Breve estudo analítico sobre direito do trabalho e análise econômica do sirito sob a ótica d “Law and Economics”

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Uma abordagem meramente crítica não resiste ao tempo, e mesmo as críticas devastadoras deixam de sê-lo quando o crítico não põe nada no lugar das ruínas que quer gerar”. Richard A. Posner em sua obra “Para além do Direito”.

Muito recentemente, surgiu no âmbito do pensamento jurídico brasileiro, uma corrente adepta da crença de que inexiste um verdadeiro trabalho argumentativo na jurisprudência nacional. Para essa corrente, todo o trabalho argumentativo elaborado em nossos tribunais – especialmente os superiores – encontra-se limitada a uma lógica jurídica baseada em dois elementos: o primeiro, denominado de justificação interna e o segundo, de justificação externa, ambos alimentados pela teoria tridimensional do direito (fato-valor-norma).

Por este mecanismo, o julgador, diante do caso concreto, realiza uma operação mental que consiste no preenchimento de algumas etapas previamente estabelecidas. Na primeira delas, temos, fundamentalmente, a subsunção do fato à norma, ou seja, ante o caso concreto, verifica o magistrado se este encontra-se subsumido à prescrição normativa adequada, aferindo se a prescrição é precisa o suficiente para acolher o conjunto probatório trazido aos autos pelas partes. Desnecessário afirmar-se que não se trata de mero ato mecânico que poderia ser feito por qualquer pessoa com o mínimo de informação, mas sim uma observação de cunho analítico que impõe ao julgador o exame acurado dos elementos constantes dos autos confrontando-os com o arcabouço legislativo pertinente.

Feito isso, segue a etapa de suprimir o juízo das nulidades meritórias, posto que aquelas relativas ao direito processual já foram objeto de apreciação prévia a fim de constatar que o processo encontre-se em condições instrumentais de prosseguimento. Nesta etapa, cabe ao julgador observar se os pressupostos de validade e regularidade foram devidamente atendidos com o fito de suprimir evento que possa invalidar – total ou mesmo parcialmente – a decisão proferida. Trata-se, na verdade de um ensaio prévio de como irá operar-se a justificação interna, cujos elementos veremos logo mais.

Concluída essa etapa, cabe ainda ao julgador verificar se a decisão em estudo está em consonância com a lógica jurídica; essa lógica pertence ao universo da formalidade Aristotélica buscando a conformação do decisório ao conjunto de silogismos fundamentais que estabelecem os limites da decisão enquanto inserida em uma “norma universal” inteligível e compreensível para a maioria dos homens (ou homem médio).

Ora, o raciocínio de que “se A então B” somente se opera dentro desse universo, esquecendo ou deixando de lado as demais variáveis sociológicas, psicológicas e filosóficas que orbitam a ciência do Direito e tratando o especial inserido em um quadro geral onde inexistam ambiguidades ou mesmo outras dificuldades interpretativas. E quando isso se torna imperioso para o deslinde do feito, o julgador vale-se, necessariamente, de um jogo de linguagem – veja que não se trata de um mero jogo de palavras como poderia elucidar Schumpeter – pelo qual ele procura suprir eventual lacunosidade ou ambiguidade, construindo um edifício teórico adaptável à norma vigente.

Ou seja, mesmo carecendo da construção de um arcabouço argumentativo para a questão em análise, o julgador ainda assim estará limitado ao direito positivado, à jurisprudência majoritária e à doutrina vigente, razão pela qual esse edifício argumentativo tornar-se-á apenas e tão somente uma redundância na mesma direção e sentido do ordenamento jurídico vigente.

Assim, vencidas as etapas acima, teremos, ao final, um julgado fundado exclusivamente na formalidade da lei, com as restrições por ela impostas e as prescrições constantes da jurisprudência e da doutrina. E não há aqui, no roteiro acima apresentado, qualquer crítica destrutiva ou minimalista acerca do trabalho do julgador, posto que este agiu dentro dos parâmetros para os quais foi treinado e orientado desde sua formação nos bancos da academia.

O aspecto a ser relevado diz respeito à argumentação propriamente dita, já que é através dela que se constrói um edifício jurisprudencial cuja repercussão se espraia para todo o mundo jurídico e também fático.

E dentro de nossa realidade, essa argumentação somente encontra eco no que se refere à interpretação estrita do julgado em consonância com as normas constitucionais, infra e supra constitucionais.

