A visão construtiva da ordem jurídica e a teoria da justiça

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Considerações relevantes entre Hans Kelsen de John Rawls.

“A justiça é a primeira virtude das instituições sociais, como a verdade o é dos sistemas de pensamento.” (John Rawls)[1]

“Não há nenhuma possibilidade de decidir racionalmente entre valores opostos. É precisamente desta situação que emerge um trágico conflito: o conflito entre o princípio fundamental da ciência, a Verdade, e o ideal supremo da política, a Justiça.” Hans Kelsen)[2]

A ordem jurídica, segundo Kelsen, é tida como um tipo de ordem social desfocada da realidade.

O ordenamento jurídico deve assegurar igualdade, liberdade e fraternidade, sendo que esta última equivale à justiça social, que, segundo Rawls, cabe a um Estado suficiente para assegurar esta justiça.

“Concluindo, destacamos as duas funções que o Direito realiza na sociedade. A primeira é a de prevenir conflitos, que podem ocorrer tanto nas atividades de cooperação como de competição ou concorrência. Isto ele faz através do adequado disciplinamento das relações sociais. A segunda é a de compor conflitos, que acabam por ocorrer não obstante toda a prevenção exercida pelo Direito, e isto ele faz através do critério jurídico”. (Cavalieri Filho, 2.000, p. 18-19).

Devem existir limites à atuação do Estado em face da proteção de interesses coletivos com vistas a evitar-se a supressão de liberdades e direitos fundamentais do indivíduo.

Para HABERMAS, o direito positivo não pode existir apenas por suas próprias razões, mas sim pela legitimação externa das vontades individuais, que se manifestam através da comunicação interativa.

JOHN RAWLS, busca uma justiça social pragmática e eqüitativa enquanto instrumento de equilíbrio social, garantindo a todos o mínimo acesso aos bens básicos.

Trata-se de um liberalismo para os menos favorecidos, em busca de uma igualdade eqüitativa que minimiza prejuízos e maximiza oportunidades sem qualquer espécie de preferência social ou política.

Trata-se de uma busca do justo e não daquilo que é meramente formal (superficial).

O acesso à justiça para um deve ser igual ao acesso disponível para todos aos bens básicos mínimos necessários para assegurar que ante do direito tenha o indivíduo possibilidade de situar-se socialmente.

TEORIA DA JUSTIÇA:

  1. Cada pessoa tem o mesmo direito irrevogável ao mais plenamente adequado esquema de liberdades básicas iguais, desde que seja compatível com o mesmo esquema das liberdades para todos; e,
  2. As desigualdades sociais e econômicas devem satisfazer duas condições: primeiro, elas devem estar vinculadas a cargos e posições acessíveis para todos, sob condições de igualdade eqüitativa de oportunidades, e, segundo, devem primar pelo máximo benefício daqueles membros da sociedade que são os menos favorecidos (princípio da diferença).

Os dois princípios de justiça de RAWLS são: primeiro cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdades para outras.

Segundo, as desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razoável, e (b) vinculadas a posições cargos acessíveis a todos.

A garantia de renda mínima a todas as pessoas procura atender as dois princípios definidos por Aristóteles: a justiça distributiva deve tratar desigualmente os desiguais para torná-los iguais; e a justiça política, tratar igualmente a todos, depois que a justiça distributiva as igualizou.

“Em uma sociedade liberal justa, as liberdades fundamentais são iguais para todos – elas definem uma estrutura institucional que garante os mesmos direitos, isenções, prerrogativas e oportunidades para todos. A pobreza e a ignorância incapacitam uma pessoa de se valer desses direitos e oportunidades que lhe são constitucionalmente garantidos. E, como Rawls admite, mesmo em uma sociedade bem ordenada os que têm mais riqueza e renda estarão sempre mais bem posicionados para tirar proveito desses recursos institucionais”. (Vita, 2000, p. 216). Podemos dizer que este deveria ser o princípio ético do advogado.

O princípio universal do Direito é definido por KANT como “qualquer ação é justa se for capaz de coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal, ou se na sua máxima liberdade de escolha de cada um puder coexistir com a liberdade de todos de acordo com uma lei universal”.(KANT, 2003, p. 76-77).

