A definição constitucional da competência da Justiça Federal e as tentativas de sua ampliação pela legislação ordinária: O caso do racionamento de energia elétrica.

A criação da Justiça Federal

Proclamada a Republica, a atribuição de autonomia aos entes federados repercutiu também na seara judiciária, com a bipartição de competências entre os Judiciários estaduais e o federal.

A Constituição republicana provisória (Decreta n. 519, de 22 de junho de 1890, depois alterado pelo Decreto n. 914, de 23 de outubro do mesmo ano) previa em seu art. 54: ‘0 poder judiciário da União terá por órgãos um Supremo Tribunal Federal, com sede na capital da Republica, e tantas juízes e tribunais federais, quantos o Congresso criar”.

Sob a influência do constitucionalismo norte-americano, Campos Salles, na época Ministro da Justiça, elaborou o teor do Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, que, assinado pelo Marechal Deodoro da Fonseca, tornou-­se o “ato orgânico” da Justiça Federal.

No tocante especificamente as competências da Justiça Federal, externava a Exposição de Motivos do referido ato: “O organismo judiciário no sistema federativo, sistema que repousa essencialmente sobre a existência de duas soberanias na Tríplice esfera do Poder Publico, exige para o seu regular funcionamento, uma demarcação clara e positiva, traçando os limites entre a jurisdição federal e a dos Estados, de tal sorte que o domínio legitimo de cada uma destas soberanias seja rigorosamente mantido e reciprocamente respeitado’ (Campos Salles apud Barbalho, 1992:222).

Embora modernamente seja clara a inexistência de duas “soberanias”, atribuindo-­se aos Estados-membros tão-somente ‘autonomia”, conceitos que não se confundem, já Campos Salles antevia a necessidade de delimitar, em termos precisos, as competências da Justiça Federal em face das estaduais, evitando superposições e conflitos.

Nos preparativos da Carta de 1934, porem, observa-se do relato de João Mangabeira nítida tendência a unificação do Poder Judiciário em apenas uma estrutura, ‘abolindo a dualidade atual que tem determinado a anulação de tantos feitos, por incompetência de juízo” (Mangabeira, 1934:84). E mais além comenta, em tom mordaz: “a tese de Campos Salles, ainda naquela época, somente explicável pelo seu pouco conhecimento da matéria, não encontrou acolhida em nenhum vulto de renome” (Mangabeira, 1934:95).

A matéria não era pacifica. O eminente mestre de São Paulo, João Monteiro, por exemplo, concordava com o fato de que “não deve haver Estado, no sistema federativo, sem uma organização judiciária própria e independente, assim como o governo federal sem um poder judiciário independente da justiça dos Estados, para manter os direitos da União, guardar a Constituição e as leis federais”, discordando apenas da competência estadual para disciplinar o direito processual (Monteiro, 1936:166).

Sobrevivendo a Carta de 1934, a Justiça Federal extinguiu-se em 1937, retomando timidamente em 1947, com a criação do Tribunal Federal de Recursos (Lei n.33, de 13 de maio de 1947), e com novo impulso pelo Ato Institucional n.2, de 1965, que deu nova redação a Constituição de 1946.

Afora, o aspecto político de seu ressurgimento, tem-se que a unificação das estruturas judiciárias “não deu os frutos esperados, tendo relevantes inconvenientes para as Estados e para a União. Para os Estados, porque lhes sobrecarregavam minguados orçamentos com as despesas necessárias a manutenção de juízes destinados a julgar as questões de interesse da União. Para a União, porque essas questões nem sempre recebiam a atenção merecida, em vista das limitações da Justiça de certos Estados mais pobres” (Ferreira Filho, 1994:7).

Trata-se do mesmo cenário que atualmente se observa em relação aos executivos fiscais propostos pela Fazenda Nacional, submetidos a Justiça estadual nas comarcas onde não há vara federal (art. 109, §3°, da Constituição Federal; Sumula n. 40 do extinto TFR), e que ora estimula a interiorização do Judiciário Federal.