Em tempos atuais, onde o que se espera não é apenas a pesquisa sobre o que o texto legal diz ou pretendia dizer, mas sim se essa pretensão pode ser relavada ao patamar de uma interpretação construtiva, que fixe critérios e estabeleça parâmetros pelos quais a ciência do Direito poderá navegar, buscando novos horizontes.

O julgador, assumindo o papel de um construtor de novas ideias, precisa, aqui, de uma mente espacial, que o projete à frente do que a lei quis dizer, para além das fronteiras limítrofes além das quais, como se acreditava antigamente, o mundo fosse plano e, em sua borda repouse o salto para o infinito desconhecido. A concepção deve pautar-se pela lógica, porém jamais deve estar agrilhoada a ela, ficando sob o jugo de decisões anteriores que, de uma forma ou de outra, perderam-se no curso da história social do homem, e que não encontram mais apoio, já que a realidade atual trilha caminhos diferentes e surpreendentes.

Inicialmente, tomemos como objetos de nossa análise, decisões recentes sobre o direito e sua repercussão no mundo moderno, seja como resposta a um clamor social, as vezes intransigente, as vezes reacionário, mas que, de alguma forma corresponde aos anseios e expectativas que vicejam em nossas almas, com a vontade de inovar para o bem, mesmo que isso acabe desaguando em algum confronto que jamais poderá ser sanado senão pelo próprio curso da história social da humanidade.

Muito tem sido dito acerca do chamado “casamento gay”, expressão essa, aliás, descabida e carregada, em si, de um certo grau de preconceituosidade, já que o que se quer discutir é o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e ainda que tal celeuma deve-se não ao instituto do casamento propriamente dito, mas sim da união civil entre duas pessoas do mesmo sexo. Louvável a constatação inicial de que, o tema em comento não tem o condão de criar nada novo, mas sim elucidar o que pode, inicialmente, parecer velho.

Basta apenas um minuto de ponderação racional para quedar-se no fato de que a discussão originalmente proposta trazia em seu bojo algo que realmente interessava ao direito, qual seja, os desdobramentos sociais e econômicos decorrentes da união entre pessoas do mesmo sexo, criando uma cortina de fumaça sobre a real preocupação destinada ao evento que era (ou ainda é) objeto de incriminação social, posto que a aceitação social da sexualidade individual está arraigada a conceitos de machismo e conservadorismo, dissimulados em discursos eloquentes, mas sem estofo.

No julgamento da ADPF 132 pelo C. Supremo Tribunal Federal, encontra-se o germe da análise econômica decorrente do tema social. Assim pronunciou-se o i. Ministro Ayres Brito:

Pelo que dou ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de “família”. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.

No mesmo sentido, a manifestação do, então, advogado Luís Roberto Barroso, autor da sustentação oral em defesa da união homoafetiva, deixou claro que também que a intenção do legislador constituinte de 1988 ao regulamentar a união estável era pôr fim à discriminação no tocante às mulheres que co-habitavam o mesmo lar de seu parceiro, mas não possuíam os mesmos direitos patrimoniais inerentes ao casamento. O objetivo do legislador, portanto, não teria sido excluir os homossexuais, mas sim incluir as mulheres. Assim, a inclusão de um grupo, não deveria significar a exclusão de outro.26 O STF é o órgão mais alto dentro da hierarquia do poder judiciário brasileiro, de modo que suas decisões são vinculantes, ou seja, devem, obrigatoriamente, ser respeitadas pelas instâncias inferiores e pela administração pública.

O arrazoado acima evidencia a grande preocupação da Análise Econômica do Direito no que se refere aos efeitos práticos deste reconhecimento: a oneração das contas púbicas com obrigações pecuniárias decorrentes da integralização do casamento homoafetivo.

E o efeito – indesejado ou não – é aquele que ocasionará alterações significativas na política econômica do país, alimentando a despesa sem que haja receitas em contrapartida.

Esse desdobramento traz em seu bojo toda uma exigência de readequação de contas públicas, seja no campo da saúde pública, como também nas contas da educação, previdência social e outras políticas públicas que serão, inexoravelmente, afetadas pelo decisório que, além de mudar a forma como a sociedade lida com o evento, impõe a ela novos custos que deverão ser arcados pela população economicamente ativa, inclusive com o aumento de impostos ou ainda a criação de novos, destinados exclusivamente a suportar os custos decorrentes da decisão judicial.

Deste modo, a argumentação esposada pela maior Corte desse país, foi no sentido do que o texto legal quis dizer acerca do tema, concedendo uma nova interpretação que nada mais é que um eco do anseio social exigindo um posicionamento mais adequado e consciente com a sociedade dos dias de hoje; ou seja, inexistiu uma argumentação além daquela que se pode esperar de um tema que, além de massificado pela imprensa, tornara-se, na prática, uma realidade contundente e inegável.

