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Cessão do contrato e subcontrato

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RESUMO: O presente artigo possui o escopo de traçar uma distinção entre a cessão da posição contratual e o subcontrato, com o estudo de cada uma dessas figuras no direito civil brasileiro. O referencial teórico utilizado para tanto consiste principalmente nos ideais dos doutrinadores Duad, Martinez e Lotufo, que apresentam de forma ilustre a disciplina da cessão contratual e do subcontrato. Dividiu-se a matéria em duas partes: a primeira aborda as principais características de cada instituto e a segunda, a sua diferenciação, também expondo os conceitos e caracteres distintivos de outras figuras assemelhadas.

PALAVRAS-CHAVE: cessão da posição contratual; subcontrato; sublocação; subempreitada; substabelecimento; cedente; cedido; cessionário; subcontratante.

ABSTRACT: This article has the scope to establish a distinction between the assignment of contract and subcontract with the study of each of these figures in Brazilian civil law. The theoretical framework used for this purpose consists mainly of ideals of scholars Duad, Lotufo and Martinez, who have distinguished the discipline of the assignment contract and subcontract. The subject is divided into two parts: the first covers the main features of each institute and the second, it’s differentiation, also exposing the concepts and distinctive characters of other figures resemble.

KEYWORDS: assignment of the contractual position; subcontract; sublease; subcontracting; substitution; assignor; ceded; assignee, subcontractor.

Sumário: Introdução; 1. Da cessão do contrato; 1.1. Natureza jurídica; 1.1.1. Teorias explicativas; 1.2. Definição; 1.3. Requisitos; 1.4. Partes contratantes; 1.5. Espécies; 1.6. Direito pátrio; 1.7. Direito comparado; 2. Do Subcontrato; 2.1. Conceito; 2.2. Natureza Jurídica; 2.3. Utilidades; 2.4. Importância de uma disciplina unitária; 2.5. Características; 2.6. Principais tipos; 2.7. Impossibilidade de subcontratar; 2.8. Partes contratantes; 3. Diferenças entre cessão contratual, subcontrato e demais figuras jurídicas próximas; 3.1. Diferenças entre cessão de contrato e subcontrato; 3.2. Figuras jurídicas; 3.2.1. Cessão de crédito; 3.2.3. Novação; 3.2.4. Assunção de dívida; 3.2.5. Contrato com pessoa a declarar; 3.2.6. Contrato em favor de terceiros; Conclusão; Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Seja na vida ou no âmbito jurídico, de grande utilidade se mostraram duas importantes figuras de direito civil, quais sejam, a cessão da posição contratual e o subcontrato, por estarem presentes de forma corrente em nosso cotidiano.

Relevante, assim, o seu estudo mais aprofundado, a fim de se sanar eventuais dúvidas acerda da sua diferenciação.

Nesse diapasão, este trabalho foi desenvolvido para dissertar acerca das principais características desses institutos,  com o objetivo de traçar uma distinção entre essas duas figuras e entre elas e as demais assemelhadas.

Impende destacar que lhe aplicamos o método dedutivo, partindo do conhecimento geral da noção de cessão da posição contratual e de subcontrato para obtermos um específico acerca da sua distinção, levando à conclusão sobre o tema ora abordado.

Utilizamos o método de pesquisa bibliográfico dissertativo-argumentativo, com fundamento nas obras indicadas ao final desta pesquisa, de enorme valia para a aquisição de conhecimento sobre o tema ora abordado.

Este trabalho, ademais, divide-se em três capítulos. O primeiro traça especificamente os contornos da cessão do contrato ou cessão da posição contratual. Fixamos, primeiramente, a sua natureza jurídica. Passamos, logo em seguida, à análise de seus requisitos essenciais e discorremos sobre as partes contratantes, enfatizando as relações entre cedente e cedido, cedente e cessionário e cedido e cessionário.

Demonstramos, igualmente, as suas espécies, distinguindo os seus efeitos liberatórios dos não liberatórios. Encerramos o capítulo com a descrição sucinta de sua abordagem no direito brasileiro e no direito comparado.

O segundo capítulo estuda os principais tópicos de subcontrato, principiando pela definição do instituto. Como no capítulo da cessão, estabelecemos a natureza jurídica do subcontrato. Expomos também as utilidades do subcontrato e a importância de uma disciplina unitária para regulamentar essa figura. Fixamos suas características essenciais e os seus principais tipos.

Comentamos, outrossim, as hipóteses de impossibilidade de subcontratar, além de abordar a relação entre as partes do contrato-base e do subcontrato.

O terceiro e último capítulo verifica as principais diferenças entre subcontrato e cessão contratual, levantando também as distinções dos institutos semelhantes, para evitar eventual confusão.

Para finalizá-lo, chegamos a uma conclusão e demonstramos a fonte bibliográfica, voltadas ambas para o estabelecimento das diferenças entre esses institutos, conforme pretensão original.

1. DA CESSÃO DO CONTRATO

No que concerne à cessão de contrato, um dos dois temas abordados por este trabalho, concedemos maior espaço, a fim de expor as suas principais características e disciplina jurídica. Enfatizamos que é uma figura bastante presente em nosso cotidiano, se exemplificando por meio da cessão do contrato de locação, de mútuo, do compromisso de venda e compra.

1.1. Natureza jurídica

Cabível, nesse âmbito, uma breve explanação acerca de contrato. Atualmente, contrato é compreendido de forma mais ampla do que um simples acordo de vontades, envolvendo toda uma operação econômica, com circulação de riqueza patrimonial. É comumente definido, em razão disso, como um negócio jurídico bilateral (resultado da vontade de ambas as partes contratantes) e patrimonial. O próprio contrato é considerado uma riqueza, podendo ser objeto de circulação. Implica afirmar que o contrato pode ser objeto de outro contrato.[1]

A relação contratual ultrapassa a soma de obrigações, abrangendo diversos vínculos jurídicos singulares, tais como crédito, débito, deveres acessórios, sujeições, ônus, encargos, etc[2].. Forma um todo funcional.

Como o elemento subjetivo do contrato, constituído pelas partes contratantes, implica em somente parte da relação contratual, permite-se a sua transferência a terceiros, desde que mantida a sua estrutura unitária (mantida a dimensão objetiva). A possibilidade de substituição das partes do contrato ensejou a viabilidade de ocorrer a cessão do contrato.

A cessão do contrato, por outro lado, não se reduz à soma de cessão de crédito e de assunção de dívida, apesar de envolvê-los, havendo enorme controvérsia acerca de se tratar de um negócio unitário ou não.

A natureza jurídica da cessão do contrato não é definida de forma unânime na doutrina. Duad[3] entende que se trata de um negócio jurídico, mais especificamente de um contrato[4], cujo objetivo e causa são a transferência de um dos contratantes, isto é, há a transmissão da posição subjetiva do contrato. Como espécie de negócio jurídico, constitui-se de variados atos jurídicos reunidos para uma determinada finalidade, qual seja, produzir efeitos jurídicos. Decorre também de uma declaração de vontade.

Pinto[5] compreende, de modo interessante, que se trata de uma sucessão constitutiva, pois o cessionário sucede ao cedente na relação contratual cedida.

1.1.1. Teorias explicativas

Dentre as teorias que visam à explicação da cessão do contrato, há a clássica ou atomística, pela qual a cessão de contrato seria a adição da cessão de crédito à assunção de dívida. Seria somente efeito indireto dessas duas figuras. Cinde-se, por essa teoria, a figura da cessão contratual, de modo a decompô-la. Era a teoria que prevalecia na Europa, no século XIX.[6]

Essa teoria atomística, também taxada se teoria da decomposição ou da soma, impõe a decomposição da posição contratual, entre seus elementos ativo e passivo. Pressupõe a divisão da cessão em transmissão de apenas crédito ou débito, com cada cessão considerada de forma isolada. Essa teoria é baseada no direito alemão, que não possui disciplina específica de cessão de contrato.

É notadamente merecedora de críticas, em razão de desconsiderar a relação indissociável entre elementos ativo e passivo do negócio jurídico, bem como o caráter unitário da cessão do contrato[7]. Não admite uma verdadeira circulação do contrato nem a transferência da posição contratual[8].

A teoria moderna ou unitária, de outra monta, além de considerar essa soma de direitos e obrigações[9], acresce a transferência da qualidade do contratante, de deveres laterais (decorrentes da boa-fé objetiva), de efeitos contratuais, de exceções, de prazos prescricionais, de direitos potestativos, etc. (objeto mediato da cessão de contrato). É um negócio único, com transmissão do vínculo todo do contrato[10], indo bastante além da mera soma dos outros dois institutos.

Sem a cessão do conjunto, não seriam transferidos os direitos potestativos do contrato, em seu sinalagma, isto é, não se transmitiriam os direitos de resolução, modificação e renúncia.

Além disso, trata-se de um negócio jurídico trilateral ou plurilateral, na medida em que há necessidade de anuência do cedido à cessão. Duad[11] e Gomes[12] defendem essa tese também. Nasce da ideia de circulação do contrato.

Essa última teoria nasce da concepção das obrigações como um processo complexo, com extensão desse entendimento às obrigações contratuais. Envolve um todo orgânico, formado pelas obrigações principais (com crédito e débito) e acessórias, bem como pelos deveres laterais inerentes às obrigações (garantem a satisfação  dos interesses contratuais). A relação contratual é um vínculo complexo, com unidade funcional proporcionando maior amplitude da sua eficácia. É a teoria que prevalece em nível mundial.

Essa questão da natureza jurídica da cessão contratual é bastante extensa e complexa, ensejando uma monografia a parte, razão pela qual nos limitamos a resumi-la.

2.2. Definição

A cessão do contrato também pode ser denominada de transmissão do contrato, de alienação do contrato, de venda do contrato, de transferência de situações contratuais, de cessão da posição contratual, de circulação de contratos, bem como de assunção de contrato. Preferimos chamá-la de cessão de contrato, em razão de ser a denominação utilizada pela maior parte dos autores e das legislações estrangeiras, em que pese discordarem Pinto[13] e Carnelutti[14].

Essa cessão consiste, conforme Duad[15], Bdine Júnior[16], Venosa[17], Bianca[18], Diniz[19], Villela[20] e da Silva[21], no contrato pelo qual há transferência de todos os direitos e obrigações contratuais (da relação contratual), bem como dos seus demais elementos, de uma parte contratante a um terceiro, com substituição do cedente (quem cede o contrato) pelo cessionário (quem ingressa na relação contratual no lugar do cedente) e com permanência das demais características do contrato original, inclusive do cedido (parte que continua no contrato).

Pinto conceitua esse instituto como:

[…] o meio dirigido à circulação da relação contratual, isto é, a transferência ex negotio por uma das partes contratuais (cedente), com consentimento do outro contraente (cedido), para um terceiro (cessionário), do complexo de posições ativas e passivas criadas por uma contrato. Opera-se, assim, o subingresso negocial dum terceiro na posição de parte contratual do cedente, isto é, na titularidade, antes encabeçada neste, da relação contratual ou, como se exprime a nossa lei (art. 424º, e segs,), da posição contratual.[22]

Há a substituição consesual de uma das partes por um terceiro. É a transmissão do conjunto de posições contratuais a uma terceira pessoa, contendo um conjunto de direitos, deveres, pretensões, exceções, etc..

Pode ser onerosa ou gratuita, devendo o cedente e o cessionário possuir capacidade jurídica para tanto. Da Silva a taxa de circulação de riquezas ao quadrado, pois “[…] circula-se a riqueza pela cessão do instrumento que circula a mesma”.[23]

Sugere Duad[24] que a forma própria de ocorrer é a contratual ou consensual, pois com intervenção das três figuras necessárias (cedente, cedido e cessionário). A forma imprópria origina figura não igual à cessão propriamente dita, mas semelhante, pois decorre de imposição legal e não da vontade das partes. Seu exemplo é a sucessão de empresa (cessão legal). Costanza[25] a compreende como cessão de contratos, apesar de ser posição isolada.

