Colisão dos direitos fundamentais: liberdade de expressão e comunicação e direito à honra e à imagem

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Muito se tem discutido entre nos sobre os Iimites de liberdade de imprensa e da Iiberdade artistica em relaçao aos direi­tos de personalidade, especialmente em re­laçao ao direito a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem.

Afirma-se, muitas vezes de forma cate­gorica, que, tendo a Constituiçao estabelecido a proibiçao de censura, nao poderia a autori­dade publica, no caso, orgao do Poder Judici­ario, intervir para evitar a divulgaçao de noti­cias ou obra artistica Iesiva aos direitos de personalidade de qualquer cidadao. Sustenta­se que, nesse caso, eventual abuso haveria de resolver-se em perdas e danos.

Significa dizer que, apos a violaçao do direito tido pela Constituiçao como inviola­vel, podera o eventual atingido pedir a reparaçao pela lesao sofrida.

Diante dos termos peremptorios em que se encontra formulado o art. 5°, X, da Consti­tuiçao – sao inviolaveis a intimidade, a vida privada, a honra e imagem das pessoas ( .. ) -, parece evidente que o constituinte nao pretendeu assegurar apenas eventual direito de reparaçao ao eventual atingido. A referen­cia que consta da parte final do dispositivo – assegurado o direito a indenizaçao pelo dano material ou moral decorrente de sua violaçao – somente pode dizer respeito aos casos em que nao foi posslvel obstar a divul­gaçao ou a publicaçao da materia lesiva aos direitos da personalidade.

Esse entendimento mostra-se tao evi­dentemente correto que mais parece a enun­ciaçao de um truismo. Que, como diria o Conselheiro Acacio, aquilo que e inviolavel nao pode ser violado.

Mais, ainda. Se a Constituiçao assegura nao so a inviolabilidade do direito, mas tam­bem a efetiva proteçao judiciaria contra lesao ou ameaça de lesao a direito (CF, art. 5°, XXXV), nao poderia o judiciario intervir para obstar a configuraçao da ofensa definitiva, que acaba acarretando danos efetivamente irreparaveis? Que significaria a garantia de proteçao judici­aria efetiva contra lesao ou ameaça de lesao a direito se a intervençao somente pudesse se dar apos a configuraçao da lesao? Pouco, cer­tamente, muito pouco!

Nao e verdade, ademais, que o consti­tuinte concebeu a liberdade de expressao como direito absoluto, insuscetivel de restri­çao, seja pelo Judiciario, seja pelo Legislati­vo. Ja a formula constante do art. 220 da Constituiçao explicita que “a manifestaçao de pensamento, a criaçao, a expressao e a informaçao, sob qualquer forma, processo ou veículo nao sofrerao qualquer restriçao, observado o disposto nesta Constituiçao”.

E facil ver, pois, que o texto constitucional nao excluiu a possibilidade de que se introdu­zissem limitaçoes a liberdade de expressão e de comunicação, estabelecendo, expressamen­te, que o exercício dessas Iiberdades haveria de se fazer com observancia do disposto na Constituiçao. Nao poderia ser outra a orienta­çao do constituinte, pois, do contrario, outros valores, igualmente relevantes, quedariam es­vaziados diante de um direito avassalador, ab­soluto e insuscetivel de restriçao.

Mais expressiva, ainda, parece ser, no que tange a Iiberdade de informaçao jorna­lística, a clausula contida no art. 220, § 1°, segundo a qual “nenhuma lei contera dispo­sitivo que possa constituir embaraço a plena Iiberdade de informaçao jornalística em qual­quer veiculo de comunicaçao social, obser­vado o disposto no art. 5°, IV, V X, XIII e XIV”.

Como se ve, a formulaçao aparentemen­te negativa contem, em verdade, uma autori­zaçao para o legislador disciplinar o exercício da liberdade de imprensa, tendo em vista so­bretudo a proibiçao do anonimato, a outorga do direito de resposta e a inviolabilidade da intimidade da vida privada, da honra e da ima­gem das pessoas. Do contrario, nao haveria razao para que se mencionassem expressa­mente esses principios como limites para o exercicio da liberdade de imprensa.

