Direito Contratual: as diferenças entre Brasil e Estados Unidos

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Programa de Estudos Judiciais Brasil-Estados Unidos, do Instituto justiça & Cidadania e da Washington College of Law, reuniu especialistas para debater as inovações e peculiaridades dos contratos em vários segmentos.

O Direito Contratual observado e debatido sob as mais diferentes abordagens e na comparação entre Brasil e Estados Unidos. Foi este o conteúdo do Simpósio de Direito Comparado em Contratos: Brasil & Estados Unidos, realizado nos dias 2 e 3 de março, no Washington College of Law, dentro do programa de Estudos Judiciais Brasil-Estados Unidos, uma iniciativa da American University – Washington College of Law (WCL), do Banco Central do Brasil e do Instituto Justiça & Cidadania, com patrocínio da Itaipu Binacional.

O juiz federal dos Estados Unidos, e diretor do programa, Peter J. Messitte, fez a abertura oficial ao lado dos organizadores do evento, Tiago Salles, presidente do Instituto J&C e Antônio Augusto Coelho, Membro do Conselho Editorial da Revista Justiça & Cidadania. “Este evento vem contribuir para o fortalecimento do programa que mantemos com o Washington College of Law e que, certamente, enriquecerá este importante intercâmbio. Agradeço a presença de todos e desejo um excelente simpósio”, declarou Antônio Augusto Coelho.

A primeira palestra do evento foi apresentada pelo juiz Messite abordou o tema Direito Contratual do Século XXI, do ponto de vista da legislação vigente em seu país.

Na palestra “O cumprimento e a Rescisão de contratos no direito Brasileiro”, a primeira que proferiu durante o evento, o ministro e corregedor nacional da Justiça, João Otávio de Noronha, começou falando sobre a “Teoria do imprevisão”. “Ela se caracteriza pelos seguintes pressupostos: primeiro, só se pode falar em teoria revisional em contratos de longo prazo, de execução continuada. Os contratos instantâneos repelem a ideia de revisão. De igual modo, só se pode basear ou buscar a revisão do contrato quando os fatos que alteraram a base e, de certa forma, desvirtuaram da vontade inicial das partes, ocorreram após a contratação, se as premissas básicas já eram conhecidas. A aplicação da teoria da imprevisão tem como requisito indispensável a imprevisibilidade. Na teoria revisional não se fala em imprevisibilidade, o que é importante para a incidência desse principio normativo é a quebra da relação de preponderância entre as prestações de cada parte”, declarou, em uma verdadeira aula de teoria jurídica, em que também criticou a inclusão de “princípios” no texto de leis recentes, por serem estes conceitos filosóficos passíveis de modificações com o passar dos anos

O ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Ricardo Villas Bôas Cueva se apresentou em seguida com o painel “Modificação Contratual do Processo Civil: Brasil”. Tema bastante novo e controverso para os brasileiros segundo o palestrante. “Ninguém sabe exatamente quais são os limites objetivos e materiais dessa contratualização do procedimento, que está prevista basicamente em dois artigos do novo Código do Processo Civil (CPC), de 2015”, declarou. Em seguida, fez a contextualização dessa recente modificação processual. “Sobre os pilares do novo CPC brasileiro, curiosamente, há uma aproximação muito grande dos nossos sistemas de direito continental com o que percebemos que seja o americano, e nosso novo CPC se inspira fortemente nisso. Um dos principais pilares das modificações trazidas no novo CPC é a chamada justiça multiportas, ou justiça coexistencial, que é a ideia de que a prestação jurisdicional, a entrega da justiça, não se resume à decisão, à sentença, mas sim em encontrar uma solução. Isso pode ser atingido por vários meios: mediação, conciliação, arbitragem ou qualquer outro meio alternativo de solução de conflitos. Essa terminologia de justiça ‘outdoor court house’ veio dos anos 1970, nos EUA, quando aqui também se viu uma crise no sistema judiciário e surgiu a ideia de que os canais deveriam ser mais flexíveis no sentido de receber os conflitos, as demandas e dar a eles uma solução mais adequada, efetiva. É isso que tentamos fazer no Brasil através de uma política de estado que impõe o uso da conciliação e da mediação”, explicou.

