A arbitragem no âmbito das concessões de aeroportos

Desde a edição de sua lei regedora (Lei Federal nº 9.307/1996), a arbitragem tem conquistado cada vez mais espaço no Brasil como uma forma alternativa de solução de conflitos. Em 2001, com o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) pela constitucionalidade dessa norma no leading case sobre a matéria (SE 5206), o instituto revestiu-se da necessária segurança jurídica para a sua ampla adoção em contratos privados e, posteriormente, nos administrativos.

Isso ocorre especialmente porque a solução de conflitos pela via arbitral guarda indiscutível importância estratégica no âmbito dos investimentos privados, na medida em que a maior celeridade minora sobremaneira custos de oportunidade. Além disso, a garantia de confidencialidade das discussões travadas e de seu resultado final, bem como a submissão do caso a árbitros de reconhecida expertise na matéria, constituem diferenciais sobejamente caros aos investidores, especialmente os estrangeiros, independentemente de toda a confiança que se deposite no Poder Judiciário.

Com a implementação do Programa Nacional de Desestatização (PND) na década de 1990, a consolidação da arbitragem como fator favorável à atração de investimentos externos evoluiu a passos largos. O setor de telecomunicações foi o primeiro a prever a inserção de cláusula, definindo modo para solução extrajudicial de divergências nos contratos de concessão, nos termos da Lei Federal nº 9.472/1997 (art. 93, XV). Em seguida, vieram os setores de óleo e gás (Lei Federal nº 9.478/1997, art. 43, X), transportes aquaviários e terrestres (Lei Federal nº 10.233/2001, art. 35, XVI) e energia elétrica (Lei Federal nº 10.848/2004, art. 4º, § 5º).

Por fim, o uso dos meios alternativos de solução de controvérsias ganhou a amplitude máxima no âmbito dos negócios celebrados pela Administração Pública, com a sua previsão na Lei Federal nº 11.079/2004 (art. 11, III), que regula as parcerias público-privadas e com a sua inserção na Lei Federal nº 8.987/1995, das ditas concessões tradicionais de serviços públicos, fruto do acréscimo do art.23-A¹ pela Lei Federal nº 11.165/2005.

Nesse contexto, diante da decisão do governo federal de realizar a desestatização da administração dos principais aeroportos do País, inaugurando um novo campo de investimento de capital privado, em grande parte de origem estrangeira, nesse segmento de mercado, a referência à arbitragem era esperada e desejada.

As concessões aeroportuárias no âmbito do Programa de Investimento em Logística (PIL)

A gestão pública de aeroportos brasileiros, até o início da década de 2010, era concentrada na Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), empresa pública que tem por objeto implantação, administração, operação e exploração, comercial e industrial, da infraes­trutura aeroportuária e a prestação de consultoria e assessoramento, naquilo que lhe compete, à construção de aeroportos.² Cabia à Infraero também a superintendência técnica, operacional e administrativa das unidades da infraestrutura aeroportuária, bem como a promoção da constituição de subsidiárias para gerir unidades de infraestrutura aeroportuária cuja complexidade exigisse administração descentralizada.

Com as fragilidades do modelo estatal de administração aeroportuária e diante da premência por investimentos maciços e imediatos no setor em virtude das necessidades impostas pela promoção da Copa do Mundo de Futebol da Fifa em 2014 e pelos Jogos Olímpicos de 2016 no País, a desestatização dos aeroportos brasileiros de maior expressão tornou-se necessidade insuperável.

Assim, em 2011 foi realizada a primeira concessão aeroportuária federal, com o Aeroporto de São Gonçalo do Amarante/RN, que serviu de balão de ensaio para a modelagem definida. Aberto o caminho, veio, em 2012, a primeira rodada de licitações para a concessão dos aeroportos de Brasília, Viracopos e Guarulhos, e em 2013 os aeroportos do Galeão e de Confins.

Muito embora já existissem aeroportos públicos administrados pela iniciativa privada, seja por concessão de serviço público, como é o caso do Aeroporto Internacional de Cabo Frio, ou por meio de contratos de prestação de serviço, fato é que a concessão desses seis aeroportos inaugurou estágio absolutamente inédito em gestão de infraestrutura aeroportuária no Brasil.

Isso porque essas são as primeiras concessões realizadas diretamente pela União Federal. As poucas existentes anteriormente ocorreram a partir da delegação de competência da União para estados e municípios, mediante a celebração de convênios, e sempre se relacionavam a aeroportos de menor expressão.