A cessão, ademais, abrange a circulação de direitos e de deveres. O cessionário ingressa na relação contratual de modo a exercer igual posição jurídica exercida pelo cedente. Seu objeto é o contrato-base.

Conforme mencionado, o contrato ultrapassa a simples soma de crédito e débito, abarcando um complexo de direitos, motivo pelo qual supera a noção de cessão de crédito e de assunção de dívida.

Em que pese sua enorme importância jurídica para a circulação de direitos, a cessão de contrato permanece sem disciplina legal no ordenamento jurídico brasileiro, assim como em diversos outros países, restando à doutrina e à jurisprudência a sua disciplina. Baseia-se, assim, no princípio da liberdade contratual, conforme ressalta da Silva[26].

No Código Civil de 1916, em seu artigo 1.201, havia previsão somente da possibilidade de cessão do contrato de locação, entendida por alguns autores como cessão e assunção do contrato. Há previsão expressa nos Códigos Civis de Portugal (artigos 424 a 427) e da Itália (artigos 1.406 a 1.410).

Duad[27] leciona que a cessão do contrato nada mais é do que uma alteração de sujeitos do contrato. A relação contratual é transmitida ao cessionário, que passa a integrá-la como seu titular, pois transfere o conjunto de obrigações e de direitos, ou seja, as posições ativa e passiva.

Há distinção entre o contrato-base (objeto da cessão) e a própria cessão do contrato (negócio jurídico por meio do qual se transmite o contrato-base). O contrato de cessão importa em negócio jurídico abstrato, em razão de decorrer de um instrumento formal distinto. Na verdade, compreendemos ser a sua causa a própria transferência da relação contratual.

Se houver permissão de cessão no próprio contrato-base, inexistirá necessidade de consentimento do cedido, bastando ser notificado acerca da cessão. Essa notificação pressupõe que o cedido conheça por conta própria a cessão. Pode ser por meio de adesão ao negócio da cessão ou por meio de ato autônomo.

Consiste ainda na concentração de atos, tendo em vista que basta essa alteração do contrato para evitar inúmeros negócios jurídicos desnecessários, denotando uma economia.

1.3. Requisitos

Há dois requisitos da cessão de contrato que devem ser enfatizados, quais sejam, a necessidade de o contrato cedido ser bilateral ou sinalagmático, isto é, com direitos e obrigações para ambas as partes contratantes, bem como não deve estar extinto, ou seja, sem satisfação integral das prestações.

O primeiro decorre do direito italiano, tendo em vista que seu Código Civil estabelece que assim deva ser. O contrato unilateral, sem obrigações e direitos recíprocos, somente pode ser objeto de cessão de crédito ou assunção de débito, pois apenas uma parte possui obrigação de cumprir a prestação, sendo cedida a posição de credor ou de devedor.

Para haver cessão do contrato, existe a necessidade de ser totalmente passível de transmissão, incluindo elementos ativos e passivos. Apesar desse entendimento, que a nosso ver prevalece na doutrina, Pinto[28], Venosa[29], Bianca[30], Cavalcanti[31], Gallo[32] e Bdine Júnior[33] defendem que contratos unilaterais, translativos ou que se tornaram unilaterais pelo cumprimento de uma das partes também seriam passíveis de cessão integral, pois o vínculo contratual não estaria limitado ao direito de crédito. A relação não perderia a sua natureza, mantendo deveres laterais e direitos potestativos.

Messineo[34], por outro lado, defende que não se aplica essa cessão ao contrato com efeito real imediato, pois considerado executado. O objeto da cessão, normalmente, é um contrato obrigacional, ainda que inominado. A cessão é de segundo grau, além disso, contém conteúdo de outro negócio concretizado com a sua alteração subjetiva.

Não obstante, somente se permite a transmissão do contrato depois de concluído e antes de sua extinção, em decorrência de não ser possível haver cessão de contrato que não exista ou que deixou de existir. É uma regra básica da cessão de contrato. Significa que o contrato, apesar de ser concluído entre as partes, é executado por sujeitos parcialmente diversos. O cessionário sucede ao cedente em sua posição contratual, assumindo um complexo unitário de obrigações e de direitos do cedente.

Ademais, na ausência de respeito a este requisito, o outro contratante ficaria na posição exclusiva de devedor, pois com crédito satisfeito, igualando-se à situação de contrato unilateral.

Permite-se, sem restrições a cessão do compromisso ou do contrato preliminar, tendo em vista não haver qualquer impedimento a sua circulação.

O consentimento do cedido também é essencial, segundo Duad[35], Bdine Júnior,[36] Pinto[37], Bianca[38], Ghersi[39], Bessone[40], Villela[41], Gallo[42], Messineo[43] e da Silva[44], na medida em que o cessionário passa a integrar a relação contratual, como contraparte. Chegam a considerá-lo, no nosso entender de forma acertada, elemento constitutivo da cessão. A ausência de aceitação do cedido implica em sua incompletude ou na sua caracterização como a soma de cessão de crédito e de assunção de débito.

A nossa jurisprudência também é nesse sentido:

SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. CESSÃO DE CONTRATO. LEI Nº 10.150, DE 2000 (ART. 20).  A cessão do mútuo hipotecário não pode se dar contra a vontade do agente financeiro; a concordância deste depende de requerimento instruído pela prova de que o cessionário atende as exigências do Sistema Financeiro da Habitação[45].

Ainda que concordemos com essas acepções, deve-se fazer uma ressalva. No que concerne ao direito de recusa do cedido, pode ser livremente exercitado, desde haja importância da pessoa da contraparte. Caso contrário, na indiferença, a recusa da cessão somente será válida se houver insolvência do pretenso cessionário, sob pena de ser abusiva (artigo 187 do Código Civil). O exercício da recusa deve considerar a sua finalidade social e econômica.

Em relação a esse direito, Bdine Júnior concede importante explicação:

O direito do cedido de não concordar com a transmissão da posição contratual, mesmo nas hipóteses em que a lei posterior pretenda alcançar a cláusula contratual que lhe confere direito de recusá-la, não pode deixar de levar em conta a função social do contrato (art. 421, CC), especialmente no que tange à preponderância do interesse público e à mitigação do princípio da relatividade contratual.[46]

Não obstante esses requisitos, a cessão do contrato se submete às mesmas exigências dos demais negócios jurídicos, tais como objeto lícito, possível e determinado/determinável, capacidade jurídica das partes e forma prescrita e não defesa em lei.

Além dos contratos unilaterais, os bilaterais intuitu personae não podem ser objeto de cessão, em razão de consistirem em relação personalíssima, com exigência de determinada característica da pessoa do contratante. Afirma-se, comumente, a sua possibilidade quando houver autorização do cedido, mas o que de fato ocorre é uma novação mista, com alteração do contratante e da prestação.

Somente é possível imaginar a cessão de um contratos que se protraiam no tempo, como os de prestação continuada ou periódica. Nesse tipo de contrato, ainda que haja prestação de alguma parcela, não há execução integral do contrato, sendo permitida a sua cessão. Pinto[47] e Venosa[48] entendem, por outro lado, que mesmo os contratos instantâneos podem ter execução diferida no tempo, permitindo a sua cessão, neste caso. Adotamos a mesma posição.

Em alguns tipos contratuais, ademais, somente se permite a cessão da posição contratual de uma das partes, como no contrato de locação (apenas o locatário pode ceder), em decorrência da natureza do contrato.

Quanto à forma da cessão, sugerem corretamente da Silva[49] e Bdine Júnior[50] que deva ser a mesma do contrato-base, quando houver prescrição legal, por se tratar de sua continuação. Em outros casos, será livre. Essa compreensão decorre do fato de não haver determinada forma para esse negócio jurídico.

1.4. Partes contratantes

A fim de definirmos quais as partes contratantes da cessão contratual, relevante se faz a distinção entre o contrato-base e o da cessão. O primeiro se refere ao contrato firmado entre cedido e cedente, sobre o qual recai a cessão. O segundo, por sua vez, refere-se ao negócio causal da cessão, pelo qual ocorre a transferência do contrato-base.

Para que o negócio da cessão contratual se concretize, há necessidade de concordância do cedido, não sendo suficiente o contrato entre cedente e cessionário. A eficácia da cessão depende dessa aceitação, ainda que tácita. Nesse contexto, somente se admite a saída definitiva do cedente do contrato-base com a anuência do cedido quanto à cessão.

O contrato-base é mantido em relação ao seu conteúdo objetivo, havendo somente a parcial alteração subjetiva. O adimplemento do contrato-base implica no reconhecimento do cumprimento do negócio da cessão.

A cessão possui como principal efeito e causa a transferência da titularidade de uma das partes do contrato-base, com o subingresso do cessionário no posto do cedente, na mesma fase de desenvolvimento em que esteja. Ocorre a extinção subjetiva dessa relação contratual em relação ao cedente, em regra, passando ao cessionário, com permanência da posição do cedido.

Não significa a liberação do cedente em qualquer caso de cessão do contrato, vez que pode o cedido estabelecer a sua responsabilidade subsidiária, no que concerne às obrigações do cessionário.

Com o subingresso do cessionário na posição contratual do cedente, a partir da vigência da cessão, o cedido passa a ter obrigações e direitos em relação ao cessionário, bem como vice-versa, nos limites do quanto foi transferido pela cessão.

Possibilita-se, ainda, a concessão prévia de consentimento pelo cedido[51], no momento da conclusão do contrato-base, sendo taxada de formação progressiva da cessão. Com a permissão preventiva, possibilita-se a sequência de transferências do objeto do contrato cedido, com risco de haver conflito entre vários adquirentes. Sua solução é a verificação de quem primeiro notificou o cedido ou de quando este o aceitou. Tal critério se estende às hipóteses em que nenhum cessionário o notificou. Quanto a esse aspecto, segue a regra da cessão de crédito.

Pode ser também concomitante ao negócio da cessão, sendo denominado o cedido, em razão de sua participação, de “interveniente-anuente”.

A anuência posterior é seguinte ao negócio da cessão realizado entre cedente e cessionário. Pode ocorrer, outrossim, de o cedente ou o cessionário interpelar o cedido acerca de sua aprovação quanto à transferência da posição contratual, concedendo prazo para tanto. Findo este prazo, presumir-se-á a aceitação tácita. Nesse sentido, admite-se a aceitação tácita, de modo geral.

Em regra, somente há liberação do cedente em três hipóteses: Com a anuência específica do cedido, quando da cessão; com a existência de cláusula “à ordem” ou outra permissão no contrato-base e com previsão legal de dispensa da concordância, como o Decreto-Lei nº 58/37, em seu artigo 9º[52]. Pinto[53], de outra monta, compreende que há presunção de liberação do cedente, salvo estipulação em contrário, advinda do novo vínculo.

A cessão é translativa, com título derivativo, dos direitos e das obrigações. Excepcionalmente, pode ser constitutiva com surgimento de novas relações (a exemplo das garantias legais). A maior parte de seus efeitos são ex nunc, sem haver retroatividade. No âmbito da relação entre cedente e cessionário, os efeitos são secundários e consistem no fato de o cedente determinar a sua substituição por terceiro cessionário, passando este a ser parte do contrato.

Se já incorreu o cedente em inadimplemento, não há que se admitir a cessão do contrato, tendo em vista que restou extinto pelo não cumprimento, violando requisito essencial da cessão, conforme exposto.