A competência cível geral da Justiça Federal

Embora o art. 60, da Constituição de 1891, encabeçasse a competência da Justiça Federal com “as causas em que alguma das partes fundar a ação, ou a defesa, em disposição da Constituição Federal” (alínea “a”), na interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal sempre prevaleceu o elemento pessoal (ratione personae) sobre o material (ratione materiae).

Nesse sentido, João Barbalho formulava a seguinte regra geral: “quando a ação ou a defesa fundar-se em disposição constitucional, que haja sido violada por ato legislativo ou executivo do poder federal, a competência e das justiças da União (art. 60 a). Quando se fundar em disposição constitucional que haja sido violada por até do poder legislativo ou executivo dos poderes dos estados, a competência e das justiças estaduais, com recurso para o Supremo Tribunal (art. 59 § 1°)” (Barbalho, 1992:249-250)

Sobre a possibilidade de a União demandar ou ser demandada perante a Justiça Estadual, advertia a citado mestre: “estabeleceria uma relação de dependência e subordinação das prerrogativas e interesses da União a autoridade dos Estados’ (Barbalho, 1992:250).

Em idêntico sentido, João Mangabeira criticava a proposta que extinguia a Justiça Federal: “aí bem, não sabemos como conciliar o regime federativo com essa subalternidade da União, processada e julgada por justiças e juízes estaduais’ (Mangabeira, 1934:91), ao que propunha uma “Justiça Nacional”.

A Constituição atual, promulgada em 5 de outubro de 1988, mantém as linhas gerais advindas do Ato Institucional n° 2165 e preservadas pela Constituição de 1967/1969, fixando a competência cível geral da Justiça Federal igualmente em função da presença de entes federais no processo (ratione personae). Entretanto, ha uma mitigação do vinculo necessário entre a presença da entidade federal e a competência da Justiça Federal, sendo passível a submissão da União, suas autarquias, fundações e empresas publicas, a Justiça dos Estados em duas hipóteses: a) quando o ente federal figurar no processo, sem a qualidade de autor, réu, assistente ou oponente; e b) nos litígios envolvendo matéria falimentar, em face da vis atractiva daquele juízo, ou acidentaria. Ressalte-se que nas matérias trabalhistas, eleitorais e militares, conquanto não sejam afetas a Justiça Federal stricto sensu, são julgadas por órgãos integrantes da estrutura judiciária federal, especializados nessas áreas, não gerando problemas do ponto de vista do pacto federativo.

A taxatividade da competência cível geral da Justiça Federal

A Constituição brasileira inclui-se nas dotadas de rigidez, dissociando-se as procedimentos de criação de leis ordinárias e de alteração de dispositivos constitucionais, este a exigir requisitos mais severos. Ademais, parte de seu conteúdo se encontra dotada de intangibilidade, sendo imune a todas as emanações do poder constituído, entre os quais o poder de reforma constitucional.

No caso, ‘a competência da Justiça Federal e taxativa e vem elencada numerus clausus na Constituição da Republica, arts. 108 e 109, não comportando a ampliação das hipóteses previstas por norma infraconstitucional” (Mendes, 1998:34).

No mesmo sentido, afirma Manoel Gonçalves Ferreira Filho, com vistas ao art. 109, da Constituição Federal de 1988: “a competência aqui enumerada e taxativa. Não pode ser ampliada por lei’ (Ferreira. Filho, 1994:10).

Por fim, transcreva-se excerto da lavra do estimado mestre Pinto Ferreira, onde afirma, com base na jurisprudência: “as funções originariamente atribuídas a Justiça Federal pela Constituição da Republica não podem ser aumentadas ou alteradas pela lei ordinária, que, em relação aos assuntos previstos pelo poder constituinte, somente os poderá desenvolver e regular, mas sempre em concordância com o Estatuto supremo” (Pinto Ferreira, 1992:476). É a mesma tese que deflui do preâmbulo do Decreta n.848, de 1890, externada por Campos Salles, quando da criação da referida estrutura judiciária.

