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A eficácia da Lei nº 12.318 de 2010

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Resumo

Compulsando o contexto social, percebe-se que a conjuntura familiar, nos últimos tempos, sofreu alterações abruptas, de modo que a legislação adequou-se, com o intuito de agasalhar as necessidades da sociedade. Diante disso, o artigo científico em apreço traz à baila, de forma sucinta e objetiva, apontamentos sobre a entidade familiar, discutindo, inclusive, as suas novas construções. Precioso salientar que são realizados breves apontamentos sobre o instituto jurídico do Divórcio e o advento da Emenda Constitucional 66/2010, observando, desta forma, os seus reflexos. Assim, o artigo em epígrafe trata, fundamentalmente, sobre os papéis desempenhados pelos genitores, após a ruptura do relacionamento, na vida da prole e, consequentemente, aborda a prática nefasta de atos de alienação parental e as suas consequências, tudo em conformidade com as disposições da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), do Código Civil de 2002, do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e, fundamentalmente, da Lei da Alienação Parental – 12.318 de 2010.

Palavras-chave: Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Código Civil de 2002. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei da Alienação Parental.

1. Introdução

O artigo científico em apreço apresenta como tema a observância da eficácia da Lei 12.318 de 2010 no contexto fático, à luz da inteligência das disposições da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), do Código Civil de 2002 e do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

Destarte, de modo inicial, traz a lume a análise sobre a instituição família e, consequentemente, a observância do instituto jurídico do Divórcio, aliado à Emenda Constitucional 66/2010. Discorre-se, inclusive, sobre a união estável como nova espécie de entidade familiar.

Imperioso assinalar que perpassadas as supramencionadas questões, trata-se sobre o surgimento do tema Alienação Parental, bem como o advento da Lei 12.318 de 2010 e, finalmente, analisa-se, sucintamente, a conduta dos genitores alienantes, frisando-se os mecanismos de combate à prática de atos de alienação parental.

Nestes moldes, é precioso salientar que se busca a reflexão sobre a inteligência da Lei 12.318 de 2010 e a preservação do desenvolvimento saudável de crianças e adolescentes que são as maiores vítimas da prática nefasta de atos alienatórios.

2. Breves considerações sobre a instituição família

Inicialmente, é interessante destacar que a entidade familiar é edificada por um aglomerado de pessoas que estão conectadas por vínculos consanguíneos ou afetivos. Urge mencionar que, tradicionalmente, a instituição família era composta pelo matrimônio de pessoas de sexos opostos, mas essa formatação, ao decorrer do tempo, sofreu alterações substanciais.

Destarte, surgiram novos conceitos de família, de modo que, atualmente, a aludida entidade pode ser formada por pessoas que moram no mesmo local, que possuem vínculos afetivos, consanguíneos ou não. Deve-se ressaltar ainda que para constituição da instituição família pode haver ou não o matrimônio, vez que há, hodiernamente, por exemplo, o reconhecimento da união estável como entidade familiar.

Deste modo, deve-se salientar os ensinamentos de Venosa (2011, p. 7) “O reconhecimento da união estável como entidade familiar (art. 226, §7º) representou um grande passo jurídico e sociológico em nosso meio.”

Com sustentáculo no ora mencionado, é importante ressaltar, derradeiramente, a mero título exemplificativo, a existência de famílias monoparentais, que são formadas apenas por um ascendente, seja pelo divórcio ou pelo falecimento do outro cônjuge, bem como a existência da família homoparental que é constituída a partir do vinculo afetivo de pessoas do mesmo sexo.

2.1 Do divórcio e as suas consequências

O divórcio, como é sabido, é o instituto jurídico hábil que tem o condão de romper o enlace matrimonial, que pode ser feito, atualmente, em cartório, de forma extrajudicial, desde que atenda aos requisitos legais, ou através de processo judicial consensual ou litigioso, conforme será visto oportunamente.

Destarte, com as constantes mudanças no mundo social, o Congresso Nacional promulgou, em 13 de julho de 2010, a Emenda Constitucional de nº 66, que teve vigência imediata, possibilitando o pedido de divórcio sem separação prévia e contagem de seu prazo, bem como independente de demonstração de culpa de um dos cônjuges.

Venosa (2011, p. 15), corroborando o ora suscitado, dispõe sobre o assunto, quando aduz que “A Emenda Constitucional nº 66/2010 finalmente extinguiu o sistema de separação judicial prévia, restando somente o divórcio em nosso ordenamento para o desfazimento da sociedade conjugal.”