A cessão pode ser onerosa ou gratuita. Se onerosa, constitui obrigação do cessionário pagar a contraprestação. Se gratuita, cabe ao cessionário apenas cumprir o contrato que lhe é cedido. O cedente, por sua vez, em qualquer dessas duas hipóteses, tem o dever de garantir a existência, a validade e a legitimidade do contrato cedido, assegurando não se tratar de relação contratual nula, anulável, prescrita, etc.. Essa constatação decorre do fato de não ser admissível ceder o que não existe nem o que não se tem. Se o contrato-base for nulo, nula também será a sua cessão, com responsabilidade do cedente diante do cessionário.

O artigo 296 do Código Civil brasileiro, em que pese disciplinar a cessão de crédito, é considerado aplicável de forma subsidiária à cessão de contrato, por ausência de disposição específica. Dessa forma, compreende-se que o cedente não responde pela solvência do devedor, salvo disposição contrária.

Ainda que ocorra a liberação do cedente, este é responsável pelos deveres laterais do negócio da cessão, em relação ao cessionário, decorrentes da boa-fé objetiva e da confiança, tais como a entrega de documentos necessários. Se o  contrato cedido não corresponder ao quanto prometido pelo cedente, ao cessionário caberá resolver o negócio da cessão, com direito à indenização por danos sofridos. Não possuirá, por outro lado, dever de garantir o cumprimento das obrigações contratuais pelo cedido, salvo se figurar como seu fiador.

Na hipótese de liberação do cedente, há a sua exoneração da relação contratual, com extinção de suas obrigações e direitos frente ao cedido. O Código Civil português prevê como regra a exoneração do transmitente, a partir da cessão, somente admitindo a continuação de sua responsabilidade na hipótese de convenção das partes. O cedido também se libera, neste caso, em relação ao cedente.

No que tange à relação entre cessionário e cedido, aquele passa a ser parte, com este, do contrato-base, com necessidade de observância, além dos direitos e obrigações, dos deveres laterais, advindos da boa-fé o objetiva. O cessionário assume o contrato cedido no estágio em que lhe fora transferido, não se permitindo a exigência de situação devidamente cumprida pelo cedente.

Cabem ao cedido as exceções e defesas contra o cessionário que cabiam contra o cedente (como a exceção do contrato não cumprido – artigo 476 do Código Civil brasileiro de 2002), exceto as que não concernem à relação contratual em pauta, tais como as pessoais, exceto se houver permissão expressa.

Há discussão doutrinária acerca da possibilidade de anulação do contrato-base pelo cessionário. Pinto[54] compreende que não é possível, vez que o cessionário ingressa na relação contratual na fase em que se encontra, qual seja, na fase executória, aceitando o contrato como está, salvo disposição em contrário[55]. Esse poder remanesceria com o cedente. Outros autores, por outro lado, como Duad[56], entendem possível essa arguição, em razão de haver a transferência de todo o contrato, incluindo o direito de anulá-lo, exceto se houver estipulação contrária. Compreendemos ser possível somente em determinados casos, como o de nulidade absoluta (arguível por qualquer pessoa a qualquer hora) e o de nulidade superveniente (posterior ao contrato da cessão).

A possibilidade de anulação pelo cedido, de outra via, não é objeto de discussão, ainda no que concerne à relação entre este e o cessionário, ou seja, pode o cedido arguir eventual vício decorrente da cessão no contrato-base ao cessionário.

Na hipótese de nulidade da cessão, segue-se a regra do artigo 301 do Código Civil, pela qual se determina o restabelecimento da relação originária, exceto as garantias de terceiros, se estes não conhecessem o vício. A ineficácia da cessão pode advir do defeito de eventual representação, de condição ou de termo. Decorre também de situação em que há cessão pelo fornecedor com preventivo consentimento do consumidor, se prejudicar este ou em discordância com a prévia condição da autorização do cedido consumidor.

1.5. Espécies

A cessão de contrato pode ser classificada quanto à espécie em cessão (i) com exoneração do contratante cedente; (ii) sem liberação do cedente e (iii) por endosso, confirme atribuição de Gomes[57].

A primeira espécie é a forma normal de cessão contratual, em razão de constituir o escopo do cedente. A exoneração depende de consentimento do contratante cedido, sem o qual não pode operar, vez que o cedente representa, ele próprio, uma garantia pessoal do cedido.

Não ocorre integralmente a transferência se não houver sua liberação, configurando a segunda espécie. A responsabilidade do cedente, nesta hipótese, é subsidiária, para não desconfigurar a cessão, a contrário do que sustenta Gallo[58], Costanza[59] e Villela[60], de que a regra seria a responsabilidade solidária no silêncio da parte cedida.

Conforme da Silva[61], distoando de Pinto[62], se se entendesse pela solidariedade, haveria outro negócio jurídico, incrementando as garantias do contratante que permanece, mas desconfigurando a cessão de contrato. Concordamos com o primeiro autor, em razão de traduzir compreensão mais adequada do instituto, além de consentir com o disposto no artigo 300 do Código Civil, que pode ser aplicado subsidiariamente à cessão de contrato. De qualquer modo, possui natureza excepcional essa segunda espécie, se confirmando somente por expressa previsão.

A terceira espécie é passível de ocorrer somente em títulos de crédito, que circulam por mera transferência do documento, por meio de endosso.

1.6. Direito pátrio

No direito brasileiro, em que pese não possuir regulamentação legal específica, a cessão de contrato é plenamente aceita pela doutrina e pelos tribunais. Há disciplina expressa, em nosso Código Civil, da cessão de crédito (artigos 286 a 298) e da assunção de dívida (artigos 299 a 303), figuras afins da cessão contratual.

O artigo 1.078 do Código Civil de 1916 dispunha que os seus artigos se estendiam à cessão de outros direitos, desde que não fosse necessário modo especial de transmissão. Esse dispositivo foi interpretado pelo doutrina e jurisprudência dominantes como autorizador da cessão contratual, desde que não tivesse o contrato-base cunho personalíssimo. Outro artigo sobre o tema era o 1.201, que autorizava a cessão do contrato de locação, com necessidade de anuência do locador.

Além dele, o direito comparado fornece importante diretriz para o estudo e aplicação do instituto, a exemplo do direito italiano.

Essa cessão é objeto de transmissão inter vivos, decorrente da vontade das partes, salvo se a lei impuser uma forma imprópria (cessão imprópria), como a sucessão de empresa, em que se ignora a vontade do cedido quanto à cessão. Além da origem diversa, também possui outros requisitos, por isso diferindo da cessão de contrato própria.

Ademais, a cessão contratual, em nosso direito, consiste em ato jurídico inominado, atípico[63], permitido desde que obedeça aos requisitos do negócio jurídico (capacidade, objeto lícito, possível e determinável/determinado, forma não proibida por lei). Um exemplo é a cessão de contrato de capitalização. Não há impedimento, outrossim, que seja feita parcialmente, como bem adverte Bdine Júnior[64].

São inúmeros os casos em que ocorre a cessão de contrato em nosso direito, bem como a cessão imprópria. A Lei nº 6.766/79, responsável por disciplinar o parcelamento do solo urbano, prevê, em seu artigo 31, a possibilidade de transferência do compromisso de compra e venda do lote por meio de trespasse. Não se exige a anuência do loteador, todavia carece de sua notificação ou de registro, para que produza efeitos em relação a ele.

A Lei nº 6.099/74 também permite a cessão de contrato (de arrendamento mercantil), em seu artigo 19, V. Carece, no entanto, de autorização do Banco Central. O próprio substabelecimento, sem reserva de poderes, previsto no artigo 655 do Código Civil de 2002, consiste em forma de ceder o contrato, com o substabelecido assumindo a posição contratual do original mandatário. Necessita de prévia autorização do mandante. Era permitida também a cessão de contrato de enfiteuse e de parceria agrícola, no Código Civil de 1916 (artigos 678 e 1.410, respectivamente).

O Código Comercial (revogado), outrossim, disciplinava a cessão de contrato de seguro marítimo, por meio de endosso da sua apólice ou da alteração do dono do objeto segurado (art. 675 e 676). É taxada por Duad[65] de transmissão legal da posição contratual (cessão imprópria). No trespasse do estabelecimento comercial também ocorre a cessão da posição contratual dos contratos em andamento e dos que estão sendo concluídos, todavia na sua forma imprópria.

Apesar dessas leis, o nosso Código Civil de 2002 optou, no contra-fluxo dos Códigos italiano e português, por disciplinar somente cessão de crédito e assunção de dívidas, com embasamento à cessão de contrato. Nesse contexto, a sua regulação decorre do misto entre essas duas disciplinas[66]. Além disso, em que pese em muitos países europeus viger o princípio do consensualismo, com eficácia translativa decorrente do simples consenso das três partes envolvidas, no Brasil, há necessidade de tradição do documento.

A legislação esparsa e o direito comparado, de outra monta, demonstram a necessidade e a importância de haver uma disciplina específica sobre cessão de contrato no Código Civil, que ultrapassa a simples soma dos outros dois institutos, conforme exposto.

A disciplina da cessão de contrato pode vir complementada pela de outras cessões específicas, como a de compra e venda, por exemplo, conforme sugere Messineo[67].

1.7. Direito comparado

No direito italiano, houve a introdução da disciplina de cessão do contrato no Código Civil de 1942, decorrente da crescente demanda do instituto no âmbito negocial. Em seus artigos 1.406 a 1.410, impõe a necessidade de consentimento da parte cedida, a bilateralidade do contrato-base (prestações correspectivas) e o fato de  não poderem ter sido cumpridas as prestações.

Há previsão da cessão do contrato por meio do endosso do documento contratual, seja por conter cláusula “à ordem”[68] ou equivalente. Pode ocorrer de variadas formas: (i) pode prescindir da atuação do contratante cedido, produzindo efeitos a mera relação entre cedente e cessionário. Esta cessão somente é válida se houver permissão no contrato cedido; (ii) pode ocorrer, também, de a cessão ser seguida de aceitação do cedido, consistindo em um negócio trilateral (único); (iii) como última forma, Messineo[69] apresenta a possibilidade de um procedimento simultâneo entre cedente, cessionário e cedido. O Código Civil italiano adotou substancialmente a segunda forma, com comum liberação do cedente.

Mesmo antes da concordância do cedido, a cessão pode produzir efeitos, todavia limitados ao cedente e ao cessionário.

Há, por outro lado, responsabilidade subsidiária do cedente na hipótese de o cedido declarar expressamente que não o libera, devendo notificá-lo acerca do inadimplemento do cessionário, em quinze dias, para poder exigir do cedente a prestação.

Disciplina, ainda, que cabem ao cedido as exceções advindas do contrato-base que poderiam ser oponíveis ao cedente. Não pode opor as exceções baseadas no negócio de cessão firmado entre cedente e cessionário, a menos que haja possibilidade expressa, quando da anuência à transferência. Incumbe ao cedente garantir também a validade do contrato-base, somente respondendo pela execução do contrato se figurar como fiador do cedido. Cabível ainda a cessão parcial[70], em razão de não existir uma regulamentação específica sobre o tema. Não se admite a cessão modificativa, pois não obrigaria o cedido.

Há uma forma característica de permissão preventiva que, no direito italiano, é um documento denominado de “estabelecido” (stabilito). Trata-se de um documento translativo, passível de circulação e que contém elementos do negócio da cessão. É bastante comum em compras de cereais, por exemplo. Por meio desse documento, o cedido renuncia ao conhecimento de quem será o cessionário. É hábil a ensejar o aperfeiçoamento da cessão. Sua eficácia se estende ao cedido, pois contém a sua permissão. O cessionário, ao cumprir o contrato, entrega também o stabilito ao cedido, assemelhando-se ao título de crédito e, por isso, seguindo os mesmos princípios. Não se confunde, no entanto, com título de crédito, em decorrência de carecer de documento de legitimação. Somente se admite esse documento do stabilito na hipótese de o cedente ser adquirente do bem.