De importância crucial ressaltar-se que não existe qualquer negação dialética acerca da argumentação expendida sobre o tema, mas apenas que trata-se, de fato, de uma argumentação que não traz inovação, no sentido estrito, já que restou enclausurada na própria essência do texto legal, quando, essencialmente, refere-se ao efeito inclusivo e não exclusivo do artigo 1.723 do Código Civil.

A conclusão que nos interessa é aquela que diz respeito ao universo econômico que tangencia, senão invade o universo do direito, na medida em que, toda a decisão proferida na seara judicial, gera um evento de caráter econômico, cujo impacto precisa ser absorvido pela mesma sociedade que bradou pela modernização das relações humanas.

Contribui para isso ainda, o pano de fundo histórico que traz consigo um efeito cíclico, conforme argumentam alguns especialistas em história social.

Caminhando-se nessa linha de raciocínio, a primeira hipótese que emerge é a de que, o magistrado, na consecução de seu mister, quer seja conscientemente ou não, toma suas decisões, ante o caso concreto, tendo à sua frente as limitações impostas pela Ciência Econômica, tal e qual a dita “mão invisível” 1

Melhor explicando: são as leis de mercado – da oferta e procura – que vão ditar ao magistrado os limites de sua decisão, mesmo que isso ocorra de modo inconsciente, posto que mesmo havendo imparcialidade, jamais haverá neutralidade. Não se pode conceber um magistrado destituído de ânimo, sabedor de que a decisão que profere também lhe afetará de uma forma direta ou indireta.

Ademais, como segunda hipótese a ser aventada, temos que as decisões judiciais proferidas em qualquer instância, obedecem, necessariamente, aos princípios que fundamentam o liberalismo econômico, cuja premissa, no âmbito da ciência econômica, tem a expressão de origem francesa “laissez-faire” (na sua forma mais completa, laissez faire, laissez passer, le monde va de lui-même que em português significa “deixem fazer, deixem passar, o mundo vai por si mesmo”) como um princípio defendido pelos economistas mais liberais para os quais o Estado deve interferir o menos possível na atividade econômica e deixar que os mecanismos de mercado funcionem livremente.

Na opinião dos economistas clássicos, entre os quais Adam Smith, o papel do Estado na economia devia limitar-se à manutenção da lei e da ordem, à defesa nacional e à oferta de determinados bens públicos que o sector privado não estaria interessado (tais como a saúde pública, o saneamento básico, a educação, as infraestruturas de transporte, etc).

Nos parece cabível que ambas as hipóteses norteiem eventuais decisões judiciais, já que trata-se de sentir (raiz da palavra “sentença”), aquele anseio como uma expectativa própria que trará, consigo, efeitos desejados ou não.

Sem espaço para uma explanação ampla sobre a incidência de tais hipóteses no mundo jurídico, ensejamos delimitar nosso espectro de atuação com vistas a um resultado acadêmico mais digerível, o que não diminuiu a importância do tema, bem como a possibilidade futura de outros estudos mais aprofundados sobre o mesmo tema em relação a todos os ramos do Direito.

Esse introito nos servirá como parâmetro para o próximo passo que se refere à aplicação da Análise Econômica do Direito na seara laboral, já que, tratando-se de direito social, que regula as relações produtivas entre Capital e Trabalho, certamente está afeta, na adoção de uma jurisprudência, às hipóteses acima elencadas que margeiam as decisões judiciais proferidas.

 

Direito do Trabalho e Análise Econômica do Direito – implicações

Como anteriormente proposto, envidaremos esforços a partir deste ponto no estudo mais aprofundado dos efeitos e influências da Análise Econômica do Direito no universo jurisprudencial do Direito do Trabalho, realçando que, todas as decisões proferidas nessa seara, encontram um componente político e econômico de inegável e irrepreensível influência nestas decisões, já que o julgador, enquanto cidadão inserido em uma realidade social, sofre diretamente os efeitos de suas decisões, bem como torna-se protagonista de algumas delas, na medida em que sujeito ao chamado “efeito bumerangue”, que estabelece a premissa de que tudo que vai (ou seja, tudo que é decidido), volta (repercussão da decisão).