Atualmente, percebe-se que há três caminhos para obtenção do divórcio, ressaltando-se que em nenhum dos casos caberá discussão acerca de culpa ou do prazo, quais sejam:

Divórcio consensual é a modalidade amigável, quando há acordo. Divórcio litigioso é a espécie contenciosa, quando as partes ainda divergem sobre o divórcio e, em consequência, devem produzir provas em juízo, discutindo acerca do cabimento e quantum da pensão alimentícia, bem como quem exercerá a titularidade da guarda, se caso filhos houver, se guarda unilateral, ou guarda compartilhada e/ou alternada, além da partilha de bens. Derradeiramente, há no ordenamento jurídico, a espécie de Divórcio extrajudicial, que é aquele feito em cartório, neste caso é necessário que as partes estejam em comum acordo e que não existam filhos menores ou incapazes. Em relação aos bens poderá ou não haver, devendo-se ressaltar que é fundamental a constituição de patrono.

Em suma, o divórcio envolverá as questões de pensão alimentícia, partilha de bens, que será feita à luz do regime adotado na constância do casamento. Vale ressaltar ainda que um fator crucial, fonte de inúmeras querelas, encontra agasalho na regulamentação do direito de guarda da prole, bem como em relação ao direito à convivência com os filhos, considerando que o CC/02 nivelou os direitos entre homens e mulheres, no instante em que passou a preconizar que o poder gerencial em relação à prole pode ser exercido por ambos os genitores.

Interessante salientar que os genitores, independentemente de qualquer coisa, devem ter consciência de que é imprescindível buscar sempre a situação mais benéfica para criança ou adolescente, conforme o teor do princípio da proteção integral descrito nos artigos 1º e 4º, ambos, do ECA.

3. Comentários sobre a alienação parental

A ruptura do enlace matrimonial ou simplesmente amoroso, quando turbulenta, pode acarretar sérios reflexos para os filhos, vez que se uma das partes, tida como alienante ou alienador, não conseguir superar e administrar, dentro da margem de razoabilidade, os problemas cruciais, inerentes ao fim do relacionamento, pode acabar, com o intuito de vingança, promovendo atos de alienação parental, visando afastar o genitor alienado da prole.

Ocorre que a alienação parental não vai de encontro apenas aos direitos do genitor alienado, considerando que, consequentemente, os filhos também serão fatalmente atingidos, no instante em que, injustamente, forem conduzidos a uma falsa realidade e, assim, afastados do alienado.

Venosa (2011, p. 320), com muito brilhantismo, aborda a questão, pregando que:

O guardião em geral, seja ele divorciado ou fruto de união estável desfeita, passa a afligir a criança com ausência de desvelo com relação ao outro genitor, imputando-lhe má conduta e denegrindo a sua personalidade sob as mais variadas formas. Nisso o alienador utiliza todo o tipo de estratagemas. Trata-se de abuso emocional de consequências graves sobre a pessoa dos filhos. Esse abuso traduz o lado sombrio da separação dos pais. O filho é manipulado para desgostar ou odiar o outro genitor.

Nestes moldes, precioso destacar que, geralmente, a alienação parental é praticada pelo genitor guardião, titular do exercício de guarda, que, muitas vezes, inconformado com o término do relacionamento amoroso, começa, a mero título exemplificativo, a praticar campanhas de desqualificação em face do genitor alienado, detentor do direito à convivência com os filhos.

Fazendo uma breve análise de cunho histórico, pode-se mencionar que a alienação parental foi descoberta e tratada como síndrome, em 1985, por Alan Richard Gardner. Interessante salientar ainda que Gardner apud Buosi (2012, p. 59) conceitua a “síndrome de alienação parental” como:

[…] um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a companha denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança e que não tem nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções de um genitor (o que faz a “lavagem cerebral, programação, doutrinação”) e contribuições da própria criança para caluniar o genitor alvo.

Destarte, superada a questão histórica, urge salientar que o legislador, com base na gravidade da situação e visando espancar práticas alienatórias, regulou a Lei 12.318 de 2010, que, por uma questão de cautela, não trata a Alienação Parental como síndrome, vez que não há registro em conselho de medicina.

Assim, Venosa (2011, p. 320) destaca que:

Essa questão já vinha sendo tratada pela doutrina, afligindo os tribunais. A Lei 12.318 de 2010, de 26 de agosto de 2010, houve por bem colocar a problemática em termos legislativos, embora não fosse matéria essencial para isso, pois se inclui na proteção do menor, dentro do poder geral do juiz.