Já o direito português, por meio do Código Civil de 1966, passou a admitir a cessão da posição contratual expressamente, disciplinando-a em seus artigos 424 a 427. Permite-se a transferência da posição contratual com a anuência da contraparte, anterior ou posterior à cessão. Se anterior, somente produz efeitos com a notificação do cedido acerca da transmissão ou com o seu reconhecimento.

De modo semelhante ao direito italiano, o direito português exige que o contrato-base seja bilateral, sob pena de se referir à mera cessão de crédito ou assunção de dívida. Exige também que exista o consentimento do cedido.

A disciplina do negócio da cessão segue ao regulamento do contrato-base a que se refere, além do negócio jurídico por ele abrangido. A transferência da posição jurídica contratual é imediatamente decorrente do contrato de cessão, com pressuposição de liberação do cedente, salvo cláusula contratual responsabilizando-o frente ao cedido. Mesmo nesta hipótese haverá completa transmissão da posição contratual ao cessionário.

O cedente deve garantir a existência e a validade do contrato cedido, no momento da cessão, não respondendo, em regra, pela execução do contrato, salvo estipulação em contrário. Os efeitos dessa cessão não retroagem. São cabíveis contra o cessionário as mesmas defesas que caberiam contra o cedente, exceto as de outra natureza, sem relação com o contrato-base, a menos que tenham sido expressamente ressalvadas quando do consentimento da cessão.

O direito alemão não regulamenta expressa e diretamente o instituto da cessão do contrato, contudo, o disciplina por meio da cessão de crédito e da assunção de dívida, de forma a cindir a cessão contratual. De modo semelhante ao que era previsto no Código Civil brasileiro de 1916, o BGB dispõe, no §413, sobre a possibilidade de transferência de outros direitos, quando não vetada por lei.

Assim como o nosso direito, o direito contratual alemão rege-se pelo princípio da liberdade contratual, permitindo a criação de novas figuras contratuais e negociais, tais como a cessão do contrato.

Impõe-se a necessidade de anuência do cedido, constituindo, mesmo atipicamente, um negócio jurídico trilateral, denominado de assunção do contrato.

Não obstante isso, a doutrina vem regulando a matéria, admitindo também essa figura, de modo a divergir da teoria atomística, especialmente na hipótese de alienação de empresa e de cessão de arrendamento. Há também a denominada cessão legal, com determinadas espécies de transferência do contrato previstas em lei.

No direito francês, por sua vez, também não há previsão expressa no seu Código Civil acerca de cessão do contrato, mas de cessão de crédito, dentro do âmbito de vendas. Como não disciplina assunção de dívida, seria um misto de cessão de crédito e de estipulação em favor de terceiro. Essa teoria é sujeita a inúmeras críticas, por não corresponder ao instituto da cessão contratual, não substituindo um contratante originário pelo cessionário.

Por outro lado, a doutrina francesa admite a existência da cessão do contrato como instituto autônomo, responsável pela circulação de riqueza. Pode ser encaixado em contratos sucessivos. O cessionário não pode ser responsabilizado pelo não cumprimento do cedente, exceto convenção contrária. Em regra, não se admite ao cedido cobrar o cumprimento do contrato ao cedente, após a cessão, de modo a confirmar seu caráter translativo.

Da mesma forma tem se comportado a doutrina espanhola, que admite a cessão da posição contratual, ainda que sem previsão legal, consubstanciando-se no princípio da autonomia da vontade.

A cultura anglo-americana, apesar de não ser com frequência autorizadora da sucessão no contrato, permite substituição de uma parte contratual sem que haja novação.

No direito uniforme europeu, conforme exposição de Villela[71] e de Gallo[72], a cessão de contrato é disciplinada como uma operação unitária dos princípios Unidroit, em seus artigos 9.3.1 a 9.3.7. Concede desde a sua definição, de acordo com a que expusemos, até a determinação de aplicação subsidiária das regras de cessão de crédito e de assunção de dívida.

O Código europeu também discorre sobre o tema, em seus artigos 118 a 120. Em geral, aplica as mesmas regras do Código Civil italiano, concebendo a cessão da posição contratual como liberatória, em regra, com forma igual a do contrato-base.

2. DO SUBCONTRATO

A figura jurídica do subcontrato em muito se assemelha à cessão de contrato, apesar de ser um instituto diferente. Neste capítulo, são apontadas as suas principais características, além de sua definição, a fim de melhor ilustrar-lhe.

2.1. Conceito

O subcontrato ou o contrato derivado, como também é denominado[73], consiste em um contrato que de outro deriva, de modo a coexistir com o anterior. Não opera a extinção do contrato-base, mas lhe acresce um contrato derivado, numa relação de dependência[74].

Martinez confere uma interessante definição:

 […] negócio jurídico bilateral, pelo qual um dos sujeitos, parte em outro contrato, sem deste se desvincular e com base na posição jurídica que daí lhe advém, estipula com terceiro, quer a utilização, total ou parcial, de vantagens de que é titular, quer a execução, total ou parcial, de prestações a que está adstrito[75].

É o contrato novo (contrato-filho) firmado por uma das partes do contrato-base (contrato-pai) com um terceiro, devido à autorização contida neste, em regra de mesma espécie que o anterior, apesar de ser viável constituir outro tipo de contrato. Há liberdade contratual na criação de outros tipos de subcontrato que não os disciplinados legalmente, desde que não firam o ordenamento jurídico.

Um exemplo clássico de subcontrato é a sublocação, por meio da qual o locatário, com autorização do locador, subloca o imóvel a um sublocatário. Outro exemplo é a subempreitada, com transmissão da realização de grandes obras a terceiros. Há ainda o substabelecimento, que é um subcontrato que deriva do mandato.

É comum o subcontrato possuir as mesmas características e conteúdo do contrato-base, seja parcial ou integralmente. Os direitos cedidos no subcontrato derivam do contrato básico, razão pela qual somente se permite subcontratar durante o curso de execução do contrato-base, que deve ser de prestação continuada ou periódica.

O conteúdo do subcontrato depende do principal, faltando-lhe autonomia, motivo pelo qual possui uma relação de acessoriedade (é um contrato acessório). Nesse contexto, a validade do subcontrato depende da do contrato-base.

Mantém-se em ambos os contratos uma parte em comum, qual seja, o intermediário que contrata com terceiro. Não se permite a transmissão de mais poderes ou direitos do que os contidos no contrato-base.

A sua maior peculiaridade, em relação aos demais contratos consiste na cooperação entre pessoas não relacionadas diretamente, podendo auferir vantagens recíprocas. Em decorrência disso, muitas vezes há vedação desse tipo de contratação, pela importância da pessoa do contratante ou em razão dos riscos apresentados pela subcontratação.

Martinez[76] destaca que, em que pese haver dois tipos de objetivo do subcontrato, desfrutar vantagens ou executar o contrato-base[77], a figura é unitária.

2.2. Natureza jurídica

A natureza jurídica de subcontrato é objeto de discussão na doutrina nacional e estrangeira. Marinangelo[78] e Costanza[79] defendem se tratar de um contrato coligado, pois traz contratos encadeados que visam a um interesse comum. Gallo[80] concorda parcialmente, pois não seriam aplicáveis ao subcontrato todas as exceções cabíveis aos contratos coligados.

Bianca[81], por outro lado, rechaça o enquadramento do instituto em contrato coligado, em acessório e em contrato em favor de terceiros, por compreender que nenhuma dessas figuras se coaduna perfeitamente com subcontrato, tratando-se de figura única, com dependência de outro contrato.

Martinez[82], por sua vez, compreende haver duas grandes teorias explicativas da sua natureza jurídica: As teorias da unidade e as teorias da bipartição contratual. Para as primeiras, haveria um todo negocial, composto pelos contratos principal e subcontrato. Decorre da concepção do subcontrato como representação. Não concordamos com esse primeiro grupo de teorias, tendo em vista que o intermediário não é representante de quaisquer das contrapartes. Além disso, não se confunde com contrato em favor de terceiro, conforme será sustentado.

Esclarece-se, ademais, não se tratar de sucessão constitutiva, tendo em vista que apresenta dois contratos, bem como o subcontraente não assume mesma posição subjetiva do intermediário quanto ao primeiro contratante, apesar de poder ter o mesmo conteúdo.

No sentido contrário às teorias unitárias:

SUBEMPREITADA – CONTRATO VERBAL. A empreitada e subempreitada não se confundem em um único contrato – O subcontrato, em regra, pode ser livremente estipulado – Devolução da garantia retida com correção monetária – Mera recomposição da moeda – Ausência de comprovação do recolhimento ao INSS. Obrigação atribuída á empreiteira que procedeu à retenção – Devolução da quantia – Recurso improvido[83].

As teorias da bipartição, de outro lado, defendem existirem dois contratos distintos[84]. Dentro desse grupo, há quem sustente serem contratos independentes, em regra, e quem alegue tratarem-se de contratados coligados. A primeira posição é confrontável, na medida em que não se pode negar a existência constante de íntima ligação entre os dois contratos. A segunda encontra guarida, especialmente a que defende haver uma coligação ou uma união de contratos, pois possuem um fim comum e há subordinação entre o contrato-base e o subcontrato. É com essa teoria que concordamos, por configurar a que melhor explica o instituto.

2.3. Utilidades

Dentre as utilidades do subcontrato estão a de funcionar como cooperação entre empresas, como bem enfatiza Martinez[85]. Pode implicar na divisão especializada da produção, de modo a gerar um aproveitamento mais engajado do seu objeto.

Permite-se, outrossim, na subcontratação parcial, a utilização máxima do bem objeto do subcontrato, com possibilidade de mais de um sujeito usufruir da coisa, respeitadas as mesmas condições.

Em todo o caso, proíbe-se a utilização ilícita do subcontrato (especulação parasitária) ou como forma de fraudar a lei, de obter um fim vedado em lei. Um exemplo é o subcontratante utilizar do subcontrato para obter ilegalmente a diferença de preço entre o contrato e o subcontrato.

No contrato de sublocação, conforme a Lei de Locações (artigo 21), não se permite a cobrança de aluguel superior ao da locação, salvo se se tratar de locação em habitação coletiva multifamiliar, cuja soma dos aluguéis não pode ser superior ao dobro do valor do aluguel. Se houver desatendimento a essa exigência legal, caberá ao sublocatário reduzir o aluguel até o valor do locativo do contrato principal.

2.4. Importância de uma disciplina unitária

No Brasil, assim como em diversos outros países (como Itália, Portugal, Espanha, França), não há uma teoria unitária acerca de subcontrato, sendo regulados alguns subcontratos em espécie de forma isolada. Martinez[86] defende, a nosso ver adequadamente, que deva ser adotada, apesar disso, uma postura no sentido de criar uma teoria geral do subcontrato, de modo a sujeitar a uma mesma disciplina todos os subcontratos.

Sugere-se a busca de componentes comuns aos diversos subcontratos, com o escopo de conceder-lhes um tratamento comum.[87]

Ocorre, todavia, que essa pretensão não tem se mostrado muito aceita pelo legislador de um modo geral. No Brasil, por exemplo, a regulamentação individualizada permanece como regra, como na Lei do Inquilinato (artigos 2º, 13 a 16, 21, 43, 51, 71) e no Código Civil (artigos 622, 667 e 733), sem que possuamos uma teoria geral de subcontrato em nosso direito civil[88].