Tem-se, pois, aqui expressa a reserva legal qualificada, que autoriza o estabeleci­mento de restriçao a liberdade de imprensa com vistas a preservar outros direitos indi­viduais, nao menos significativos, como os direitos da personalidade em geral.

Essas colocaçoes hao de servir, pelo menos, para demonstrar que o tema nao pode ser tratado da maneira simplista ou ate mes­mo simploria como vem sendo apresenta· do, ate por alguns juristas.

Como se ve, ha uma inevitavel tensao na relaçao entre a liberdade de expressao e de comunicaçao, de um lado, e os direitos da personalidade constitucionalmente protegidos, de outro, que pode gerar uma situaçao conflituosa, a chamada colisao de direitos fundamentais (Grundrechtskollision).

E fecunda a jurisprudencia da Corte Constitucional alema sobre o assunto, especialmente no que se refere ao conflito entre a liberdade de imprensa ou a Iiberdade artisti­ca e os direitos da personalidade, como o direito a honra e a imagem. Ressalte-se, ain­da, que, tal como o ordenamento constitucio­nal brasileiro, a Lei Fundamental de Bonn proibe, expressamente, a censura a impren­sa (LF, art. 5, I).

A proposito da problematica, mencio­nem-se duas decisoes importantes proferi­das pela Corte Constitucional alema.

Na decisao de 24 de fevereiro de 1971, relativa a publicaçao do romance Mephisto, o Klaus Mann, reconheceu-se o conflito en­tre o direito de liberdade artistica e os direi­tos de personalidade enquanto derivaçoes do principio da dignidade humana. O filho adoti­vo do falecido ator e diretor de teatro Gustaf Grondgen postulou perante a justiça estadu­al de Hamburgo a proibiçao da publicaçao do romance Mephisto com o argumento de que se cuidava de uma biografia depreciativa e injuriosa da memoria de Grondgen, caricatu­rado no romance na figura de Hendrik Hofgen. O tribunal estadual de Hamburgo julgou im­procedente a açao. O romance foi publicado em setembro de 1965 com uma advertencia aos leitores, assinada por Klaus Mann, afir­mando que “todas as pessoas deste Iivro sao tipos, nao retratos de personalidade” (“Aile Personen dieses Buchs stellen Typen dar, nicht Portråts”. K.M.).

Com fundamento em uma medida limi­nar deferida pelo Tribunal Superior de Ham­burgo, acrescentou-se a publicaçao uma ad­vertencia aos leitores na qual se enfatizava que, embora constassem referencias a pes­soas, as personagens haviam sido confor­madas, fundamentalmente, pela “fantasia poetica do autor” (dichterische Phantashie des Verfassers).

Posteriormente, concedeu o Tribunal o pedido de proibiçao da publicaçao, tanto com fundamento nos direitos subsistentes de personalidade do falecido teatrologo, quanto em direito autonomo do filho adotivo. Como o publico dificilmente poderia distinguir entre poesia e realidade, sendo mesmo levado a identificar na personagem Hofgen a figura de Grondgen, nao havia como deixar de reco­nhecer o conteudo injurioso das afirmaçoes contidas na obra. O direito de liberdade artis­tica nao teria precedencia sobre os demais direitos, devendo, por isso, o juizo de ponde­raçao entre a liberdade artística e os direitos de personalidade ser decidido, na especie, em favor do autor.

O Supremo Tribunal Federal (Bundes­gerichtshof) rejeitou a revisao interposta sob a alegaçao de que o direito de liberdade artística encontra limite imanente (imannente Begrenzung) no direito de personalidade as­segurado constitucionalmente. Esses limites sao violados se, a pretexto de descrever a vida ou a conduta de determinada pessoas, se atribui a elas pratica de atos negativos absolutamente estranhos a sua biografia, sem que se possa afirmar, com segurança, que se cuida, simplesmente, de uma ima­gem hiperbolica ou satirica.

A editora-recorrente sustentou na Ver­fassungsbeschwerde impetrada que as decisoes dos Tribunais violavam os artigos 1, 2, I, 5,I e III,14 (direito de propriedade) e 103, I, todos da Lei Fundamental, bem como os postulados da proporcionalidade e da segu­rança juridica.