Interessante ressaltar ainda que o artigo 2º da Lei 12.318 de 2010 traz à baila um conceito de ato de alienação parental:

Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

Desta forma, percebe-se que qualquer pessoa, que tenha a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância pode praticar atos de alienação parental, com a intenção de acarretar prejuízo ao estabelecimento ou manutenção dos vínculos da prole com o genitor alienado, o que vai de encontro, contundentemente, à doutrina da proteção integral, prevista no artigo 1º do ECA, ao direito à convivência familiar preconizado pelo artigo 1569 do CC/02, bem como à sapiência do artigo 227 da CRFB.

Urge salientar ainda que a Lei 12.318 de 2010, de maneira elucidativa, menciona rol, meramente exemplificativo, de atos de alienação parental, visando ilustrar eventuais situações, conforme pode-se extrair do parágrafo único do artigo 2º:

Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:

I – realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II – dificultar o exercício da autoridade parental;

III – dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV – dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

V – omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VI – apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

Com sustentáculo no ora mencionado, percebe-se que a alienação parental é fruto da imaturidade do genitor alienante que, de forma consciente ou não, deixa-se envolver por todos os ressentimentos, mágoas e frustrações, correlatos ao término do relacionamento.

Fonseca apud Buosi (2012, p. 57), de modo acertado, ratifica o já mencionado, quando destaca que:

[…] o inconformismo do cônjuge com a separação, a depressão, a insatisfação das condições econômicas advindas pelo fim do relacionamento, a necessidade de posse exclusiva sobre os filhos, a solidão a que se vê no presente ou o fato do ex-cônjuge manter a relação com o parceiro da relação extramatrimonial que adveio a separação são causas determinantes para que um dos cônjuges (geralmente o detentor da guarda) utilize-se da única “arma” que lhe resta para atingir e vingar-se de outro: os filhos do ex-casal.

Nota-se, então, que o prejuízo ao desenvolvimento saudável da prole é incontestável, vez que é fundamental o acompanhamento de ambos os genitores durante o seu crescimento, visando a construção da personalidade dos filhos.

Arrematando a discussão em epígrafe, Cunha et al (2012, p. 173) dispõem que:

O direito à convivência familiar tem fundamento na necessidade de proteção a crianças e adolescente como pessoas em desenvolvimento, e que imprescindem de valores éticos, morais e cívicos, para completarem a sua jornada em busca da vida adulta. Os laços familiares têm o condão de manter crianças e adolescentes amparados emocionalmente, para que possam livre e felizmente trilhar o caminho da estruturação da personalidade.

Cumpre assinalar que o artigo 3º da Lei da Alienação Parental, reforçando o ora mencionado, aduz que:

A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.

Transpassada a aludida questão, insta salientar que o artigo 4º da Lei 12.318 de 2010 aduz que o juiz, de ofício, visando salvaguardar os interesses das crianças e adolescentes, observando a situação fática, constatando atos de alienação parental, poderá declará-los de ofício ou mediante provocação do genitor alienado ou do Ministério Público, em ação autônoma ou de maneira incidental.

Torna-se imperioso salientar que, em conformidade com o artigo 152, parágrafo único do ECA e do supramencionado dispositivo legal, aliado ao artigo 5º da referida Lei, o processo em apreço terá tramitação prioritária e o magistrado, após a oitiva do Representante do Parquet, tomará as medidas de urgência que sirvam para preservar a incolumidade física ou psíquica das crianças e, ou adolescentes, determinando, inclusive, a elaboração de perícia psicológica ou biopsicossocial, que será uma das pilastras da decisão judicial.

Urge mencionar que, conforme o teor do artigo 6º da Lei 12.318 de 2010, dependendo da análise acurada da situação fática, o juiz, com o intuito de promover a proteção da prole e obstaculizar os atos de alienação parental, poderá, de forma isolada ou cumulativa:

I – declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

II – ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

III – estipular multa ao alienador;

IV – determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

V – determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

VI – determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

VII – declarar a suspensão da autoridade parental.

Parágrafo único.  Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.

Assim, é oportuno ressaltar que cabe ao magistrado, em atividade conjunta com o Ministério Público e com respaldo no imprescindível laudo pericial, a aplicação da solução que se coadune com a situação e, em consequência, espanque a contenda, com o intuito de ceifar a conduta alienatória.