Todavia, Kelsen em sua origem era extremamente pragmático, adotando uma postura de busca da norma dita superior, aquela que estaria acima de todas as demais e da qual emanariam todas as leis da ordem jurídica pré-estabelecida. Uma norma cujo fundamento fosse o superior, aquele dado ao homem por uma força além dele e além da própria humanidade. E, neste sentido, ele havia criticado de forma contumaz a posição de seus antecessores (Kantorowicz e Erlich), uma vez que para ele a Sociologia Jurídica não podia ser capaz de determinar com exatidão o objeto da Ciência do Direito, até mesmo porque a preocupação principal da Sociologia Jurídica era a conduta humana, enquanto que para o Mestre de Viena a conduta humana deve ser determinada pela idéia de uma ordem válida. Ao passo que a sociologia jurídica se ocupa das tarefas do “ser” (Sein), a dogmática jurídica está ligada ao teor prescritivo, do dever-ser (Sollen).

Norberto Bobbio aponta com extrema agudeza esse ponto de intersecção entre Weber e Kelsen:

[…] malgrado a diversidade do objeto de análise sociológica de Weber e jurídica de Kelsen, bem como malgrado a diferença de terminologia, Weber e Kelsen concordam sobre um ponto de vista extremamente importante, qual seja, a da distinção dos pontos de vistas do sociólogo e do jurista e das duas esferas do ser e do dever-ser, dos quais tratam as duas ciências […] Kelsen considera que a distinção é necessária, e que o critério de distinção proposta por Weber é correto… […] (1998, p. 263). [3]

Segundo Hans Kelsen, através de um juízo de valor ou axiológico relativo de justiça, pode-se evitar ideais falsos ou errados de justiça, além de permitir que atos contrários a um valor de justiça também possam ser justos, isto é, vai além de uma justiça uníssona uniforme, o que pode comprovar uma aparente contradição, pois a volição de ir além, isto é, transcender é uma das principais características do jusnaturalismo, teoria completamente rejeitada por Kelsen, por ser metafísica e religiosa, porém tanto o jusnaturalismo quanto o juspositivismo possuem características em comum,e ademais são teorias humanas, sem vida própria, o que consiste em outro assunto.

Para o Mestre de Viena o Direito Positivo somente poderia existir se, dentro de seu núcleo estivesse a sedimentação necessária oriunda do Direto Natural que constitui o aprofundamento do valor de justiça absoluto, pelo qual estabelece-se uma ordem natural da qual emana a raiz do Direito Positivo enquanto norma posta, imposta, que sabe discernir entre o justo e o injusto, desnecessitando de qualquer outro atributo que lhe dê validade e eficácia.

Cria-se, deste modo, o mundo do ser (aquele que assim é) e o mundo do dever-ser (aquele no qual tudo deveria ser como é), razão pela qual ambos não se comuniquem, mas, em síntese produzem um resultado quando sob a luz do fenômeno da subsunção do fato à norma; e não existem preceitos sobre preceitos, mas sim normas que prescrevem outras normas a serem aplicados no mundo do ser. Produz-se assim, um senso de justiça pleno, destituído de juízo de valor, de qualquer análise relativa à Sociologia Jurídica, ou seja, pouco importa o que motivou o comportamento do indivíduo, o que o conduziu à uma atividade tida como ilícita ou mesmo ilegal. O que importa, de fato, é como aquele comportamento de adequa à uma norma prescrita. Trata-se de uma verdadeira prescrição normativa que deixa o mundo das considerações sociológicas e parte para um universo de comparação entre o que é e aquilo que deveria ser.

Impropriamente afirmado pelos críticos, a Teoria da Justiça de Hans Kelsen versava sobre uma prescrição, uma norma de caráter eminentemente construtivista a partir de um modelo ideal de Justiça existente na norma posta à disposição dos cidadãos e por eles devendo ser acatada e observada às minúcias.

Todavia, mais a frente em seus estudos o Mestre de Viena conclui que a Justiça da Paz é uma Justiça Relativa, cujo método de relativização encontra reflexo na tolerância, a mesma tolerância que exige-se em qualquer sistema democrático, a mesma que impede o avanço da violência e a sua justificativa frente à Justiça que não pode impor-se pelos atos incontidos de violência de quem detém o poder em face dos demais que o cercam. Críticos mais contumazes afirmam que o Mestre olvidou-se de sua teoria original em detrimento deste processo de tolerância, o mesmo que a Democracia e os Sistemas Totalitários pregam quando de seu surgimento no seio que qualquer nação.