Por outro lado, a ausência de execução atual desse objetivo não tolhe o seu acerto, que continua a ser coerente e relevante para melhor se conhecer o instituto.

2.5. Características

Uma das principais características do subcontrato é a existência de uma relação duradoura albergada pelo contrato principal, a fim de se possibilitar a coexistência dos dois contratos. Além disso, há necessidade desse contrato estar em fase de execução, para se permitir a subcontratação.

O seu contrato-base também não pode ser intuitu personae, de modo a viabilizar a sua execução por terceiro. Possui, conforme mencionado, identidade de uma das partes nos dois contratos, com posições inversas.

O subcontrato é espelhado, geralmente, no contrato-base, motivo pelo qual possui o mesmo conteúdo. Admite-se, contra a posição de Gallo[89] e de Martinez[90], que possa haver subcontrato de tipo diverso do principal. Exemplo seu é o comodato que decorre de uma locação. Melhor é denominá-lo, a nosso ver, de subcontrato impróprio, pois diverge da forma própria e comum de subcontrato.

De outra monta, é o contrato-base que delineia a estrutura do subcontrato, ainda que não sejam totalmente idênticos. Quanto ao tipo são correspondentes, em regra, podendo, apesar disso, possuir escopo e natureza diversos.

O objeto de ambos também coincide, ainda que parcialmente, pois versam acerca do mesmo bem ou serviço, podendo o do subcontrato ser menor e não maior[91].  Ademais, o contrato principal deve anteceder ao subcontrato, pois este ocorre durante aquele, exceto se houver uma previsão condicional estabelecendo o contrário. Essa é a ordem lógica, tendo em vista a sua natureza de contrato derivado.

Não obstante, o subcontrato possui relação de subordinação com o contrato-base, sendo deste dependente, apesar da opinião de Gallo[92] de que se trata de contrato autônomo. Em razão disso, não pode contrariar as suas disposições, nem prever direitos e obrigações além dos conferidos no principal. Ademais, a inexistência, a invalidade ou a ineficácia do contrato-base provoca o fim também do subcontrato.

Marinangelo destaca:

Do mesmo modo, a resolução ou o distrato do contrato-base podem gerar ou a impossibilidade superveniente de execução do subcontrato ou a sua resolução. Defende, ainda, o aludido autor, que se a resolução ou extinção do contrato principal se der por culpa do intermediário, o subcontraente tem direito de ser indenizado pelos prejuízos sofridos[93].

A sua formação ocorre de acordo com os demais negócios jurídicos, diferenciando-se pela presença de um contrato-base. Respeita, em Portugal, ao princípio do consensualismo, com suficiente encontro de vontades do intermediário e do subcontratante. No Brasil, por outro lado, há necessidade de tradição da coisa.

Em certas hipóteses de subcontrato, como na sublocação, há expressa necessidade de autorização do primeiro contratante para ser eficaz, mas, em regra, é permitido se não proibido, exceto se houver importância da pessoa da contraparte. Pode decorrer da lei ou da vontade das partes.

Há, como referido, coexistência entre dois contratos, relacionados, com um deles dependente do outro. Ao mesmo tempo, existe autonomia estrutural entre ambos, sendo negócios jurídicos distintos. O contrato-base está em posição superior em relação ao subcontrato, implicando na subordinação do subcontratante ao contrato principal. Há, dessa forma, uma relação trilateral, mesmo que indireta entre as partes dos dois contratos.

Não se estendem, contudo, todas as relações ao subcontrato, por exemplo, o inadimplemento do contrato-base não acarreta automaticamente a liberação do subcontratante. A garantia do contrato base se estende ao subcontrato, conforme a autonomia privada.[94]

Possui direitos e obrigações derivados do contrato-base, que permanecem dependente deste. Não coincidem integralmente com os do contrato principal, apesar de decorrer deles. Há constituição, ademais, de novos deveres acessórios no subcontrato, que também derivam do contrato principal e possuem natureza trilateral.

2.6. Principais tipos

Dentre os vários tipos de subcontrato, o que mais se destaca é a sublocação. Ela está disciplinada na Lei nº 8.245/91, em artigos dispersos. Consiste em uma locação sujeita ao regulamento do subcontrato, com subsidiariedade da disciplina da própria locação. É um contrato oneroso, decorrendo essencialmente das condições previstas no contrato de locação principal.

No nosso direito, a sublocação somente é admitida se houver expressa permissão prévia do locador por escrito, salvo se, notificado por escrito da sublocação, deixar de se opor. Em caso de inobservância dessa regra, reputa-se ineficaz a sublocação, permitindo ao locador resolver o contrato por descumprimento contratual. Possui o mesmo objeto da locação ou parte dele.

A sublocação se sujeita ao contrato de locação, transmitindo ao sublocatário o direito de gozar do bem, mediante remuneração paga ao sublocador. As duas locações coexistem, com a sublocação dependendo da locação. Funciona como uma garantia da locação, na medida em que o sublocatário responde subsidiariamente pelo pagamento do aluguel pelo locatário.

É uma forma de atribuir utilidade pública ao bem, tendo em vista que proporciona o seu subaproveitamento, principalmente a quem dele necessite (na questão habitacional). Ainda que assim seja, seus limites são o valor do aluguel, conforme supra referido.

Outro tipo de subcontrato comum é o substabelecimento com reserva de poderes (artigo 655 do Código Civil de 2002). Faz-se a ressalva da reserva de poderes, em razão de o mesmo instrumento que não o faça implicar em cessão do mandato e não em subcontrato, por transmitir integralmente o contrato firmado.

Martinez o define como “[…] um subcontrato pelo qual o mandatário dispõe do conteúdo da sua posição contratual, sem contudo a perder, e outorga um novo mandato a terceiro, a fim de este cumprir as obrigações que emergiam, para aquele, do primitivo negócio jurídico.”[94]Por essa definição, percebemos haver necessidade de manutenção dos poderes do mandatário que substabelece, corroborando a tese apresentada.

Permite-se substabelecer desde que o contrato de mandato não vede expressamente, nem seja personalíssimo, sendo esse o melhor entendimento doutrinário, tendo em vista não haver restrição legal.

Como em qualquer subcontrato, o mandatário continua como responsável pelos poderes que lhe foram outorgados, devendo por eles zelar. Em que pese haver retransmissão de poderes ao substabelecido, entende-se que o mandatário age em nome próprio, não havendo propriamente uma relação direta do substabelecido com o mandante.

A subempreitada (artigo 622 do Código Civil), mais um tipo de subcontrato, consiste no contrato pelo qual o empreiteiro, que se compromete a construir uma obra, repassa a terceiro a incumbência de realizá-la por inteira ou parte dela. A subempreitada é um contrato de mesmo tipo da empreitada, seguindo, por conseguinte, as mesmas regras. Ainda assim, pode se distinguir da empreitada em relação a alguns aspectos, não existindo a exigência de ser idêntica.

Distingue-se dos contratos de fornecimento de material e de trabalho, pois com relações obrigacionais diversas. Não se confunde, outrossim, com co-empreitada, na qual diversos empreiteiros se obrigam conjuntamente, diretamente ligados ao dono da obra.

Em decorrência da liberdade contratual, há inúmeras outras espécies de subcontrato, tais como subdepósito, subcomodato, subtransporte, etc., que não são tão usuais na vida jurídica, apesar de possuírem a sua importância, razão pela qual não nos ateremos especificamente.

2.7. Impossibilidade de subcontratar

Há algumas hipóteses em que não se admite a subcontratação, seja em razão da natureza do contrato, seja pela existência de lei ou de convenção proibitiva. Os contratos de execução instantânea, por exemplo, não dão espaço à subcontratação, pois não admitem a transmissão de suas utilidades a terceiros sem a criação de nova relação jurídica. Não há, neste caso, derivação, motivo pelo qual não se permite o subcontrato. Este carece de uma relação que se estenda no tempo.

Não há como conceber o subcontrato de contratos translativos, também, em razão de representarem prestações permanentes, sem viabilizar o caráter de derivação. As prestações de caráter negativo, outrossim, não admitem subcontrato, pois não ensejam aproveitamento de vantagens nem execução das prestações, objetivos precípuos do subcontrato.

Martinez[95] e Marinangelo[96] indicam ainda a impossibilidade de subcontrato de contratos de garantia, em decorrência da ausência de caráter de sobreposição. Além disso, contratos intuitu personae não são compatíveis com o subcontrato, por haver exigência de cumprimento pela pessoa do contratante original. Se terceiro realizar a prestação, não restará satisfeita a contraparte.

2.8. Partes contratantes

De acordo com o que foi enfatizado, a relação entre as partes originais no contrato-base resta inalterada com a sobrevinda de um subcontrato, sendo mantidas as posições jurídicas. Pode acontecer de o primeiro contratante exigir alguma alteração no  contrato-base a fim de anuir ao subcontrato, mas esta não é a regra nem decorre especificamente do contrato derivado.

O intermediário é o contratante que participa de ambos os contratos, todavia com posições jurídicas inversas, ou seja, no contrato-base, assume vestes de locatário, a. e., e no subcontrato, de locador.

Na relação entre o primeiro contratante e o intermediário, há um agravamento na situação deste, em razão do subcontrato, vez que se torna responsável pelo inadimplemento do subcontratante diante do primeiro contratante. Essa constatação é justificada pela  responsabilidade objetiva do intermediário pelo descumprimento de prestação que lhe era imputável, ainda que por terceiro. Justifica-se, igualmente, pela impossibilidade, em regra, de agravamento da situação do primeiro contratante em decorrência do subcontrato.

A relação entre o intermediário e o subcontratante se assemelha à estabelecida no contrato principal. Trata-se de um contrato bilateral, com direitos e obrigações para ambas as partes. Além disso, existem os deveres laterais, incumbidos às duas partes do subcontrato.

Questiona-se se haveria uma relação jurídica entre o primeiro contratante e o subcontratante. Sem dúvida, existe uma ligação entre eles, razão geradora da divisão entre eficácia interna e externa do subcontrato. A interna corresponde à relação entre o intermediário e o subcontratante e a externa, entre este e o primeiro contratante. Esse desdobramento da eficácia do subcontrato decorre da interligação entre os contratos.

Em razão disso, há dispositivos legais que autorizam, excepcionalmente, a ação direta do primeiro contratante contra o subcontratante[97], a exemplo da Lei do Inquilinato, artigo 16. A sua estrutura trilateral e a interligação entre os contratos facilitam a compreensão dessa possibilidade de ação direta. Pode o subcontratante opor exceções que caberiam contra o intermediário.

A ação direta do subcontratante contra o primeiro contratante, segundo Martinez[98], também é viabilizada, de modo a melhor garantir o seu crédito, tendo em vista este não se tratar propriamente de terceiro à relação. Para tanto, deve ter sido consentido o subcontrato.

3. DIFERENÇAS ENTRE CESSÃO CONTRATUAL, SUBCONTRATO E DEMAIS FIGURAS JURÍDICAS PRÓXIMAS

Há inúmeros institutos que se assemelham à cessão contratual e ao subcontrato, todavia, não se confundem, conforme análise realizada no presente capítulo. Essas duas figuras também não são coincidentes, razão pela qual se mostra relevante traçar suas diferenças.

3.1. Diferenças entre cessão de contrato e subcontrato

A cessão contratual e o subcontrato, mesmo semelhantes, diferem de natureza e de finalidade. Neste há subsistência do vínculo contratual original, com permanência das mesmas partes, com derivação de novo contrato e com novos direitos. Há sobreposição dos sujeitos. Na cessão, por outro lado, ocorre a transferência de todo o conteúdo do contrato a terceiro, deixando o contratante cedente, em regra, de fazer parte da relação contratual.