Percebe-se, como já foi visto de forma extremamente cristalina, que a alienação parental é um problema social gravíssimo e nefasto que surge da imaturidade do genitor alienante, do sentimento desprezível de propriedade que tem sobre a prole e que, infelizmente, vai de encontro ao desenvolvimento saudável dos filhos, atingindo, assim, muitas vezes, de forma irreversível, as suas personalidades, bem como o seu convívio com a família da parte alienada.

4. Da eficácia dos mecanismos previstos na Lei 12.318 de 2010

Compete destacar que o artigo 6º da lei de combate à alienação parental prevê diversos mecanismos inibitórios, que servem, inclusive, para responsabilizar o alienador e, desta forma, proteger a manutenção do direito à convivência da prole com o genitor alienado.

Assim, poderá o magistrado, a mero título exemplificativo, cumulativamente ou não, desde que respaldado em uma situação caracterizada por atos típicos de alienação parental: ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado; determinar a alteração da guarda para compartilhada ou sua inversão, dando prioridade, assim, ao genitor que facilite a convivência da criança com o outro genitor; determinar a fixação do domicílio cautelar da criança ou do adolescente e ainda, em situações mais gravosas, determinar a suspensão da autoridade parental.

Nestes moldes, percebe-se que inúmeros são os instrumentos de combate, logo, é necessária cautela antes da aplicação do supramencionado artigo no contexto fático. Assim, com o intuito de ilustrar a situação, sem prejuízo da eficácia das outras ferramentas preconizadas pela Lei, deve-se destacar, com maior enfoque, três mecanismos expostos pela Lei, quais sejam: a declaração da ocorrência de alienação parental e advertência ao alienador; a estipulação de multa ao alienador e, derradeiramente, a determinação de acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial, conforme serão vistos adiante.

4.1 Dos incisos I, III e IV do artigo 6º da Lei 12.318 de 2010

A Lei da Alienação Parental preconiza a manutenção dos laços familiares, protegendo o desenvolvimento saudável da prole. Para isso, o magistrado, respaldado no inciso I, do artigo 6º da lei 12.318 de 2010, compulsando atos de alienação parental, poderá, após a oitiva do Ministério Público, declarar a ocorrência de alienação parental e promover a advertência do alienante, quando mencionará sobre as conseqüências dos atos alienatórios, bem como acerca do prejuízo ao desenvolvimento saudável da prole. Percebe-se, assim, que esta medida, que possui cunho preventivo e assecuratório, pode ser aplicada isoladamente, quando o magistrado depara-se com uma situação mais simples ou pode ser o ponto de partida de combate à alienação parental, sendo, posteriormente, aplicados outros mecanismos, igualmente previstos no referido dispositivo legal, desta forma ratifica Freitas (2012, p. 41):

Assim, o inciso I do art. 6.º é o passo inicial na realização de todas as outras medidas para encerrar ou minorar a prática de alienação parental. Não há, porém, qualquer óbice de que paralelamente à advertência haja a determinação dos demais instrumentos descritos nos outros incisos do art. 6.º, bem como outras medidas que forem necessárias, dependendo sempre da necessidade e eficácia da medida aplicada ao caso.

O segundo mecanismo que poderá ser aplicado pelo juiz é a estipulação de multa, na forma de astreintes, que, inclusive, está previsto no inciso III do artigo 6º da Lei 12.318 de 2010. Inicialmente, urge mencionar que é prudente, antes da eventual aplicação da referida ferramenta, que o juiz verifique a situação econômica do alienante, com o intuito de evitar o seu empobrecimento ou o enriquecimento do alienado. Assim, a aplicação de multa, que pode ser feita de forma alternativa ou cumulativa, é um modo de inibir a manutenção da conduta do alienante e fazer com que este, sentindo o prejuízo de natureza financeira, facilite o contato entre o alienado e prole. Conforme os ensinamentos de Freitas (2012, p. 43), pode-se destacar que:

A finalidade da fixação de astreintes é desestimular certas práticas alienatórias, logo sua fixação não deve ocorrer para todas as práticas, pois há outros instrumentos arrolados no art. 6.º, em seus incisos, sem prejuízo de outras medidas já previstas na lei processual civil de proteção à criança e ao adolescente. A fixação de astreintes é perfeita no caso de cumprimento de dias de visitas, como estar no local fixado para entregar a criança ou aonde esta seria buscada pelo genitor alienado.