O primeiro tema a ser comentado refere-se à hipossuficiência econômica do trabalhador. Em todas as intervenções legislativas relacionadas ao tema da hipossuficiência, pode-se apreender, com facilidade, uma ligação umbilical que o legislador constitucional e infraconstitucional faz do direito de acesso à Justiça com as condições econômicas da pessoa. Apenas terá “assistência jurídica integral” (Constituição Federal, artigo 5º, inciso LXXIV) aquele que “comprovar insuficiência de recursos”; essa insuficiência de recursos diz respeito a impossibilidade de suportar as despesas com a contratação de advogado, as custas do processo (Código de Processo Civil, artigo 19) e quaisquer gastos relacionados com a atuação em Juízo ou fora dele na defesa ou afirmação de direitos.

Enquanto que a assistência jurídica integral e o benefício da justiça gratuita são direitos constitucionalmente garantidos a qualquer cidadão que “comprove insuficiência de recursos”, a condição de hipossuficiente depende do preenchimento de requisitos materiais, legais e processuais, não constituindo garantia processual e nem direito subjetivo da parte assistida juridicamente por órgão da Defensoria Pública. Não basta ter reconhecida a condição de “necessitado” (Lei 1.060/50, 2º § único), para também ser reconhecida a condição qualificada de “hipossuficiente”2

Muito mais que mera ausência de recursos para custear uma ação judicial, o trabalhador, via de regra, encontra-se em situação de vulnerabilidade ante a parte contrária que é seu empregador – sob o aspecto econômico, razão pela qual deve o vulnerável receber a devida proteção. É certo também que se trata de um princípio do Direito Trabalhista, e por enquadrar-se nesta natureza jurídica principiológica, a argumentação torna-se meramente ilustrativa, senão repetitiva.

Todavia, o que resta a ser discutido é a constatação fática de que, com as mudanças sociais nos últimos anos, essa vulnerabilidade, que aufere ao trabalhador uma proteção integral, precisa ser revista, não no que se refere à mera isenção de custas e outras despesas processuais, mas sim no tocante à livre negociação de suas condições de trabalho junto ao seu empregador.

Questiona-se, por exemplo, se o simples fato de um trabalhador concordar com os termos de um contrato de trabalho já definido, sendo-lhe cerceada a faculdade de negociação do teor deste contrato, constitui uma forma de quebra do princípio protetivo, já que está o obreiro sujeito àquelas condições formuladas originalmente. Deixando de lado a tese de que o contrato de trabalho é um contrato de adesão, permanece o questionamento acima, colocando o trabalhador em situação vulnerável em relação ao seu contrato de trabalho.

Por outro lado, a hermenêutica aplicável ao caso revela que a forma mais eficiente de evitar-se que a vulnerabilidade seja mantida vem do Direito Coletivo do Trabalho, seara na qual, trabalhadores de uma dada categoria profissional negociam condições próprias atinentes aos termo de seu contrato de trabalho, recebendo integral proteção do Direito do Trabalho.

Até aqui tudo parece claro e lógico. Vejamos, então, o que ocorre com a edição da Medida Provisória 680/2015, que autoriza a redução de salários com o intuito de conservar postos de trabalho. Em linhas gerais, o PPE (Programa de Proteção ao Emprego), autoriza a redução da jornada de trabalho dos empregados com a respectiva redução salarial em até 30% (trinta por cento). Estas reduções da jornada de trabalho e do salário poderão vigorar por até 6 (seis) meses, podendo ser prorrogada por igual período, desde que não ultrapassado o período máximo de 12 (doze) meses.

As principais regras do PPE são:

(01) Poderão aderir ao PPE as empresas que se encontrarem em situação de dificuldade econômico-financeira, nos termos do ato do Poder Executivo Federal conforme prevê o artigo 6º do Decreto 8.479 de 2015;

(02) As reduções da jornada de trabalho e de salário deverão ser feitas por meio de acordo coletivo de trabalho negociado com o Sindicato da categoria profissional correspondente;

(03) A adesão ao PPE terá duração máxima de doze meses e poderá ser feita até 31 de dezembro de 2015;

(04) A redução temporária da jornada de trabalho deverá abranger todos os empregados da empresa ou, no mínimo, os empregados de um setor específico;

(05) No período de adesão ao PPE, a empresa não poderá contratar empregados para executar, total ou parcialmente, as mesmas atividades exercidas pelos trabalhadores abrangidos pelo Programa, salvo nos casos de reposição ou de conclusão de contrato de trabalho de aprendiz.

Dispõe, ainda, o PPE sobre compensação pecuniária para os empregados que sofrerem redução salarial limitado ao período de vigência do programa. O valor será correspondente a 50% do valor da redução salarial, porém limitado a 65% do valor máximo da parcela do seguro-desemprego e será custeado pelo Fundo de Amparo ao Trabalho – FAT.