No atual programa de concessões, o governo federal envolveu o centro nervoso da malha de transporte aéreo nacional, incluindo os aeroportos de maior movimentação e que são os principais distribuidores de voos do País (hubs). Se isso, por si só, já garante elevada complexidade às concessões, soma-se ainda a previsão da execução de pesados pacotes de investimentos e a obrigatoriedade de associação do licitante vencedor com a Infraero, para a criação de sociedade de propósito específico (SPE), com 49% de participação daquela estatal.

Complexidade técnica da operação, elevados investimentos, dever de associação societária com o próprio Estado e a submissão a um novel marco regulatório – e ainda em formação – compõem panorama de adversidade significativa, de modo que a adoção, pela União, de medidas mitigadoras dos riscos envolvidos, capazes de aumentar a atratividade dos negócios, se revelou mais que recomendável. E a previsão da arbitragem em todos esses contratos se dá nessa linha.

Passa-se a abordar, assim, as especificidades do emprego da cláusula compromissória nesses ajustes.

A arbitragem nas concessões aeroportuárias

Os contratos de concessão dos aeroportos de São Gonçalo do Amarante, Brasília, Viracopos, Guarulhos, Galeão e Confins dispõem de idênticas cláusulas compromissórias, presentes no item 15.5 do primeiro e no item 16.5 dos demais, com a seguinte redação:

Quaisquer litígios, controvérsias ou discordâncias relativas às indenizações eventualmente devidas quando da extinção do presente contrato, inclusive quanto aos bens revertidos, serão definitivamente resolvidos por arbitragem, de acordo com o Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional – CCI (doravante simplesmente denominado de “Regulamento de Arbitragem”), observadas as disposições da presente Cláusula e da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.

Novamente por força de se ter um marco regulatório, regedor dessas concessões, muito recente, ainda sem tempo hábil para a formação de massa crítica sobre suas disposições, a aplicação da referida cláusula já suscitou consultas voltadas à definição de sua exata inteligência. Em suma, a pergunta a ser respondida é simples: o que pode ser submetido à arbitragem nessas concessões aeroportuárias?

Em uma primeira abordagem, a cláusula pode parecer indicar que a arbitragem só seria possível nas hipóteses em que litígios, controvérsias ou discordâncias se relacionem às indenizações eventualmente devidas quando da extinção do contrato. Ter-se-ia, assim, uma previsão extremamente restrita de aplicação da arbitragem, contemplando, ao fim e ao cabo, um único tipo de litígio autorizador do estabelecimento do juízo arbitral – a discussão do valor da indenização devida pelo Poder Concedente ao concessionário, por ocasião do fim da concessão, notadamente a envolver o retorno de investimentos realizados e ainda não amortizados ou depreciados, a teor do art. 36 da Lei Federal nº 8.987/1995.³

No entanto, leitura mais atenta identificará que o uso da conjunção coordenativa alternativa “ou” suscita outra leitura do conteúdo da cláusula compromissória, na qual são três as hipóteses de cabimento do procedimento arbitral: (i) para a solução de litígios, (ii) controvérsias ou (iii) “discordâncias relativas às indenizações eventualmente devidas quando da extinção do presente contrato, inclusive quanto aos bens revertidos”.

Essa interpretação baseia-se, de pronto, no postulado hermenêutico segundo o qual não deve haver, tanto nas leis quanto nos contratos, palavras inúteis. Assim, se a cláusula faz menção a litígios, a controvérsias e a discordâncias relativas às indenizações eventualmente devidas quando da extinção do contrato, não se deve daí depreender que haveria uma única hipótese de aplicação da regra.

Tem-se até aqui, entretanto, uma reflexão baseada apenas na literalidade da disposição, sendo aconselhável a busca de outros parâmetros de interpretação, para a confirmação dessa conclusão inicial.

Identificados, pois, dois possíveis conteúdos, é necessário identificar o verdadeiro conteúdo da cláusula, conforme determina o art. 112 do Código Civil.⁴ Para tanto, far-se-á uso do ferramental hermenêutico, buscando enfrentar as duas interpretações segundo os critérios lógico-sistêmico, teleológico e axiológico. Não se fará uso do critério histórico, uma vez que os contratos administrativos são contratos de adesão, de sorte que não há negociação envolvida na formação e construção das disposições contratuais.

O critério lógico-sistêmico de interpretação demanda o cotejo das cláusulas contratuais com outras de um mesmo instrumento, bem como com as normas do ordenamento jurídico. Nessa linha, interessante perceber que a cláusula compromissória está inserida no capítulo XVI, que versa sobre as disposições finais do ajuste.