Para falar sobre o mesmo tema, mas do ponto de vista das leis norte-americanas, os organizadores do Simpósio convidaram Jarrett Perlow, secretário-adjunto da Corte de Apelações dos EUA para o Circuito Federal. “Minha atuação se dá em um tribunal de segunda instância que tem competência sobre aquelas reclamações contra o governo federal nas questões de recursos humanos para funcionários desempregados”, começou ele, antes de partir para uma explicação geral sobre o sistema federal e a negociação de contratos. “O nosso direito contratual segue muito próximo do sistema acusatório adversarial inglês, mas com algumas diferenças entre os estados. As cortes federais sob a nossa constituição são tribunais de jurisdição e competência limitada. A grande maioria dos litígios em contratos é feita nos juizados estaduais. No entanto, quando há cidadãos de estados diferentes, entidades estrangeiras ou conflitos que tenham a ver com questões marítimas, projetos de construção que tenham sido contratados pelo governo federal, entre outros, estas são questões de competência federal”, esclareceu.

Perlow também tocou na questão da arbitragem como solução para os litígios. “Alcançamos um índice de 70% a 80% dos casos resolvidos por meio da arbitragem em nível federal. Em todos os tribunais de segunda instância há um programa de mediação onde algumas causas são enviadas pelo juiz e onde o mediador, que costuma ser membro do colégio de advogados, tenta fazer com que as partes cheguem a um acordo extrajudicial. Há cláusulas que muitas vezes se colocam nos contratos e estas estipulam em qual fórum a disputa será conhecida”, acrescentou.

No período da tarde, a palestra de abertura foi “Contratos de Adesão: Brasil”, com a professora Giselda Hironaka, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Ela começou falando da relação entre as mudanças sociais e no Direito, afirmando que uma está vinculada diretamente a outra. “A nova configuração contratual no Brasil se desenha especialmente dessa forma, em dois grandes instru­mentos legislativos, o Código de Defesa do Consu­midor (CDC) e o nosso Código Civil (CC). Essa configuração se reproduz primordialmente nos dois artigos de entrada do direito contratual do novo Código de Processo Civil (CPC), o artigo 421, que reproduz a função social do contrato, e o artigo 422, que reproduz a boa-fé objetiva nos contratos”, pontuou. Para falar do contrato de adesão propriamente dito, Giselda citou o jurista Enzo Rocco, um dos contratualistas mais destacados do Brasil, que afirma ser este o momento do “império dos contratos modelo” ou da estandardização contratual. “Eu concordo. Mas será que esta alteração de modelos se posiciona de fato como uma crise contratual? Acredito que não. Então, quais seriam as razões dessa mudança de paradigmas que oferece a realidade contratual brasileira? O primeiro motivo está na pluralidade de leis, seguido pela ansiedade pela qual passa a sociedade moderna e, também, pela maior seriedade que se exige em todas as contratações nessa intensidade exacerbada das relações negociais”, afirmou a professora da USP.

O tema também foi colocado em debate pelo ministro do STJ Sebastião Alves dos Reis Junior. “O contrato de adesão é regulado pelo artigo 54 do CDC, mas a ideia aqui é desmembrar o que consta da lei e trazer alguns precedentes e decisões do STJ que irão balizar a forma como a lei deve ser interpretada. O que caracteriza o contrato de adesão não é o seu objeto. ou seja, o que importa aqui é a forma, o modo como a contratação é realizada, justamente neste sentido de que uma das partes simplesmente adere a um contrato já com as cláusulas e condições previamente estipuladas e, portanto, não há debate entre as partes. O conteúdo é de escolha unilateral, mas não deve ser confundido com o contrato de consumo”, esclareceu Reis Junior.

Para trazer o ponto de vista norte-americano sobre o tema, o Simpósio contou com a participação do juiz aposentado John M. Facciola, professor do Georgetown Law Center. “Nós temos essa ilusão de que os contratos são produtos de um processo ritual, no qual as partes se reúnem ao redor de uma mesa, todos discutem e cada palavra é colocada após uma revisão cuidadosa”, começou, para falar dos muitos contratos de adesão que o mundo digital nos oferece diariamente e que dificilmente lemos. Com isso, Facciola trouxe para o debate vários casos de direito do consumidor que envolvem o uso de dados e a rede mundial de computadores, em acordos padronizados sobre os quais as pessoas raramente se inteiram antes de concordar ou dar o seu “aceite”. “Mesmo no universo virtual, os juízes exigem que, cada vez mais, os termos sejam conspícuos, que chamem a atenção. Agora vivemos em um mundo no qual cada comerciante com que lidamos nos obriga a concordar que qualquer disputa que venhamos a ter seja resolvida por meio da arbitragem. O [jornal] The New York Times fez um estudo sobre isso no ano passado e descobriu que é algo bastante comum em situações trabalhistas e de consumo; ao executar este contrato, a pessoa concorda que qualquer controvérsia será sujeita a arbitragem obrigatória”, disse o juiz.