A jurisprudência nacional também se firmou em relação à ausência de coincidência entre esses dois institutos:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – Cobrança de valores representados por duplicata, referentes à prestação de serviços – Apuração, no curso da instrução processual, de que os serviços foram contratados por meio de verdadeiro subcontrato – Campanha publicitária realizada por agência de publicidade – Contratação de prestadora de serviços para divulgação do produto por outdoors – Celebração de subcontratos, para repassar os serviços a terceiros – Instituto do subcontrato inconfundível com a cessão de posição contratual – Ausência de consentimento ou promessa da pagamento, por parte da autora, à subcontratada – Ação procedente, para declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes – Pedido reconvencional de cobrança do débito improcedente – Recurso provido.[99]

Há uma alteração subjetiva na relação contratual, na cessão. Ainda que permaneça obrigado o cedente, será somente de forma subsidiária, conforme visto.

No subcontrato não há obrigações ou relação vinculante para o contratante que não subcontrata. Na cessão do contrato, há relação de vínculo contratual entre o contratante não cedente (cedido) e o cessionário.

Além disso, o subcontrato é de execução continuada, devendo ter por base contrato dessa mesma natureza; cessão é contrato de execução instantânea, podendo ocorrer em contratos de execução diferida. Nesta, sempre se exige a anuência da contraparte; naquele, não necessariamente. Em regra, quaisquer das partes pode ceder o contrato, mas nem todas podem subcontratar. Permite-se ao cessionário a oposição das exceções cabíveis do cedente contra o cedido; o subcontratante não pode impor exceções contra o contratante inicial cabíveis ao intermediário.

A cessão, outrossim, possui conteúdo diverso do contrato-base, subcontrato, pelo contrário, possui o mesmo conteúdo, em regra.

Um exemplo que ilustra essa diferença é o contido na Lei nº 8.245/91, em seu artigo 16: É cabível ao locatário sublocar o imóvel locado ou o ceder a terceiros, desde que com autorização escrita do locador.

Na hipótese de sublocação, o contrato-base continua a existir, com as mesmas partes, com obrigação do locatário de arcar com a conservação do imóvel e com o pagamento dos aluguéis, havendo, paralelamente, a existência da sublocação. Esta somente transmite a utilidade da locação. Deve possuir também igual conteúdo. De se frisar que a sublocação não estabelece vínculo entre locador e sublocatário, apenas se permitindo a ação daquele contra este em situações excepcionais previstas na lei. A regra geral é estabelecer à sublocação a disciplina da locação.

A cessão da locação, por outro lado, implica na alteração subjetiva do contrato, com saída do locatário original para haver o ingresso de terceiro em sua situação jurídica, mantendo um único contrato. Nesta hipótese, não remanesce a responsabilidade do cedente, que se retira integralmente do contrato.

No subcontrato, é formado um novo vínculo contratual, diversamente do que ocorre na cessão. Naquele, há agregação de um terceiro à relação, por um contratante, existindo duas relações concomitantes, diferente da cessão contratual. Enquanto qualquer das partes pode ceder a sua posição no contrato, somente uma parte pode subcontratar, como o caso do empreiteiro ou do locatário.

No subcontrato, ademais, o subcontratante não pode arguir exceções contra o contratante original cabíveis ao intermediário, ao passo que, na cessão, são transmitidas todas as exceções e defesas atinentes ao cedente para o cessionário, desde que não possuam natureza pessoal, salvo estipulação em contrário.

Na dúvida prática sobre quais dos institutos se trata, considera-se subcontrato, pois mais simples, segundo Messineo[100].

3.2. Figuras jurídicas próximas

No direito, há certos institutos que se aproximam da definição de cessão de contrato e de subcontrato, sendo pertinente estabelecer os limites dessa semelhança, a fim de impedir eventual confusão.

3.2.1. Cessão de crédito

A cessão de crédito consiste na transmissão, a título gratuito ou oneroso, de um crédito (valor patrimonial), total ou parcial, de uma relação jurídica[101]. Possui caráter ativo, em razão de ser referente à pessoa do credor. Há transferência da titularidade do direito de crédito, da posição obrigacional de credor, com seus acessórios e garantias, tratando-se de um negócio jurídico.

Não implica na extinção da obrigação, mantendo-a, sem se confundir com novação subjetiva ou com pagamento com sub-rogação. Não há alteração objetiva da obrigação nem do crédito em si, somente se transferindo os poderes creditórios.

A relação da cessão de crédito se limita ao cedente (antigo credor) e cessionário (novo credor), sem que haja interferência do cedido (devedor). Basta a simples comunicação (notificação) da cessão ao devedor cedido, sem necessidade de consentimento para ter eficácia (artigo 290 do Código Civil). A notificação é o momento adequado, entretanto, para o cedido opor exceções cabíveis somente contra o cedente, sob pena de corroborar a cessão. Decorre de ato entre vivos, tendo como objetivo a circulação do crédito.

Pode ser fruto de diversas relações jurídicas tais como compra e venda, quitação de outra dívida, podendo até mesmo ser considerada como garantia (cessão fiduciária) de outro negócio jurídico. É possível derivar da vontade das partes (voluntária), da lei (necessária), ou de decisão judicial (judicial).

Está prevista no Código Civil de 2002 nos artigos 286 a 298, dentro do âmbito do direito das obrigações.

Difere-se cessão pro solvendo da cessão pro soluto. No primeiro caso, não há exoneração do cedente, mesmo que pague pelo crédito. No segundo, há liberação do cedente, somente garantindo a existência e a legitimidade do crédito.

Dentre os requisitos da cessão de crédito estão a capacidade das partes, a existência e a validade do crédito cedido. Pode versar sobre crédito futuro, no entanto, apenas produzirá eficácia com o nascimento do crédito. Não se exige forma específica, impondo-se, todavia, a mesma forma do contrato cedido solene. Há necessidade de transferência do título nas hipóteses de títulos de crédito.

Para possuir eficácia erga omnes, necessita de registro público, de acordo com o artigo 288 do Código Civil de 2002. O crédito pode ser cedido ainda que sem título ou vencido, devendo, para tanto, ser transmissível.

Diferencia-se da cessão do contrato na medida em que esta transmite toda a relação jurídica, com o polo ativo e passivo, com relação trilateral, ao passo que a cessão de crédito se limita à transmissão de certos direitos. Nesta, a anuência do cedido não é essencial, tratando-se de um contrato bilateral. Substitui-se apenas o polo ativo.

Na cessão de crédito, não são transferidos todos os direitos do cedente, contrariamente ao que ocorre na cessão contratual, em que são transmitidos todos os direitos do contrato. Na primeira, não se permite a resolução do contrato pelo cessionário, no caso de inadimplemento do cedido, na segunda, por outro lado, possibilita-se essa resolução.

Ainda que se admita a cessão global, ou seja, a “[…] transmissão em bloco de um conjunto de direitos de crédito, presentes e futuros.”[102], desde que determinados, não há identidade entre essa cessão e a de contrato, pois esta envolve, além do direito ao crédito, os débitos e demais deveres acessórios e laterais das prestações contratuais, sendo mais ampla e complexa.

3.2.2. Sub-rogação

O pagamento por sub-rogação significa substituição subjetiva parcial na obrigação, com permanência do seu elemento objetivo. É uma modalidade de transferência de crédito. Não se iguala à novação nem à cessão de crédito, em que pese se assemelharem. Não faz nascer nova obrigação. Não opera, ademais, a cessão do crédito, configurando um tipo de sua sucessão. Há o pagamento do crédito e o surgimento de uma dívida nova, sem solução de continuidade, com o deslocamento do credor originário para um outro credor.”[103]. A sub-rogação é autônoma.

A sub-rogação implica na extinção da dívida primitiva e na origem de nova, apesar de manter o vínculo obrigacional, ao passo que a cessão de crédito somente faz a transferência do crédito, sem extinguir a dívida originária. Não necessita o pagamento do débito equivaler ao quanto despendido pelo cessionário quando da aquisição do crédito. A sub-rogação, por outro lado, precisa equivaler a quanto o terceiro pagou ao credor originário, necessariamente. Esta não carece, outrossim, de publicidade, nem de garantia do crédito, diferindo da cessão de crédito. A sub-rogação não necessita, ademais, de disposição do crédito, contrariamente à cessão de crédito.

Na sub-rogação, incumbe ao devedor ou ao terceiro certificar a existência, a validade e a exigibilidade do crédito. O terceiro efetua o pagamento do crédito do credor originário, incorporando os seus direitos diante do devedor.

A sub-rogação pode ser legal ou convencional, nos termos dos artigos 346 e seguintes do Código Civil brasileiro. A legal decorre de previsão em lei e se associa ao fato de existir relação prévia entre o terceiro e o credor. Esse terceiro deve possuir algum interesse na extinção da dívida que paga por sub-rogação. Um exemplo é o adquirente de bem imóvel sobre o qual recai ônus de natureza real.

A convencional, por sua vez, está prevista no artigo 347 do Código Civil de 2002, decorrendo do pagamento efetuado por terceiro com expressa transferência pelo credor dos direitos que lhe incumbiam ou do empréstimo feito por terceiro para quitar a dívida, com a condição de restar sub-rogado na posição de credor. Na primeira hipótese, a disciplina aplicável é a mesma da cessão de crédito.

Todos os direitos, ações e garantias são transferidos ao novo credor. Se houver somente pagamento de parte da dívida (sub-rogação parcial), o credor originário terá preferência em relação à cobrança do restante. Segundo Duad[104], deve ser consentida por uma das partes originárias da obrigação, com declaração expressa de vontade, salvo os casos excepcionados por lei, tais como quando o credor paga ao credor preferente.

A sub-rogação é espécie de adimplemento das obrigações, como é possível extrair de sua posição no atual Código Civil brasileiro. O terceiro que sub-roga somente poderá exercer o direito de ação e as suas garantias no limite do débito que pagar. Pode ensejar a substituição de uma das partes ou de uma coisa relacionada à obrigação.

Difere-se ainda da cessão de contrato, na medida em que, na sub-rogação, há somente a substituição do credor, continuando a existir a dívida em relação ao devedor, e, na cessão contratual, há a transferência de todo o complexo do contrato ao cessionário.

A sub-rogação legal, em certas ocasiões, aproxima-se bastante da cessão do contrato. Um exemplo é a alienação do imóvel objeto de locação por prazo determinado. Seu adquirente, por força da lei, sub-roga-se na situação contratual do locador, recebendo o conjunto de direitos e obrigações do contrato. A sua diferença para a cessão é o fato de ser proveniente de lei e de dispensar a anuência do cedido, que deve apenas ser cientificado.

Outra distinção gritante da sub-rogação para a cessão de contrato é a questão da primeira ser restrita à transferência da posição de credor e de seus direitos, no limite do quanto foi pago ao devedor, ao passo que a cessão contratual implica na transmissão da posição de devedor e de credor do contrato. Nesta, há dever de garantia da existência e da legitimidade do quanto cedido, enquanto que a sub-rogação não possui tal garantia, somente assegurado ao novo credor receber o quanto desembolsou.

3.2.3. Novação

A novação consiste na extinção de uma obrigação com a criação de uma nova. Extingue-se uma dívida para dar origem a outra (artigo 361 do Código Civil). A primeira é finda como se houvesse ocorrido seu adimplemento. Deve decorrer de uma obrigação válida, do acordo entre as partes, do animus novandi (vontade de novar), bem como deve possuir a segunda obrigação válida. Possui duplo efeito, extintivo e constitutivo. Em regra, advém de novo contrato.