Cristalina é a constatação de que a referida medida provisória tem por objetivo um cunho eminentemente econômico, tanto do ponto de vista do pleno emprego como da proteção à atividade produtiva. E, neste contexto, fica o questionamento acerca do princípio da irredutibilidade salarial e sua profundidade, na medida em que a compensação proposta fere o referido princípio, já que o trabalhador sofrerá, necessariamente, uma perda salarial.

E a hermenêutica contida neste Programa de Proteção ao Emprego, possui uma conotação claramente econômica, deixando ao alvedrio, inclusive, a filosofia do Liberalismo Econômico. Inexiste, portanto, dúvidas de que a decisão contida na referida Medida Provisória, ao mesmo tempo em que objetiva a proteção do emprego, possui um viés protetivo ao meio econômico, constituindo um elemento norteador do judiciário no que se refere à proteção do trabalhador como norma principiológica que também pode ser relativizada.

Neste estágio, pedimos vênia para concluir que as hipóteses anteriormente elencadas encontram-se acolhidas pelo raciocínio aqui desenvolvido, posto que toda e qualquer negociação no âmbito do Direito Coletivo do Trabalho e ainda a política econômica adotada pelo Executivo, caminha no sentido de roborar tais hipóteses, eliminando quaisquer dúvidas de que o ordenamento jurídico vigente está sob a égide da Política Econômica e também dos princípios da Economia Política, implicando em uma argumentação que é construída a partir de tais pressupostos, limitando-se, em certos aspectos, a endossar uma política que atenda aos interesses econômicos, muito mais que outros.

Ressaltamos ainda que, as considerações acima, não possuem um caráter dogmático, muito menos doutrinário. Sabe-se muito bem que ilações eivadas de ideologia ou dogmatismo, acabam por engessar o livre arbítrio, criando ideias preconcebidas, cuja repetição ou ainda a massificação publicitária, acabarão por transformá-las em pressupostos concretos, eivados de vício e inquinados a eliminar a consciente análise da verdade e criando uma sociedade sem capacidade de inovar e progredir.

Continuando com nossa análise, destacamos o conceito de que o meio econômico é um sistema fechado, ou seja, quando alguém ganha de um lado, alguém perde do outro, inexistindo situações em que haja ganhos mútuos. Por essa razão, toda e qualquer decisão judicial será também influenciada por essa premissa, que se lhe impõe de modo natural, não forçado, ainda que não querido.

Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho

Inicialmente temos que Súmulas são pronunciamentos proferidos pelos Tribunais do nosso país, baseados em decisões reiteradas, que delimitam o entendimento e interpretação das leis sobre determinada matéria dada pelos nossos magistrados. É a “união” de várias decisões de um mesmo Tribunal, com idêntica interpretação sobre o mesmo tema. Pode ser conceituada também como um resumo da decisão.

Ainda, segundo Maria Helena Diniz:

Jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultante da aplicação de normas a casos semelhantes constituindo uma norma geral aplicável a toda as hipóteses similares e idênticas. É o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional.” (in DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 5ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1993, pág. 290).

Segundo os conceitos acima não podemos afirmar que a elaboração de súmulas contenha exercício argumentativo, senão aquele destinado à interpretação e harmonização de decisões proferidas por tribunais distintos, versando sobre o mesmo tema. Não se trata, portanto, de um exercício de argumentação mais sofisticado, mas sim, um exercício de argumentação objetivo e restritivo ao fim a que se destina, qual seja, a uniformização de jurisprudência.

Para corroborar nossa assertiva, valemo-nos de um comentário feito pelo insigne jurista laboral, Victor Nunes Leal, em sua obra Problemas de Direito Público e outros Problemas. Brasília: Ministério da Justiça, 1997, v. 1, pág. 63, e que assim segue:

A Súmula não é nem estática, nem estratificada, porque está previsto no Regimento do Supremo Tribunal, não só o seu acréscimo continuado, como também o mecanismo de sua modificação. Portanto, o que nela mais importa, como solução duradoura, não é propriamente o conteúdo de seu enunciado (contra os quais é que se rebela boa parte de seus críticos); o que mais importa na Súmula é ser um método de trabalho, um instrumento de autodisciplina do Supremo Tribunal, um elemento de racionalização da atividade judiciária, que simplifica a citação de precedentes, elimina afanosas pesquisas e dispensa referencia especial, tanto aos julgados que lhe servem de base, como aos posteriores que se limitarem a aplicar a Súmula”.