Já para John Rawls a ordem jurídica é um produto resultante das relações humanas, cujo entendimento induz à necessidade do cumprimento das normas, uma cooperação social com vistas ao bem comum. Trata-se de uma Justiça distributiva, aos moldes daquela idealizada por Aristóteles, onde os resultados são colhidos a partir de uma experimentação puramente humana, surgida no seio do convívio social, onde normas, princípios e comportamentos constituem o amálgama fiel e necessário para concorrência em direção à uma Justiça Social obtida a partir da distribuição de justiça a partir do senso da sociedade e não fruto de uma técnica apurada, porém sem qualquer conteúdo humano que possa ser capaz de distingui-la de um mero método científico cujo reducionismo não assevera qualquer resultado digno de absoluta confiabilidade em face da sociedade.

Para Rawls, são dois os princípios da justiça social:

“Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdades para as outras.

Segundo: as desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razoável, e (b) vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos.”[4]

E tenha-se em mente que ao falar-se de Justiça Distributiva, está se falando de eqüidade, princípio jurídico pelo qual todos os casos devem buscar o justo equilíbrio entre a técnica jurídica e a análise do caso concreto à luz do bom-senso, da igualdade e do resultado por todos almejados: a segurança jurídica.

De acordo com Rawls, é a cooperação social que resulta em uma distribuição eqüitativa de direitos, deveres e obrigações entre todos os seus integrantes, criando assim uma Justiça Distributiva, baseada em eqüidade para todos aqueles que por ela anseiam, deixando evidente uma clara posição utilitarista e razoável.

Aliás, razoabilidade consiste em um dos princípios pelos quais o Direito não é capaz de subsistir já que a aplicação de Justiça Social preme-se por certo grau de proporção adequada à uma decisão que seja razoável, posto que ninguém poderia conviver com decisões que tivessem por base uma análise simplista, tecnocrática e sem qualquer conteúdo de ordem social. E neste mesma esteira, vem a utilidade; é útil aquela decisão jurídica que contenha em seu núcleo um resultado, não apenas de ordem legal, mas também e principalmente, social, incorrendo em uma recuperação do equilíbrio social atingido pelo ato ilícito, antijurídico e sem qualquer finalidade prática (utilidade social como se almeja em qualquer sistema).

De qualquer forma que se analise a situação, constata-se com certo grau de facilidade que a aplicação da norma ao caso concreto, nos dias atuais, não depende apenas de uma prescrição previamente constante de jurisprudência, de uma doutrina ou de qualquer outro meio disponível ao magistrado. A correta aplicação da norma ao fato jurídico depende também de outros mecanismos existentes no meio social e deles originário. A decisão deve ser eqüitativa, útil, razoável e dosada na sua proporção.

E não se tenha em mente que os estudos levados a efeito pelo Mestre de Viena estejam completamente incorretos, posto que, a partir de seus estudos compreendeu-se acerca da necessidade de ter-se uma norma que possua em seu conteúdo a correta prescrição do que deva ou não deva ser feito ante o caso concreto; apenas a partir de Kelsen houve um entendimento consolidado de que norma escrita não se sobrepuja aos demais meios de análise jurídica, mas sim as complementa com um substrato fiel daquilo que constitui o anseio do Sistema Jurídico Positivado: normas devidamente adequadas e dinâmicas em conformidade com um meio social que evolui, cresce e exige do Direito, da Justiça e do Sistema que subsiste – e apenas subsiste – se encontrar um reflexo na alma humana, constituindo na a própria razão de existir: o que é feito pelo homem, por ele deve ser compreendido e regulado a partir de suas próprias razões e princípios. Uma Justiça com eqüidade persiste dentro de qualquer aspecto em que seja considerado, inexistindo dúvidas quanto à sua aplicabilidade e sua validade em pleno encontro com os anseios humanos.


[1] RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Trad. Almiro Pisetta, Lenita M. R, Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 03.

[2] KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado. Trad. Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. XXXII.

[3] No original: “[…] malgré la diversité de l’objet des analyses sociologique de Weber et juridique de Kelsen, et même malgré la différence de terminologie, Weber et Kelsen s’accordent sur un point très important, celui de la distinction des points de vue du sociologue et du juriste, e des deux sphères de l’être et du devoir-être, dont traitent les deux sciences. […] Kelsen considère que la distinction est nécessaire, et que le critère de distinction proposé par Weber est correct… […]. In http://www.urutagua.uem.br//005/03dir_silveira.htm.

[4] PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000, pág. 64.

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