O Tribunal Constitucional reconheceu que a descriçao da realidade integra o ambi­to de proteçao do direito de liberdade artistica, isto e, a chamada arte engajada nao es­taria fora da proteçao outorgada pelo art. 5, III, da Lei Fundamental.

A ementa do acordao fornece boa sínte­se dos fundamentos da decisao:

“N° 16

1. Art 5, III, 1 ° periodo da Lei Funda­mental representa uma norma basica da re­laçao entre o Estado e o meio artistico. Ele assegura, igualmente, um direito individual.

2. A garantia da Iiberdade artistica abran­ge nao so a atividade artistica, como a apre­sentaçao e a divulgaçao das obras de arte.

3. Q direito de liberdade artística prote­ge tambem o editor.

4. A liberdade artística não se aplicam nem a restriçao do art. 5°, II, nem aquela contida no art. 2, I, 2° período.

5. Um conflito entre a liberdade artistica e o âmbito do direito de personalidade garan­tido constitucionalmente deve ser resolvido com fulcro na ordem de valores estabelecida pela Lei Fundamental; nesse sentido, ha de ser considerada, particularmente, a garantia da inviolabilidade do principio da dignidade humana consagrada no art. 1, I” (Decisao da Corte Constitucional, vol. 30, p. 173).

Reconheceu-se, pois, que, embora nao houvesse reserva legal expressa, o direito de liberdade artistica nao fora assegurado de forma ilimitada. A garantia dessa Iiberdade, como a de outras constitucionalmente asseguradas nao poderia desconsiderar a concepçao hu­mana que balizou a Lei Fundamental, isto e, a ideia de homem como personalidade respon­savel pelo seu proprio destino, que se desen­volve dentro da comunidade social.

O nao-estabelecimento de expressa reserva legal ao direito de liberdade ar­tistica significava que eventuais limitações deveriam decorrer, diretamente, do texto constitucional. Enquanto elemento integran­te do sistema de valores dos direitos indivi­duais, o direito de liberdade artistica estava subordinado ao principio da dignidade huma­na (LF, art. 1), que, como principio supremo, estabelece as linhas gerais para os demais direitos individuais. O modelo de ser huma­no, pressuposto pelo art. 1, I, da Lei Funda­mental, conformaria a garantia constitucio­nal de liberdade artística, bem como esta seria influenciada, diretamente, pela concep­çao axiologica contida no art. 1, I.

No caso em apreço, considerou-se que os tribunais não procederam a uma aferiçao arbitraria dos interesses em conflito, mas, ao reves, procuraram avaliar, de forma cui­dadosa, os valores colidentes, contemplan­do, inclusive a possibilidade de determinar uma proibiçao limitada do romance (publi­caçao com esclarecimento obrigatorio).

Contemple-se, por derradeiro, o chama­do “caso Lebach”, de 5 de junho 1973, no qual se discutiu problematica concernente a Iiberdade de imprensa face aos direitos de personalidade. Cuidava-se de pedido de me­dida Iiminar formulado perante tribunais ordinarios por um dos envolvidos em grave homicidio – conhecido o “assassinato de soldados de Lebach” – Der Soldatenmord von Lebach – contra a divulgaçao de filme, pelo Segundo Canal de Televisao (Zweites Deutsches Fernsehen – ZDF), sob a alegaçao de que, alem de lesar os seus direitos de personalidade, a divulgaçao do filme, no qual era citado nominalmente, dificultava a sua ressocializaçao. O Tribunal estadual de Ma­inz e, posteriormente, o Tribunal Superior de Koblenz nao acolheram o pedido de liminar, entendendo, fundamentalmente, que o envol­vimento no crime fez que o impetrante se tornasse uma personalidade da historia re­cente e que o filme fora concebido como um documentario destinado a apresentar o caso sem qualquer alteraçao.

Eventual conflito entre a liberdade de imprensa, estabelecida no art. 5, I, da Lei Fundamental, e os direitos de personalidade do impetrante, principalmente o direito de ressocializaçao, haveria de ser decidido em favor da divulgaçao da materia, que corres­pondia ao direito de informaçao sobre tema de inequivoco interesse publico.