Pelo comentário acima, verifica-se que a argumentação contida nas súmulas possui uma inclinação nitidamente interpretativa aglutinadora e restritiva, posto que a sua função consiste em uniformizar e dar consistência aos julgados dos tribunais, especialmente, para evitar-se lesão ou ameaça de lesão ao princípio da segurança jurídica. E esse exercício argumentativo interpretativo não deixa de ter sua função no universo do Direito, especialmente por visar a conservação de princípio jurídico, bem como fornecer ao julgador, operador do direito e jurista, um conjunto jurisprudencial organizado e em constante atualização, isto é, dinâmico.

A esta altura, nossa constatação inicial aventada a partir das duas hipóteses: leis do Mercado Econômico (“Mão Invisível”) e o Liberalismo Econômico, restaram comprovadas, bem como a evidência imperiosa da necessidade de uma argumentação jurídica consistente e coerente que possibilite uma construção doutrinária pragmática e eficiente. E não queremos aqui louvar o refinamento semântico apenas compreensível para poucos e muito distante de todos; muito menos os jargões sofisticados que alimentam um certo narcisismo eloquente, porém sem atingir seu real objetivo que é a compreensão comunitária do homem médio.

Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho

Quando a argumentação ultrapassa os limites da jurisprudência.

Um dos grandes problemas enfrentados em nossa história social recente, foi a “importação” do fenômeno conhecido como “terceirização”. Resumidamente, Terceirização ou Outsourcing, é uma forma de organização estrutural que permite a uma empresa privada ou governamental transferir a outra, suas atividades-meio, proporcionando maior disponibilidade de recursos para sua atividade-fim, reduzindo a estrutura operacional, diminuindo os custos, economizando recursos e desburocratizando a administração. Em alguns contextos distingue-se terceirização de outsourcing; porém, ambos os conceitos estão geralmente intimamente ligados a subcontratação.

Seu advento em nosso meio produtivo causou um certo furor, na década dos anos setenta, posto que permita um corte de custos que proporcionaria à empresa que dela fizesse mão, significativa economia e incremento da parcela lucrativa do negócio.

Todavia, a terceirização afeta os terceirizados, que em geral trabalham em condições mais precárias; os permanentes, cujos salários, por isso mesmo, tendem a se aviltar; e às vezes a própria empresa tomadora, que além de lidar com o embate histórico entre capital e trabalho, vê-se nos braços de um conflito inédito entre trabalho e trabalho. Ela causa aumento da rotatividade de mão de obra e os níveis de desemprego. Pode causar fraude das garantias dos trabalhadores, dificultando a criação de normas protetivas e facilitando a edição de normas precarizantes.

Por óbvio que a adoção dessa inovação no cenário produtivo nacional, implicou em uma verdadeira descaracterização, na medida em que adotou-se, de forma indevida, referido instituto naquelas atividades finais da empresa, buscando de forma possivelmente fraudulenta, a desoneração da mão de obra, eliminando postos de trabalho no tomador, independentemente de gerá-los, consequentemente, no prestador, razão pela qual, foi necessária e imperiosa a intervenção do judiciário com o intuito de fazer cessar comportamento inadequado aos moldes estabelecidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas, bem como evitar as diversas interpretações que o processo de terceirização frutificou no meio empresarial.

E foi neste cenário, com o fito não apenas de buscar uniformização jurisprudencial, mas também preencher uma lacuna do direito trabalhista, que o Tribunal Superior do Trabalho, editou a referida Súmula, que após ajustes ficou assim redigida:

Súmula nº 331 do TST

 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Inicialmente, vê-se que o verbete barra de forma frontal a contratação de trabalhadores pela chamada “empresa interposta”, ou seja, um prestador de serviços de mão de obra que forneça insumo produtivo laboral diretamente relacionado com a atividade-fim do tomador, excetuando-se deste impeditivo, o trabalhador temporário e aqueles relacionados com a atividade-meio do tomador, caso dos serviços de vigilância e segurança, limpeza e conservação e outros que tenham a mesma configuração.

Ainda na esteira da súmula em comento, cabe destacar que a contratação pela via de celebração de convênio com empresa especializada para exercício de uma atividade-fim que cabe exclusivamente ao Estado, evidencia-se a ocorrência de responsabilização do ente público, com base nessa premissa, e à luz do inc. III do enunciado nº 331, inexistindo a hipótese de terceirização, que ocorre quando o tomador de serviços promove a transferência de atividade-meio, cujo exercício fica sob a incumbência de empresa distinta e especializada (conhecida comumente como “empresa terceirizada”). Segundo entendimento prevalente, o que se transferiu no caso concreto do sistema educacional ocorrido em Porto Alegre, não foi atividade-meio, e sim atividade-fim (serviço educacional), visto que típico dever do Estado. Logo, restou descaracterizado o fenômeno da terceirização.