Derradeiramente, urge mencionar que a terceira ferramenta de combate à conduta alienante encontra agasalho no inciso IV do artigo 6º da lei 12.318 de 2010. Trata-se da determinação de tratamento psicológico e, ou biopsicossocial, de modo que o alienante passará a ter conhecimento das implicações decorrentes da sua conduta, sobretudo, perante a construção da personalidade da prole. Destarte, ousa-se dizer que esta medida, por ter cunho terapêutico, é de extrema relevância, considerando que é embasada em um trabalho de conscientização do alienante, bem como serve para abarcar e proteger todos os envolvidos na contenda. Cumpre ressaltar as observações de Freitas (2012, p. 44) sobre o assunto:

Embora haja discordância entre os profissionais da saúde mental, a eficácia de tal imposição, mesmo que a parte impelida a se inserir em tal acompanhamento participe apenas para não ter que pagar futuramente a multa fixada, terá, de uma forma ou outra, avanço em seu quadro, pois o profissional multidisciplinar possui instrumentos eficazes para atuar nestes casos.

Assim, nota-se que o advento da Lei de Alienação Parental foi um grande avanço da legislação. Desta forma, urge mencionar que a referida lei é extremamente eficaz, porque suscita mecanismos hábeis de combate aos atos alienatórios, de modo que serve para proteger a criança e, ou adolescente, bem como o genitor alienado, basta, para isso, a sensibilidade, cautela e atenção do magistrado e membro do Ministério Público, que irão analisar e aplicar as disposições da supramencionada Lei, visando a resolução do caso.

5. Conclusão

Pode-se dizer que a disputa pela guarda da prole, atualmente, é algo extremamente natural, vez que, conforme já foi dito anteriormente, homens e mulheres estão em pé de igualdade, de acordo com a inteligência da CRFB/88.

Ocorre que não se deve permitir que crianças e adolescentes sejam vitimados em decorrência de atos alienatórios, praticados por um dos genitores, assim, surgiu a Lei 12.318 de 2010, que, com muito brilhantismo, serve para inibir as referidas práticas nefastas e, consequentemente, dar ampla proteção às vítimas, preservando, fundamentalmente, as suas incolumidades psíquicas.

Deve-se ressaltar, então, que a Lei de Alienação Parental suscita um leque de mecanismos inibitórios, que serve, fundamentalmente, para responsabilizar o genitor alienante, bem como para reverter a situação, considerando que, dentre outras hipóteses previstas pela aludida lei, há a possibilidade de o magistrado determinar a inversão da guarda para aquele que facilite o contato da criança com o genitor.

Em suma, constatada a prática de alienação parental, é essencial um trabalho de conscientização das partes, para que entendam que crianças e adolescentes são pessoas em desenvolvimento e, desta forma, podem ter as suas personalidades gravemente afetadas pelos atos flagelantes de um dos genitores, vez que, como é sabido, a conduta deste refletirá na postura daqueles.

Logo, a conclusão mais sensata é de que os genitores devem administrar os conflitos decorrentes da antiga relação, matrimonial ou amorosa, e seguir em frente, com maturidade, visando a proteção integral da prole, conforme preceitua o ECA.

Destarte, cumpre assinalar, derradeiramente, que a Lei 12.318 de 2010 representa um grande avanço, vez que serve para respaldar a proteção integral das crianças e dos adolescentes, de modo que, ao tempo que responsabiliza o alienante, tem caráter preventivo, terapêutico e repressivo, com o intuito de respeitar o desenvolvimento saudável da prole, que, infelizmente, é o polo mais vitimado em situações dessa natureza.

Referências

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______. Lei nº 8.069 de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em 03 fev. 2013.

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______. Lei 12.318 de 26 de agosto de 2010. Lei da Alienação Parental. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm Acesso em 03 fev. 2013.

BUOSI, Caroline de Cássia Francisco. Alienação parental: uma interface do direito e da psicologia. Curitiba: Juruá, 2012.

CUNHA, Rogério Sanches. LÉPORE, Paulo Eduardo. ROSSATO. Luciano Alves. Estatuto da criança e do adolescente: comentado artigo por artigo – Lei 8.069 de 1990. 4.ed. rev. atual. ampl. SãoPaulo: Revista dos Tribunais, 2013.

FREITAS, Douglas Phillips. Alienação parental: comentários à Lei 12.318/2010. RiodeJaneiro: Forense, 2012.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

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