A fortiori, observa-se um certo grau de imutabilidade da competência cível da Justiça Federal mesmo frente a emenda constitucional, no tocante ao seu equilíbrio com a Justiça Estadual.

Com efeito, seu fundamento teórico é a perfil federativo atribuído ao Estado brasileiro ou, mais propriamente, a impossibilidade de a União (e os entes que compõem a sua longa manus) ser submetida ao Judiciário Estadual, expressão da autonomia dos Estados ­membros, conforme já mencionado neste ensaio.

Embora, reitere-se, esse marco teórico tenha sofrido mitigações, permitindo-se, por exemplo, a submissão das autarquias previdenciárias federais ao Judiciário Estadual nas causas acidentarias, não se pode ampliar ou restringir tais exceções mediante emenda constitucional, com vistas ao art. 60, §4°, I, da Carta de 1988. A forma federativa de Estado, dotada de intangibilidade, não se restringe a existência dos entes federativos, mas vai alem, alcançando o próprio equilíbrio de poderes entre a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal. Equilíbrio, por sua vez, que não se resume as competências legislativas e administrativas, mas igualmente a distribuição constitucional de competência jurisdicional.

O conceito de “partes” e de “assistente”

Partindo-se da citada premissa, não cabe a lei ordinária deturpar institutos jurídicos, de significado consagrado pela tradição, apenas com o fito de alterar a distribuição constitucional de competências. Se o legislador ordinário não pode faze-lo por via direta, restam igualmente ilegítimos os ardis ou “atalhos”, tendentes ao mesmo destino.

Desde as “primeiras linhas” de Pereira e Souza, acomodadas ao direito brasileiro por Teixeira de Freitas, autor”e a pessoa do Juízo, que nele figura demandando”, enquanto réu “e a pessoa do Juízo, que nele figura demandada” (Pereira e Souza, 1907: 31-6).

Apresentada a demanda, aquele que a subscreve em nome próprio assume ipso factu a condição de autor, ainda que tão-somente para posteriormente ser decretada sua ilegitimidade. Do mesmo modo, a pessoa contra a qual se agita a pretensão ostentara a qualidade de réu, quando for validamente cientificado da demanda e incitado a produzir defesa.

“A parte e o sujeito na relação jurídica autor e Estado (juiz) e o sujeito na relação jurídica entre o Estado (juiz) e o réu. Um demanda e outro e demandado.” (Pontes de Miranda, 1997:217).

Ha, portanto, uma noção ontológica de autor e de réu a ser respeitada pelo legislador ordinário, que dela não poderá se afastar a pretexto de regulamentar o dispositivo do art. 109, I, da Constituição Federal.

No caso da assistência, como bem se vislumbra da obra do professor Moacyr Lobo da Costa, igualmente ha um núcleo permanente, que remonta as raízes romanas do instituto e, no caso brasileiro, ao direito das Ordenações.

Consoante o referido mestre, coube a Manoel de Almeida e Souza (Lobão) intuir a dualidade dos casos de assistência, distinguindo as hipóteses em que o assistente defendia direito próprio e aquelas nas quais pleiteava apenas o reconhecimento do direito do assistido, a fim de que não lhe resultasse prejuízo (Lobo da Costa, 1968:38).

Desde seu ingresso na legislação brasileira, o instituto já se vinculava a existência de direito ou de interesse próprios, embora ainda não houvesse precisão quanta a natureza desse interesse apto a ensejar a assistência. A época dos Códigos estaduais, inclusive, admitia-se em alguns Estados o interesse de fato (cf. Mauricio, 1983:52).

O Código de Processo Civil vigente, promulgado em 1973, trata a matéria nos seguintes lermos: “pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la’ (art. 50).