Entretanto, não obstante não tenha havido terceirização, mas sim contratação direta de serviços educacionais com o ente conveniado, a natureza do vínculo que une a pessoa jurídica mantenedora ao ente público não obsta o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Fazenda Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pelo empregador. Mas é preciso respeitar a imprescindibilidade de comprovação da culpa in vigilando do ente público, porquanto, ao fim e ao cabo, não deixa de ser hipótese de responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

Para nossa análise, o texto do verbete acima evidencia uma argumentação clara e transparente com a finalidade precípua de preencher uma lacunosidade indesejável e causadora de enormes prejuízos ao trabalhador, frise-se, vulnerável, bem como estabelece critérios objetivos para a contratação através de empresa interposta. Nos parece cristalino, aliás, que o verbete contenha uma apreciação argumentativa fixadora de pressupostos que concedem validade à terceirização, como também existência no mundo jurídico, ditando, de forma clara e concisa, quais atividades poderão, ou não, ser terceirizadas.

Mais recentemente, vemos o inconformismo manifesto de certos setores produtivos com o viger da Súmula 331, sob a alegação do livre direito de contratar, concedido ao detentor dos meios de produção, em face do princípio da livre iniciativa, que vê-se cerceado pelo instrumento jurisprudencial, obstando-lhe a viabilização de seu negócio, bem como a lesão ao princípio da legalidade e da valorização do trabalho.

É fato que a argumentação expendida nesse sentido – constituída essencialmente pelo efeito restritivo da súmula – não encontra sustentação argumentativa, já que o objetivo do verbete é o de operar como fonte subsidiária do direito trabalhista e não regra de hermenêutica a fim de preservar princípios constitucionais/sociais como o valor social do trabalho e a isonomia laboral.

Aliás, assim foi dito pelo Excelentíssimo Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Barros Levenhagen, em ofício encaminhado ao Ministro Barroso do Supremo Tribunal Federal a guisa de justificativa e informações para subsidiar este último na prolação de decisão acerca da ação interposta em contrariedade ao teor da referida Súmula, o qual destacamos:

É de bom alvitre ter em mente que a terceirização de serviços se qualifica como fenômeno genuinamente econômico, em que o seu indisfarçável objetivo é o de proporcionar maior rendimento para as empresas, com a confessada redução dos custos de mão de obra”, 3

O excerto acima traz consigo, a nosso ver, uma carga argumentativa irrefutável no sentido de que demonstra a imperiosidade da Súmula, cuja razão de ser é o de proteger o trabalhador (vulnerável), em seu principal direito, qual seja, o de ter acesso a ele, em detrimento de um acréscimo financeiro que lhe é diretamente locupletado em favor do empresário no desenvolvimento de suas atividades.

Além do mais, inadmissível a tese de prejudicialidade do direito de contratar, já que esse direito não pode, por qualquer via, confrontar-se com outro direito que é o da isonomia laboral. Nesse aspecto, ressalte-se que a discussão criada em torno da súmula busca uma confrontação entre o princípio da livre iniciativa e o princípio de proteção ao trabalho, e se, de fato, essa é a celeuma que se deseja estabelecer, conclui-se que a argumentação contida no inconformismo é contraditória, senão ambígua.

Notório é a constatação histórica de que Capital e Trabalho necessitam-se mutuamente para existir e proliferar, e mesmo com toda a imensa celeuma filosófica que orbita no universo de coexistência entre ambos, inegável é o fato histórico de que a evolução social e o progresso nasceram e cresceram à luz da relação direta entre ambos.

A título de argumentação, imponderável a perspectiva adotada de que, impedido da liberdade de contratar, esteja o empresário sujeito a uma norma que o impeça de fazê-lo, desde que o faça de acordo com os demais princípios sociais elencados em nosso texto constitucional, assegurando um dos pilares do Liberalismo Econômico que é o pleno emprego, pelo qual não apenas o empreendimento frutifica, como também assegura o funcionamento do sistema econômico, onde salário torna-se gerador de riqueza e de circulação de bens.

E a outra consequência indiscutível dessa retroalimentação sistêmica, é o crescimento econômico do país que lhe assegura também uma vantagem competitiva, alargando seus horizontes sociais e econômicos, a um mesmo tempo.