A novação pode recair sobre o objeto da prestação da obrigação (objetiva) ou sobre os seus sujeitos (subjetiva). Neste caso, extingue a obrigação com a substituição de um ou de ambos os sujeitos (ativa ou passiva). A passiva independe de anuência do devedor. Pode ocorrer pela delegação (quando terceiro oferece-se para se tornar devedor e o credor e o devedor original aceitam, com exclusão do devedor) ou pela expromissão (com dispensa da anuência do devedor original).

Com a novação, cessam-se a fluência dos juros, os efeitos da mora, da cláusula penal, as exceções da dívida anterior, o prazo prescricional, os privilégios e as garantias da antiga obrigação.

Na cessão de contrato, não ocorre novação, pois se mantém o contrato, com as obrigações originais, havendo somente a sua transferência ao cessionário. Respeita as garantias, os privilégios, as exceções e demais elementos da obrigação contratual. A novação, por sua vez, altera a relação jurídica, não apenas em seu elemento subjetivo. Extingue a obrigação original. Faz com que o devedor fique quite com o credor em relação a antiga obrigação, contrariamente ao que ocorre na cessão.

Além disso, há novação sem que haja obrigatoriedade de consentimento do devedor, ao passo que, na cessão contratual, existe essa necessidade. Esta acarreta a transmissão de todo o contrato a terceiro cessionário, não apenas da posição ativa ou passiva.

3.2.4. Assunção de dívida

A assunção de dívida é definida como a transferência de dívidas do devedor a um terceiro, parcial ou total, com manutenção dos demais elementos da obrigação. Está prevista no Código Civil brasileiro de 2002, em seus artigos 299 a 303, dentro do direito das obrigações. Consiste em uma faculdade atribuída a terceiro para ingressar na relação obrigacional assumindo a dívida do devedor. Carece de consentimento expresso ou tácito do credor, a fim de liberar o devedor, exceto se esse terceiro era insolvente quando da assunção, sem conhecimento pelo credor.

Possui função de circulação da relação jurídica, constituindo uma cessão do débito. É uma sucessão singular e convencional da posição de devedor, de origem alemã, marcada pela unilateralidade. Há necessidade de ser existente e válida a obrigação cedida, sem modificar o demais elementos da obrigação, bem como deve haver o consentimento do credor (salvo se houver garantia superior ao valor do débito), além dos requisitos comuns a quaisquer negócio jurídico.

Pode decorrer de contrato entre o devedor e o terceiro (forma de delegação ou interna), com necessidade de anuência do credor, ou de contrato entre o credor e o terceiro (forma de expromissão ou externa), sem precisar o devedor intervir. Na delegação, pode ocorrer de haver exoneração do devedor (delegação primitiva) ou de o terceiro delegado intervir na relação para quitar o débito não pago pelo devedor delegante (delegação simples).

A expromissão, por sua vez, pode ser liberatória, com a exoneração do devedor, ou cumulativa, com terceiro tornando-se devedor solidário na obrigação. Não se confunde com novação, pois são mantidas as demais características da obrigação, tais como as exceções oponíveis pelo devedor primitivo, exceto as pessoais.

A assunção da dívida também não se confunde com a cessão do contrato, vez que esta abrange a transferência de todo o complexo contratual, com a posição ativa e passiva da relação jurídica, e a assunção somente produz a transmissão da titularidade  passiva, sem transmitir as garantias, exceto se houver disposição contrária[105]. Possuem em comum, apesar disso, a necessidade de consentimento de três partes. A assunção impõe a circulação da obrigação, enquanto que a cessão contratual implica na transferência do contrato, estando restrita a este campo.

Difere-se, ademais, de subcontrato, na medida em que este possui dois contratos distintos, com identidade de objeto. Quem assume uma dívida não pode, além disso, opor ao credor a invalidade do contrato de assunção de dívida, ao contrário do que se permite no subcontrato. Neste, originam-se novos direitos e obrigações, em regra sem a necessidade de anuência do outro contratante, diferente do que ocorre na assunção. O subcontratante somente responde subsidiariamente em relação ao débito do contratante originário, ao passo que na assunção, há solidariedade.

3.2.5. Contrato com pessoa a declarar

Outra figura próxima, mas não idêntica, à cessão do contrato é o contrato com pessoa a nominar. Por meio desse contrato, nomeia-se um terceiro para assumir a posição de um dos contratantes originais. Apesar de se assemelhar à cessão, o que de fato sucede é a indicação, desde a conclusão do contrato, de outra pessoa como contratante.

Com a aceitação do terceiro indicado, há substituição retroativa, ou seja, ex tunc, de modo a se tornar contratante originário, como se fizesse parte do contrato desde o seu início. Contrariamente, na cessão de contrato, ocorre a sucessão ex nunc, pois não retroage ao início do contrato.

3.2.6. Contrato em favor de terceiros

O contrato em favor de terceiros consiste em um negócio jurídico por meio do qual uma das partes (promitente) promete a outra (promissário) um benefício em favor de uma terceira pessoa (beneficiário). Esse instituto, assim como os demais citados, não se confunde com cessão de contrato nem com subcontrato.

No contrato em favor de terceiros, há somente um contrato, pelo qual o terceiro recebe benefícios sem ser parte, mas se torna credor quando de sua execução.[106] Diversamente, na cessão e no subcontrato, há existência de dois contratos distintos, com cessionário e subcontratante sendo partes dos respectivos contratos e não terceiros.

No subcontrato, o direito do subcontratante se origina no outro contrato (base) e no contrato em favor de terceiro, no mesmo contrato. No subcontrato, há uma contrapartida em razão do benefício auferido, ao passo que no contrato em favor de terceiros, não há, ocorrendo o enriquecimento do beneficiário.

Não obstante, no subcontrato, o benefício decorre de um outro contrato,  sem que haja propriamente intenção de beneficiar o primeiro contratante, enquanto que no contrato em favor de terceiro há diretamente a aquisição pelo terceiro.

CONCLUSÃO

O presente estudo versa sobre o tema da cessão da posição contratual e do subcontrato, dispondo acerca de suas principais características e peculiaridades, com o objetivo de traçar uma nítida distinção entre essas duas figuras.

Para melhor coordenar o trabalho, de modo a concretizar a nossa meta, qual seja, distinguir devidamente essas duas figuras jurídicas, dividimos o seu estudo específico em dois capítulos, deixando para um terceiro a sua diferenciação. O primeiro disserta especificamente acerca da cessão do contrato ou cessão da posição contratual, como também é denominada. Traçamos o seu perfil, por meio, inicialmente, da pesquisa sobre a sua natureza jurídica. Pudemos perceber que se trata de assunto controvertido, com duas teorias a respeito (atomística e unitária), mas optamos pela doutrina que entende correta a segunda, ou seja, a teoria moderna ou unitária. Esta considera a cessão como a soma de direitos e obrigações, qualidades do contratante, deveres laterais (decorrentes da boa-fé objetiva), efeitos contratuais, exceções, prazos prescricionais, enfim, de toda a posição contratual de uma das partes. Fornecemos igualmente o seu conceito: É um contrato pelo que há a transferência da posição contratual de uma das partes.

Passamos então à análise de seus requisitos essenciais, notando ser principalmente a necessidade de o contrato cedido ser bilateral ou sinalagmático, apesar da discordância de alguns autores, de prestação continuada ou diferida no tempo, não inuitu personae, o fato de não dever estar extinto e dever haver a anuência do contratante cedido.

Discorreu-se, ainda, sobre as partes contratantes, enfatizando as relações entre cedente e cedido, cedente e cessionário e cedido e cessionário. Percebemos se tratar essencialmente de um negócio jurídico plurilateral, pois as três partes envolvidas contribuem para a sua formação. No que concerne às espécies, distinguimos os seus efeitos liberatórios dos não liberatórios, destacando as hipóteses de cada caso. Encerramos o capítulo com a descrição sucinta de sua abordagem no direito brasileiro e estrangeiro, de modo a demonstrar o seu regime jurídico nos diferentes países, principalmente na Itália e em Portugal, tendo em vista que possuem disciplina expressa sobre o tema.

No que concerne ao segundo capítulo, expusemos os principais tópicos acerca de subcontrato. Principiamos com a concessão de uma definição do instituto, qual seja, é um contrato que deriva de outro, coexistindo com o anterior. Não opera a extinção do contrato-base, mas lhe acresce um contrato, com relação de dependência. Sua natureza jurídica, assim como a de cessão contratual, é objeto de discussão doutrinária. Dentre as diversas teorias, entendemos prevalecer a que lhe conota natureza de contratado coligado ao principal (base), pois possuem um fim comum e há relação de subordinação.

Dispusemos também as utilidades do subcontrato (melhor utilização do seu objeto, cooperação entre os contratantes e subcontratantes) e a importância de uma disciplina unitária para regulamentar essa figura, haja vista a ausência de uma teoria geral que englobe todos os subcontratos, na legislação. Expusemos as principais características desse instituto (objeto, modo de formação, conteúdo, subordinação e dependência ao contrato-base, etc.), bem como os seus principais tipos, tais como a sublocação, a subempreitada e o substabelecimento.

Comentamos ainda as hipóteses de impossibilidade de subcontratar, a exemplo de contratos de execução imediata e intuitu personae, além de abordar a relação entre as partes do contrato-base e do subcontrato. Enquanto o contrato-base permanece vigente entre as partes originariamante contratantes, o subcontrato envolve uma dessas partes e um terceiro. Discutimos a possibilidade de haver uma relação entre o primeiro contratante e o subcontrante, compreendendo que há uma eficácia externa do subcontrato, a qual permite uma ligação entre eles. Exemplo de sua existência é a viabilidade de ação direta em face do subcontratante.

Finalizamos o presente trabalho verificando as principais diferenças entre subcontrato e cessão contratual. Percebemos ser a distinção essencial o fato de no subcontrato haver subsistência do vínculo contratual original, com permanência das mesmas partes e derivação de novo contrato, ao passo que, na cessão, há transmissão da posição contratual como um todo, deixando, em regra, de fazer parte dele o cedente.

Levantamos também as distinções com os institutos mais próximos, a fim de se evitar eventual confusão. Esses institutos possuem suas diferenças de cessão da posição contratual e de subcontrato, não sendo possível enquadrar nenhuma destas duas figuras nas demais.

A cessão de crédito transfere somente a posição ativa, sem envolver o contrato como um todo; no mesmo caminho se deleita a assunção de dívida, na medida em que se cede apenas a posição passiva. A sub-rogação acarreta a extinção da dívida primitiva e a origem de nova, apesar de manter o vínculo obrigacional. A novação implica no nascimento de nova obrigação, com extinção da antiga. No contrato com pessoa a declarar, nomeia-se um terceiro para assumir a posição de um dos contratantes originais, com a sua indicação desde a conclusão do contrato (contrato único). Finalmente, contrato em favor de terceiros também não se confunde com as demais figuras, pois consiste em um negócio jurídico por meio do qual uma das partes promete a outra um benefício em favor de uma terceira pessoa. É um contrato único, com claro propósito de beneficiar terceiros.

Em decorrência de tudo quanto pesquisado, notamos ser a cessão de contratos bastante distinta de subcontrato e dos demais institutos apresentados, razão pela qual não pode ser admitida confusão.

Pudemos concluir, outrossim, que permanecem inúmeras dúvidas e dissensos doutrinários em relação às respectivas naturezas jurídicas, em que pese tenhamos adotado posicionamento firme em relação a cada uma delas.

Tanto a cessão da posição contratual quanto o subcontrato, apesar disso, são figuras de imensa relevância na prática comercial. Ainda que a referida cessão não possua disciplina legal no direito brasileiro, contrariamente ao que ocorre na Itália e em Portugal, bem como o subcontrato não seja objeto de uma teoria geral, fazem parte do nosso cotidiano e merecem atenção especial, diante da sua vasta utilização, especialmente no que tange ao âmbito do direito privado (cível, comercial, consumerista).