Com efeito, prelecionava Liebman, ainda sobre o Código anterior: “o interesse deve ser de caráter jurídico, porque deve tratar-se de um dos casos em que a sentença proferida entre as partes pode afetar a relação jurídica de que o terceiro é titular. Essa possibilidade deriva da interdependência das relações jurídicas a que deram vida os vários sujeitos, e, portanto, do nexo de prejudicialidade que pode intercorrer entre a relação controversa, deduzida em juízo pelas partes, e a relação existente entre uma das partes e o terceiro (… ). O interesse que autoriza a intervenção não pode ser, portanto, de mero fato, isto é, de caráter pratico, econômico, moral, mas, antes, jurídico significando que a eficácia da sentença , prolatar-se possa refletir-se a benefício ou em prejuízo de terceiro, com influencia sobre , existência ou sobre as modalidades de suas próprias relações jurídicas’ (Liebman 1998:284).

No mesmo sentido, o prof. Moacyr Lobo da Costa afirma: “a intervenção adesiva e assim, instrumento de prevenção concedido ao terceiro defronte aos efeitos necessários (extensivos ou reflexos) de uma sentença alheia, com respeito a situação substancial própria, e, sua figura se constrói em função dos poderes que o interveniente tem de influir sobre o conteúdo da sentença, mediante sua atuação’ (Lobo da Costa, 1968:112),

Deste modo, embora na época dos praxistas a identificação do interesse jurídico capaz de legitimar a assistência não estivesse plenamente desenvolvida, na atualidade não há duvidas de que, sendo a ratio essendi do instituto a eficácia reflexa da sentença em face de relação jurídica envolvendo o terceiro, sua participação no processo decorre de interesse jurídico, não a justificando o simples interesse moral ou econômico.

Tentativas anteriores de ampliação da competência cível da Justiça Federal: a intervenção da União

Antes do advento da Carta de 1967, a Lei Orgânica da Justiça Federal (Lei n. 5.010/66) determinou a intervenção obrigatória da União nas causas envolvendo as sociedades de economia mista e empresas publicas federais, os partidos políticos, “bem assim os órgãos autônomos especiais e fundações criados por lei federal” (art. 70).

Consoante narra o eminente magistrado Vladimir Souza Carvalho, “a sua força chegava a tal ponto que se decidia pela competência atual da Justiça Federal para as ações de interesse do Banco do Brasil, ex vi do disposto no art. 70 da Lei n. 5,010/66, que tornou obrigatória a intervenção da União nas sociedades de economia mista das quais seja a mesma União majoritária das ações’ (Carvalho, 2000:69).

Posteriormente, entretanto, entendeu-­se que o referido dispositivo não foi recepcionado pelo art. 119, I, da Constituição de 1967, não obstante a Carta submetesse a competência cível geral da Justiça Federal à “determinação legal”.

Segundo a farta jurisprudência apresentada pelo mencionado autor (Carvalho, 2000:69-70), foi igualmente rechaçado o art. 2°, do Decreto-lei n. 685/69, que, ao disciplinar a liquidação extrajudicial das instituições financeiras, simplesmente atribuía competência a Justiça Federal para processar os feitos em que a sociedade liquidanda fosse autora, ré, assistente, litisconsorte ou opoente.

Aluisio de Castro Mendes, em sua obra sobre a competência cível da Justiça Federal, arrola outros exemplos de burlar a Constituição, mediante ‘intervenção’ do ente federal: o art. 4°, da Lei n. 5.627/70; o art. 7°, da Lei n. 6.825/80; o art. 2°, da Lei n.8.197/91, e o vigente art. 5°, da Lei n.9.469/97 (Mendes, 1998:67-8).

Tais tentativas de ampliação da competência da Justiça Federal, porém, foram reiteradamente afastadas pela jurisprudência.

No Recurso Extraordinário n.79.107­-Guanabara, relatado pelo Min. Thompson Flores e julgado em 09 de abril de 1970, o Supremo Tribunal Federal proclamou a inconstitucionalidade do art. 4°, da Lei n.5.627/70, “porque incompatível com a competência estatuída no art.125, I, e parágrafos 1° e 2° da Constituição, a qual não pode ser elastecida por lei ordinária”.