O recurso constitucional (Verfassun­gsbeschwerde) foi interposto sob alega­çao de ofensa aos artigos. 1, I (inviolabi­Iidade da dignidade humana), e 2, I, ( …. ) da Lei Fundamental.

A Corte Constitucional apos examinar o documentario e assegurar o direito de mani­festaçao do Ministerio da Justiça, em nome do Governo Federal, do Segundo Canal de Televisao, do Governo do Estado da Renânia do Norte-Vestfália, a proposito do eventual processo de ressocializaçao do impetrante na sua cidade natal, do Conselho Alemao de lmprensa, da Associaçao Alema de Editores, e ouvir especialistas em execuçao penal, psicologia social e comunicaçao, deferiu a medida postulada, proibindo a divulgaçao do filme, ate a decisao do processo principal, se dele constasse referencia expressa ao nome do impetrante.

Ressaltou o Tribunal que, ao contrario da expressao literal da lei, o direito a imagem nao se limitava a propria imagem, mas tam­bem as representações de pessoas com a utilizaçao de atores.

Considerou, inicialmente, o Tribunal que os valores constitucionais em conflito (liber­dade de comunicaçao e os direitos persona­lidade) configuram elementos essenciais da ordem democratico-liberal (freiheitlich de­mokratische Ordnung) estabelecida pela Lei Fundamental, de modo que nenhum deles deve ser considerado, em principio, superior ao outro. Na impossibilidade de uma compa­tibilizaçao dos interesses conflitantes, tinha-­se de contemplar qual haveria de ceder lu­gar, no caso concreto, para permitir uma ade­quada soluçao da colisao.

Em apertada síntese, concluiu a Corte Constitucional:

“Para a atual divulgaçao de notícias sobre crimes graves tem o interesse de informaçao da opiniao publica, em geral, pre­cedencia sobre a proteçao da personalidade do agente delituoso. Todavia, alem de considerar a intangibilidade da esfera intima, tem-se que levar em conta sempre o princípio da proporcionalidade. Por isso, nem sempre se afigura legitima a designaçao do autor do crime ou a divulgaçao de fotos ou imagens ou outros elementos que permitam a sua identificaçao.

A proteçao da personalidade nao autoriza que a Televisao se ocupe, fora do ambito do noticiario sobre a atualidade, com a pessoa e a esfera intima do autor de um crime, ainda que sob a forma de documentario.

A divulgaçao posterior de notícias sobre o fato 13, em todo caso, ilegitima, se se mostrar apta a provocar danos graves ou adicionais ao autor, especialmente se dificultar a sua reintegraçao na sociedade. E de se presumir que um programa, que identifica o autor de fato delituoso pouco antes da concessao de seu livramento condicional ou mesmo apos a sua soltura, ameaça seriamente o seu pro­cesso de reintegraçao social’.

No processo de ponderaçao desenvolvido para solucionar o conflito de direitos individuais nao se deve atribuir primazia abso­luta a um ou a outro principio ou direito. Ao reves, esforça-se o Tribunal para assegura a aplicaçao das normas conflitantes, ainda que, no caso concreto, uma delas sofra atenuaçao. É o que se verificou na decisao acima referida, na qual restou integro o direto de noticiar sobre fatos criminosos, ainda que submetida a eventuais restrições exigida pela proteçao do direito de personalidade.

Como demonstrado, a Constituiçao brasileira, tal como a Constituiçao alema, conferiu significado especial aos direitos da personalidade, consagrando o principio da dignidade humana como postulado essencial ordem constitucional, estabelecendo a inviolabilidade do direito a honra e a privacidade fixando que a liberdade de expressao e de informaçao haveria de observar o disposto na Constituição, especialmente o estabelecido no art. 5°, X.

Portanto, tal como no direito alema afigura-se legítima a outorga de tutela judicial contra a violaçao dos direitos de personalidade, especialmente do direito à honra e à imagem, ameaçados pelo exercício abusivo da Iiberdade de expressao e de informação.

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