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[1] LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (coords.). Teoria Geral dos Contratos. São Paulo: Ed. Atlas, 2011, p. 394-395.

[2]MESSINEO, Francesco. Il contrato in genere. Milão: Ed. Giuffrè, 1972, p. 02.

[3]DUAD, Fuad José. Transmissão de Contrato. São Paulo: Ed. Referência Ltda., 2006, p. 25; 35; 37.

[4] MESSINEO, Francesco, Op. cit., p. 6-7. Este autor entende, todavia, que não se trata de contrato, pois é trilateral.

[5] PINTO, Carlos Alberto da Mota. Cessão de contrato. São Paulo: Ed. Saraiva, 1985, p. 133-134.

[6]GALLO, Paolo. Tratatto del contratto. Turin, 2010, tomo II, p. 1.708.

[7] ROPPO, Vicenzo, Trattato del contrato. III effeti. Milão: Ed. Giuffrè, 2006, p. 218-219.

[8] GOMES, Orlando. Contratos. 24 ed. São Paulo: Ed. Forense, 2001, p. 149.

[9] BIANCA, Massimo. Diritto Civile: Il contratto. Milano: Ed. Giuffrè, 1998, v. 03, p. 678.

[10]BESSONE, Darcy. Do contrato : teoria geral. São Paulo : Ed. Saraiva, 1987, p. 233-234.

[11] DUAD, Fuad José, Op. cit., p. 45.

[12] GOMES, Orlando, Op. cit., p. 148.

[13] PINTO, Carlos Alberto da Mota, Op. cit., p. 62.

[14] CARNELUTTI, Francesco. Teoria giuridica della circolazione. Ed. Cedam, p. 44. Entende Carnelutti que se cedem os direitos e as obrigações e não o contrato em si.

[15] DUAD, Fuad José, Op. cit., p. 39.

[16] BDINE JÚNIOR, Hamid Charaf, Op. cit., p. 80.

[17] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 7 ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2007, v. 02, p. 149-150.

[18] BIANCA, Massimo, Op. cit., p. 677.

[19] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 27 ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011, v. 03, p. 284-285.

[20] VILLELA, João Baptista. Princípios Unidroit Relativos aos Contratos Comerciais Internacionais (versão em língua portuguesa). Ed. Quartier Latin, 2009, p. 321.

[21] LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (coords.), Op. cit., p. 397-398.

[22] PINTO, Carlos Alberto da Mota, Op. cit. p. 59-60.

[23] LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (coords.), Op. cit., p. 396.

[24] DUAD, Fuad José, Op. cit., p. 40.

[25]ROPPO, Vicenzo, Op. cit. p. 221-224.

[26] LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (coords.), Op. cit., p. 395. O artigo 425 do Código Civil brasileiro permite a realização de outros contratos que não sejam tipificados.

[27]DUAD, Fuad José, Op. cit., p. 44.

[28] PINTO, Carlos Alberto da Mota, Op. cit. p. 363-368.

[29] VENOSA, Silvio de Salvo, Op. cit., p. 156.

[30] BIANCA, Massimo, Op. cit., p. 689-691.

[31] CAVALCANTI, Flávio de Queiroz Bezerra. Títulos de Capitalização. São Paulo: MP Editora, 2007, p. 4-49. Este autor vai além, explicando que seria aplicável a cessão inclusive a contratos em que tenham sido cumpridas as prestações principais, pois remanesceriam os deveres acessórios e laterais.

[32]GALLO, Paolo, Op. cit,, tomo II, p. 1.710-1.715. Nos contratos de efeitos reais, somente se opera a cessão com efeito ex nunc.

[33] BDINE JÚNIOR, Hamid Charaf, Op. cit., p. 65.

[34] MESSINEO, Francesco, Op. cit., p. 11.

[35] DUAD, Fuad José, Op. cit., p. 45.

[36] BDINE JÚNIOR, Hamid Charaf, Op. cit., p. 50; 156-157.

[37] PINTO, Carlos Alberto da Mota, Op. cit. p. 60; 439.

[38] BIANCA, Massimo, Op. cit., p. 679.

[39]GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales. 3 ed. atual. e ampl. Buenos Aires: Ed. Astrea, 1994, tomo I, p. 450-451. A doutrina argentina também é unânime no sentido de haver necessidade de consentimento do cedido, exceto se o cedente permanecer obrigado.

[40]BESSONE, Darcy, Op. cit., p. 234.

[41] VILLELA, João Baptista, Op. cit,, p. 322. Justifica este autor que depende de consentimento do cedido, em razão de envolver também assunção de dívidas.

[42]GALLO, Paolo, Op. cit,, tomo II, p. 1.724-1.78. Discorda, todavia da existência de trilateralidade da cessão.

[43] MESSINEO, Francesco, Op. cit., p. 18-19.

[44] LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (coords.), Op. cit., p. 401.

[45] Resp nº 783389/RO, Corte Especial, S TJ, Min. Rel. Ari Pargendler, d. j. 25.05.2008

[46]BDINE JÚNIOR, Hamid Charaf, Op. cit., p. 49-52; 158.

[47] PINTO, Carlos Alberto da Mota, Op. cit. p. 361-362.

[48] VENOSA, Silvio de Salvo, Op. cit., p. 156.

[49] LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (coords.), Op. cit., p. 405.

[50] BDINE JÚNIOR, Hamid Charaf, Op. cit., p. 90. Deve-se observar ao artigo 472 do Código Civil, que dispõe acerca da forma de distrato, por analogia.

[51] VILLELA, João Baptista, Op. cit,, p. 323-324. Nesta hipótese, deverá haver notificação do cedido acerca da cessão para que produza efeitos. Possível, outrossim, o reconhecimento da cessão pelo cedido, ainda que tácito, ocasião em que se dispensa a notificação.

[52] Esse decreto discorre acerca de cessão do compromisso de compra e venda de imóvel loteado.

[53] PINTO, Carlos Alberto da Mota, Op. cit. p. 374.

[54] PINTO, Carlos Alberto da Mota, Op. cit. p. 408-414.

[55] BDINE JÚNIOR, Hamid Charaf, Op. cit., p. 144-147. Este autor discorda que remanesça no cedente esse poder, por entender que a cessão convalida o contrato-base.

[56] DUAD, Fuad José, Op. cit., p. 61.

[57] GOMES, Orlando, Op. cit., p. 150.

[58]GALLO, Paolo, Op. cit,, tomo II, p. 1.739-1.740.

[59] ROPPO, Vicenzo, Op. cit. p. 248-250.

[60] VILLELA, João Baptista, Op. cit,, p. 326-327.

[61] LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (coords.), Op. cit., p. 406.

[62] PINTO, Carlos Alberto da Mota, Op. cit. p. 398.

[63] BDINE JÚNIOR, Hamid Charaf, Op. cit., p. 44. Esse autor sustenta que a base legal de sua permissão se encontra nos artigos 421 e 425 do Código Civil de 2002, decorrentes do princípio da autonomia da vontade e da possibilidade de celebração de contratos atípicos.

[64] BDINE JÚNIOR, Hamid Charaf, Op. cit., p. 67.

[65]DUAD, Fuad José, Op. cit., p. 66.

[66] BDINE JÚNIOR, Hamid Charaf, Op. cit., p. 163. Não significa que o legislador brasileiro tenha adotado a teoria atomística, mas que somente preferiu não regulamentar especificamente a cessão do contrato.

[67] MESSINEO, Francesco, Op. cit., p. 39.

[68] BIANCA, Massimo, Op. cit., p. 688. Esse contrato à ordem contém cláusula específica para circulação, devendo possuir todos os elementos de identificação do próprio contrato. Transmite-se mediante a entrega do documento, como um título de crédito.

[69] MESSINEO, Francesco, Op. cit., p. 4-5.

[70]GALLO, Paolo, Op. cit,, tomo II, p. 1.721. Se com objeto divisível.

[71] VILLELA, João Baptista, Op. cit,, p. 321-329.

[72]GALLO, Paolo, Op. cit,, tomo II, p. 1.707.

[73]GALLO, Paolo. Tratatto del contratto. Turin, 2010, tomo I, p. 193.

[74] LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (coords.), Op. cit., p. 400.

[75] MARTINEZ, Pedro Romano. Subcontrato. Coimbra: Ed. Almedina, 2006, p. 188.

[76] MARTINEZ, Pedro Romano. Subcontrato. Coimbra: Ed. Almedina, 2006, p. 185-186.

[77]GALLO, Paolo. Tomo I, Op. cit., p. 192. Um exemplo do primeiro tipo (gozo de um bem) é a sublocação; do segundo (transferência da prestação), o substabelecimento.

[78] LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (coords.), Op. cit., p. 296.

[79] ROPPO, Vicenzo, Op. cit. p. 256-257.

[80]GALLO, Paolo. Tomo I, Op. cit., p. 195-197.

[81] BIANCA, Massimo, Op. cit., p. 693.

[82] MARTINEZ, Pedro Romano, Op. cit., p. 189-190.

[83] Apelação nª 927716008, 35ª Câmara de Direito Privado, TJSP, Des. Rel. José Malerbi, d. j. 26.11.2007.

[84] LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (coords.), Op. cit., p. 303.

[85] MARTINEZ, Pedro Romano, Op. cit., p. 22.

[86] MARTINEZ, Pedro Romano, Op. cit., p. 17-18.

[87]GALLO, Paolo. Tomo I, Op. cit., p. 206. Destaca três itens comuns aos subcontratos: consenso do primeiro contratante, possibilidade de ação direta contra o subcontratante e relação entre subcontrato e contrato-base.

[88] ROPPO, Vicenzo, Op. cit. p. 255. Essa mesma situação se verifica no direito italiano.

[89]GALLO, Paolo. Tomo I, Op. cit., p. 194.

[90] MARTINEZ, Pedro Romano, Op. cit., p. 98.

[91] LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (coords.), Op. cit., p.  310. Salvo a hipótese trazida na Lei nº 8.245/91, referente à sublocação de habitação multifamiliar, conforme referido.

[92]GALLO, Paolo. Tomo I, Op. cit., p. 197-198; 203. Ainda assim, considera que a invalidade do contrato-base afeta o subcontrato, invalidando também.

[93] LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (coords.), Op. cit., p. 312.

[94] MARTINEZ, Pedro Romano, Op. cit., p. 33.

[95] MARTINEZ, Pedro Romano, Op. cit., p. 47.

[96] LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (coords.), Op. cit., p. 308.

[97]GALLO, Paolo. Tomo I, Op. cit., p. 198-199. Este autor defende ser possível a oposição até mesmo de exceções que caberiam ao intermediário contra o primeiro contratante, salvo as de natureza personalíssima.

[98] MARTINEZ, Pedro Romano, Op. cit., p. 174.

[99] Apelação nª 9076063-69.2007.8.26.0000, 4ª Câmara de Direito Privado, TJSP, Des. Rel. Francisco Loureiro, d. j. 16.04.2009.

[100] MESSINEO, Francesco, Op. cit., p. 42-45.

[101] CRISTAS, Maria de Assunção Oliveira. Transmissão contratual do direito de crédito – do caráter real do direito de crédito. Coimbra: Ed. Almedina, 2005, p. 60.

[102] CRISTAS, Maria de Assunção Oliveira, Op. cit., p. 313.

[103] DUAD, Fuad José, Op. cit., p. 93.

[104] DUAD, Fuad José, Op. cit., p. 95-96.

[105] BDINE JÚNIOR, Hamid Charaf, Op. cit., p. 116-121.

[106]LOTUFO, Renan; NANNI, Giovanni Ettore (coords.), Op. cit., p. 299.