O tema seguinte “Contratos do Governo: Brasil” foi apresentado pelo advogado Daniel de Andrade Oliveira Barral, Assessor Jurídico da Secretaria do Programa de Parcerias de Investimento da Presidencia da República e membro da AGU. Ao falar sobre toda a gama de contratos administrativos, foco de sua atuação, ele destacou três pontos principais: um breve panorama sobre a legislação nacional (Lei no 8666) e as atualizações que se deram por meio de outras legislações esparsas; a tipologia dos contratos administrativos, para tentar diferenciar os contratos orçamentários dos não orçamentários; e, por fim, as linhas gerais do procedimento licitatório, tanto o comum como o dos contratos de receitas.

“A lógica da Lei no 8666 está no fato de ter surgido no conturbado cenário de 1993, caracterizado pela baixa eficiência na contratação pública. Havia preocupação com a assepsia do parceiro público contra o privado, e o que se desejava era produzir um processo livre da corrupção, com o objetivo principal de a legislação garantir a isonomia de todos os participantes”, declarou Barral. O “lado norte-americano” deste assunto foi apresentado pela juíza Mary Ellen Coster Williams, do Tribunal Federal de Reclamações e professora do WCL. Ela começou falando sobre as atribuições de sua corte e depois entrou no tema das aquisições do governo americano, abordando três fases dessas operações. Para dar início, ela tratou da formação de contratos como processo de licitação, algo que apresenta muitos desafios em relação à concessão de contratos, principalmente na área das Forças Armadas. “Depois, temos a administração do contrato. Como no Brasil, muitos dos nossos contratos perduram por anos, mas temos muitas opções. Se tudo estiver correndo bem, o governo estenderá o contrato, mas, mesmo nas melhores situações, durante o percurso, os contratados fazem reivindicações e o tribunal onde trabalho é justamente o que trata dessas questões”, declarou.

Ela também abordou a questão do combate à corrupção. “Temos muitas leis, processos administrativos e regulamentação para garantir a integridade do nosso sistema de aquisições. Não se trata de eficiência, mas de integridade. E, muitas vezes, custa caro ter esses processos em funcionamento, mas precisamos deles. Eu estou desde 2003 neste corte, que é conhecida como o ‘tribunal do povo’, porque as pessoas podem mover ações contra o governo”, disse a juíza.

Contratos bancários

Na sexta-feira, 3 de março, segundo e último dia de evento, os painéis tiveram início com o tema “Contratos bancários: Brasil”, com o ministro João Otávio de Noronha, do STJ, atualmente Corregedor Nacional de Justiça. Ele começou falando sobre a “Teoria do imprevisão”. “Ela se caracteriza pelos seguintes pressupostos: primeiro, só se pode falar em teoria revisional em contratos de longo prazo, de execução continuada. Os contratos instantâneos repelem a ideia de revisão. De igual modo, só se pode basear ou buscar a revisão do contrato quando os fatos que alteraram a base e, de certa forma, desvirtuaram da vontade inicial das partes, ocorreram após a contratação, se as premissas básicas já eram conhecidas. A aplicação da teoria da imprevisão tem como requisito indispensável a imprevisibilidade. Na teoria revisional não se fala em imprevisibilidade, o que é importante para a incidência desse principio normativo é a quebra da relação de preponderância entre as prestações de cada parte”, declarou, em uma verdadeira aula de teoria jurídica, em que também criticou a inclusão de “princípios” no texto de leis recentes, por serem estes conceitos filosóficos passíveis de modificações com o passar dos anos.

O tema, na visão norte-americana, foi apresentado por John P. Relman, do escritório Relman, Dane & Colfax PLLC. “Nós assessoramos bancos sobre como cumprir as leis de empréstimo justo. Temos ligações com agências federais e isso nos faz entender a perspectiva dos advogados que representam as pessoas que se sentem prejudicadas, seja por bancos ou outras entidades. Também temos as perspectivas dos reguladores estaduais e federais, em relação às suas expectativas sobre os bancos e temos também um bom conhecimento sobre as necessidades das instituições financeiras”, esclareceu. Ao falar sobre o direito contratual nos EUA, ele afirmou que muitos bancos internacionais não entendem os riscos específicos que correm quando fazem negócios com seu país. “Algo que pode levar a dificuldades com o governo federal e também com os tribunais. Além disso, algumas das ações podem resultar em danos de centenas de milhões de dólares. Portanto, pode custar muito caro cumprir estas leis, porque são muito singulares em relação aos grupos específicos que a legislação protege. Isto faz parte da nossa história e cultura, que nem sempre é entendida por pessoas de outros países quando vêm fazer negócios aqui”, alertou.