A relevância do posicionamento topográfico da cláusula fica evidente quando se nota que há, nos contratos em análise, um capítulo específico sobre a extinção da concessão (capítulo XIII). Assim, se a arbitragem estivesse limitada às divergências relativas às indenizações eventualmente devidas quando da extinção do contrato, certamente a cláusula estaria inserida no capítulo sobre o término do contrato.

A opção do Poder Concedente por incluir a cláusula compromissória nas disposições finais do contrato, que tocam toda a avença, permite inferir que aquela regra não se restringe às indenizações pela extinção do contrato, como se poderia desavisadamente supor.

O critério teleológico, como sabido, busca a definição da melhor interpretação a partir do fim buscado pelas partes com o contrato, e com a cláusula em específico. Conforme exposto anteriormente, a arbitragem é relevante atrativo para investimentos privados, em razão das repercussões econômicas de sua adoção, e não por outro motivo a possibilidade de sua utilização pela Administração Pública vem sendo expandida pela legislação pátria. E é sob essa perspectiva – de atração de investimentos e ampliação do espectro de abrangência – que a interpretação aberta da cláusula compromissória se apresenta como a mais adequada.

Finalmente, vale trazer a esse estudo o critério axiológico de interpretação, a envolver a análise das cláusulas contratuais tendo em conta os valores que o ordenamento jurídico pretende tutelar, como a boa-fé e a função social dos contratos.

O princípio da boa-fé objetiva, na dicção do art. 113 do Código Civil,⁵ exerce função interpretativo-integrativa, devendo prestigiar os fins buscados pelas partes mediante o contrato e impedindo que a expressão literal de suas cláusulas venha a atingir finalidade oposta ou contrária àquela que, razoavelmente, seria lícito esperar.
Na hipótese em análise, como se assinalado, a inserção de cláusula de arbitragem teve o indiscutível condão de contribuir para a atração de investidores para o setor de infraestrutura aeroportuária, sinalizando maior flexibilidade e celeridade na solução de eventuais disputas.

Especialmente por serem os contratos administrativos acordos de adesão, a interpretação deverá sempre ser a mais favorável ao concessionário-aderente, conforme determina o art. 423 do Código Civil,⁶ o que legitima, portanto, o direito do particular a se valer de uma leitura ampla da cláusula compromissória, a abarcar a maior variedade possível de disputas que possa advir do respectivo relacionamento contratual.

No que concerne à função social do contrato, é conveniente anotar que os contratos de concessão de serviços públicos têm por desiderato a satisfação de uma demanda por determinado serviço, o qual deverá ser prestado de forma a satisfazer “as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”.⁷

À luz do princípio da eficiência – orientador não só das concessões de serviços públicos, mas de todas as relações pautadas no Direito Administrativo –, o procedimento arbitral é o melhor meio de se atingir o fim público de pacificação de conflitos em contratos administrativos que contemplem direitos patrimoniais disponíveis do Estado, em razão de ser mais célere, econômico, técnico, informal e participativo do que o procedimento judicial.⁸ Além disso, a arbitragem ainda encontra amparo no princípio da consensualidade, tão enaltecido nos tempos atuais.

Isso posto, revela-se notório que litígios relacionados a interesses patrimoniais da Administração Pública não raro se estendem por vários anos, não sendo difícil concluir que a perpetuidade desse cenário de incertezas é prejudicial a todos os interesses que legitimamente se manifestam no âmbito desses ajustes, inclusive o dos usuários.
É, pois, o que conduz à conclusão de que a função social dos contratos de concessão será mais bem atendida sempre que se extrair desses instrumentos a inteligência que potencialize todos os interesses em jogo. E a morosidade na solução de conflitos certamente não se amolda a essa finalidade.

Conclusão

A arbitragem, instrumento há muito utilizado nas relações privadas, foi incluída pelo legislador ordinário, de forma abrangente e reiterada, no rol de instrumentos postos à disposição da Administração Pública, com o objetivo precípuo de atrair investimentos privados a setores sensíveis e carentes de investimentos em infraestrutura.
No caso específico das concessões aeroportuárias, leitura mais atenta às cláusulas compromissórias presentes nos contratos celebrados revela um permissivo para adotar a arbitragem na solução de quaisquer litígios e controvérsias, inclusive aqueles relativos às indenizações devidas ao término do contrato, destacadamente considerados.

Notas________________________

¹ Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.
² Lei Federal nº 5.962/1972, art. 2º.
³ Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.
⁴ Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem.
⁵ Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
⁶ Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.
⁷ Art. 6º, §1º, da Lei Federal nº 8.987/1995.
⁸ FERRAZ, Rafaella. Arbitragem em litígios comerciais com a administração pública: exame a partir da principialização do direito administrativo. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008. p. 35.