A jurisprudência do extinto Tribunal Federal de Recursos igualmente reconhecia a necessidade de interesse jurídico da União, ou do ente que lhe sirva como longa manus, para deslocar o feito para a Justiça Federal, consoante o verbete 61 de sua Súmula: “para configurar a competência da Justiça Federal, é necessário que a União, entidade autárquica ou empresa publica federal, ao intervir como assistente, demonstre legitimo interesse jurídico no deslinde da demanda, não bastando a simples alegação de interesse na causa”.

A nova tentativa de ampliação da competência da Justiça Federal: O litisconsórcio da União

Recentemente, com vistas a “crise energética’, a União determinou medidas de contenção do consumo de energia elétrica, impondo metas de redução as empresas e a coletividade em geral, cuja inobservância acarreta pagamento de sobretarifa e mesmo o corte no seu fornecimento. Atualmente, ha a ameaça de “apagões” e a necessidade de novos feriados.

Sendo certa a proliferação de demandas questionando as medidas e submetendo a apreciação do Judiciário as peculiaridades de cada case concreto, os órgãos encarregados da defesa judicial da União atuaram em duas importantes frentes: primus, determinando a concentração de todos os processos na Justiça Federal, evitando sua dispersão pelas comarcas do interior dos Estados; secundus, suscitando o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, mediante ação declaratória da constitucionalidade dos principais pontos da medida provisória.

Para justificar a concentração dos processos na Justiça Federal, facilitando a defesa das medidas adotadas, criou-se um litisconsórcio necessário da União e da ANEEL em todas as causas nas quais se discuta o plano de contenção, nos termos do art. 24, da Medida Provisória n.° 2.148-1, de 22 de maio de 2001, e suas reedições.

Entretanto, como afirma elucida­tivamente o prof. Candido Rangel Dinamarco, “registra-se em primeiro lugar a tendência a indicar certos entes públicos como litisconsortes necessários, em disposições cuja interpretação sistemática impede que efetivamente tais pessoas jurídicas sejam havidas como tais. Como resulta dos conceitos mais incontroversos, litisconsorte e somente aquele que for titular da própria pretensão deduzida mediante a demanda ou que figure como possível destinatário direto dos efeitos do provimento demandado; litisconsorte é parte principal e, sem ter pedido a tutela jurisdicional, nem ter a tutela jurisdicional sido pedida em relação a ele, pacificamente a doutrina exclui que o sujeito seja parte” (Dinamarco, 2001 :203).

O simples fato de ser o poder concedente ou o órgão regulador do setor elétrico não torna a União e a ANEEL, necessariamente, partes, salvo se houver pedido expressamente oposto a tais entidades.

Se é certo que a lei pode qualificar a participação processual das referidas entidades como “necessária”, não significa que se trate de litisconsórcio, pois não há taxatividade das posturas processuais elencadas pelo Código de Processo Civil.

A participação da União e da ANEEL é possível, apenas não apta a ensejar o deslocamento de competência, que depende da qualidade ontológica de “parte”, não verificada na hipótese.

Enfim, o dispositivo, com nova roupagem, repele textos anteriores, pretendendo ampliar a competência da Justiça Federal, sendo de se aguardar o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade que lhe foi oposta.

Nessa oportunidade, em termos de medida cautelar, parcela considerável dos ministros do STF já se pronunciou pela aparência da macula, enquanto outros não identificaram urgência em sua decretação.

Caso não seja identificada a urgência e, sob tal fundamento, denegada a cautelar, o cidadão que deseje discutir seu caso concreto talvez tenha que esperar o julgamento final da ADln para saber qual o juízo competente para a demanda… E o último que sair, por favor, apague a luz.

Bibliografia ____________________________________________________________

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* Juiz Federal Substituto da Seção Judiciária de Pernambuco, Especialista em Direito Processual Civil e Mestrado em Direito (Faculdade de Direito do Recife – UFPE), membro do Instituto dos Advogados de Pernambuco.