Isaac Sidney, diretor de Relações Institucionais e Cidadania do Banco Central do Brasil (BCB), abordou o tema “Contratos Bancários e Boas Práticas de Finanças Públicas”. Ele começou falando sobre as taxas de spread bancário no Brasil e o perfil dos tomadores de crédito no país. “Os consumidores que ganham até três salários mínimos correspondem a mais de 60% desse grupo”, disse, acrescentando que a inadimplência é a principal causa da alta no spread bancário, embora os tributos também tenham um peso alto, em torno de 16%. “O que nos mostra uma ideia equivocada em termos de margem de rentabilidade. Uma informação de especial relevo para o custo do crédito no Brasil é exatamente a necessidade da segurança jurídica nos contratos, mormente no que diz respeito às garantias atuais, à higidez das cláusulas contratuais que tratam das garantias. É fundamental que os bancos credores possam realmente executar as garantias e tenham meios para a recuperação do crédito diante de um quadro de inadimplência”, defendeu.

O painel seguinte foi “Teoria do Direito Contratual: Modelo Hart-Hengstrom”, com o economista e professor Fernando Curi Peres, da Universidade de São Paulo (Campus Luiz de Queiroz). Ele discutiu alguns aspectos relevantes do ambiente em que atuam os tipos de direito: o nosso “civil law”, que tem forte influência europeia, e o “common law”, dos Estados Unidos. A introdução serviu como base para pontuar sua opinião sobre a postura dos juízes brasileiros. “No âmbito da common law, parece que a maioria dos juízes está preocupada com os resultados de suas atividades para os mercados e para a sociedade, o que decididamente não acontece no Brasil, de um modo geral”, declarou. No período da tarde, o tema teve continuação com a apresentação feita por Octaviano Canuto, vice-presidente do Banco Mundial.

O painel seguinte foi “Joint Ventures: Brasil e EUA”, uma apresentação conjunta feita por Amauri Costa, do Duane Morris, LLP, e Gregory Harrington, do Arnold & Porter Kaye Scholer, LLP. Eles explicaram as diferenças entre as joint venture por constituição de uma empresa e por contrato, detalhando os tipos de obrigações, tributação e demais implicações fiscais que incidirão em cada um desses modelos.

Na sequência, o advogado Antônio Augusto de Souza Coelho, do escritório Gonçalves Coelho S/C, falou sobre “Financiamento agrícola: Brasil”. Depois de fazer uma introdução sobre o tamanho do agronegócio brasileiro, destacando sua pujança, ele afirmou que o financiamento do setor envolve o crédito bancário, as cooperativas de crédito, a compra de insumos com pagamento a prazo, a venda antecipada da produção e operações troca, que são os contratos de Barter. “O crédito bancário e o das cooperativas são oficiais, os demais são não oficiais. O crédito rural na expansão da produção chega próximo a 35% de evolução ao longo dos anos”, disse. Ele também apresentou os modelos de financiamento da cadeia de grãos no Brasil, revelando quais são os principais bancos que atuam nesse segmento hoje. Apresentou, ainda, os modelos de financiamento de cada tipo de produção, de acordo com as regiões de cultivo e o tipo de produção agrícola.

O mesmo tema, do ponto de vista norte-americano, foi trazido por Charles Rawls, conselheiro geral da Administração de Crédito Agrícola. Ele começou por elogiar o tamanho do negócio agrícola brasileiro e ressaltou a competividade do País, e sua concorrência com os produtores americanos. “Agora, as mudanças na política comercial vão merecer maior atenção, pois isso poderá afetar os produtores e sua capacidade de exportar para os mercados mundiais”, disse referindo-se à troca do comando da nação, agora sob a presidência de Donald Trump. Rawls revelou como funciona o sistema de crédito agrícola nos Estados Unidos, que teve início em 1916. “O sistema de cooperativa é composto por quatro bancos que financiam os fazendeiros e agricultores, são 300 funcionários e eles cuidam de todas as etapas, incluindo a fiscalização e regulamentação. Tentamos garantir a participação de todos os agricultores e, embora seja uma cooperativa criada para ser uma alternativa aos mecanismos oficiais de empréstimos, eles liberam crédito apenas aos produtores que são adimplentes e têm alta probabilidade de quitar os empréstimos”, explicou. O tema encerrou o evento, que foi finalizado oficialmente pelos anfitriões: Peter Messitte e Tiago Salles.

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