Chegamos ao ponto onde, novamente, predomina a Análise Econômica do Direito, entronizada pela própria dicção argumentativa da referida súmula. Nela, encontra-se implícita a influência do aspecto econômico sobre o jurídico na proporção em que, ao defender os direitos sociais dos trabalhadores terceirizados, não o faz apenas com essa finalidade, mas também, e, principalmente, com o fito de proteger o Trabalho que além de não ser um mero insumo da produção, possui com o Capital uma relação simbiótica necessária e indissociável da premissa filosófica do Liberalismo por meio da proteção que deve ser dada ao Trabalho para que possa ele contribuir para a subsistência do Capital e, consequentemente, do próprio sistema econômico.

Acreditamos, assim, que comprovadamente as decisões judiciais que possuem um caráter argumentativo mais refinado está em consonância com uma ação de caráter econômico, que se opera de forma inconsciente (uma verdadeira “mão invisível”), acima e além da própria vontade do operador. Explica-se a razão para tal postura: como mais provável hipótese, têm-se a forma como o indivíduo é socializado, recebendo influências de toda a ordem como também sobre o aspecto econômico.

Nos dias atuais não há como negar-se que, vivemos em um mundo globalizado e interligado de tal maneira que somos diariamente bombardeados por informações de toda a ordem. E isso também se dá com relação aos aspectos econômicos.

Á semelhança dos temas controvertidos abordados por Steven Levitt em sua obra “Freakeconomics”,4 podemos afirmar que, a razão pela qual orientamos nossa vida sempre pelo aspecto econômico – ou financeiro de um ponto de vista mais pessoal – tem tudo a ver com a forma com que fomos educados, sempre pensando na importância e no valor de “ter” em lugar de “ser” e que se pode ser mais quando se tem mais.

Pode parecer um raciocínio minimalista, ou mesmo pedante, porém, basta observarmos o mundo à nossa volta para percebermos sem muita dificuldade de que somos aquilo que temos e vemos os que nos cercam por aquilo que possuem. Razoável, portanto, que, ao nos desenvolvermos caminhamos no mesmo sentido, pensando sempre na proteção do “ter” que acabou por tornar-se o principal responsável pelo que somos (ou seremos).

Isso posto, temos convicção de que toda a decisão judicial está – direta ou indiretamente – vinculada à forma como pensamos economicamente, protegendo os valores que julgamos relevantes para nós e, consequentemente, para a sociedade. E o mesmo se dá com a questão argumentativa, já que esta precisa vincular-se tanto ao aspecto jurídico como também econômico, exigindo do julgador uma forma de sustentação lógico-formal, que atenda às expectativas da sociedade.

Por fim, cabe ainda enfatizar que a luta pelo Direito consiste em uma busca incessante pelo conteúdo, sendo a forma uma consequência natural, objetiva e de requinte aceitável ao homem médio, com vistas à satisfação de um anseio social que não pode ser medido pelos excessos e pecados diariamente cometidos pela mídia que, de seu lado, tem apenas o ofício de informar, deixando a Cesar o que é de Cesar.

NOTAS___________________

1- Mão invisível foi um termo introduzido por Adam Smith em “A Riqueza das nações” para descrever como numa economia de mercado, apesar da inexistência de uma entidade coordenadora do interesse comunal, a interação dos indivíduos parece resultar numa determinada ordem, como se houvesse uma “mão invisível” que os orientasse. A “mão invisível” a qual o filósofo iluminista mencionava fazia menção ao que hoje chamamos de “oferta e procura”.

2- Pontes de Miranda comenta o dispositivo: “assistência judiciária e benefício da justiça gratuita não são a mesma coisa. O benefício da justiça gratuita é direito à dispensa provisória de despesas, exercível em relação jurídica processual, perante o juiz que promete a prestação jurisdicional. É instituto de direito pré-processual. A assistência judiciária é a organização estatal, ou paraestatal, que tem por fim, ao lado da dispensa provisória das despesas, a indicação de advogado. É instituto de direito administrativo. Para o deferimento ou indeferimento do benefício da justiça gratuita é competente o juiz da causa. Para a assistência judiciária, a lei de organização judiciária é que determina qual o juiz competente” (cf. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda no. 1 de 1969, Tomo V, pág. 641/624,

3- http://www.conjur.com.br/2015-jan-02/presidente-tst-defende-sumula-atividade-fim-terceirizada

4- Livro eletrônico disponível em http://lelivros.red/

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