Conciliação como meio de resolução de conflitos e sua aplicabilidade na Lei n. 13.105/2015

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1 INTRODUÇÃO

A Conciliação como meio de resolução de conflitos tem como objetivo principal a solução de lides preexistentes por meio do diálogo, fomentando a participação de empresas e cidadãos junto ao judiciário para, munidos de boa fé, efetuarem acordos com reciprocidade de vantagens em um bem comum.

O novo Código de Processo Civil, vigente no ano de 2016, clarificou e estimulou as práticas conciliatórias como métodos fundamentais a evitar o grande aglomerado de lides antes apresentada, servindo como método resolutório, bem como intermediário, caso o intento inicial não seja atingido.

Além da discussão referente à lide, necessário verificar-se também o aspecto psicológico dos envolvidos, principalmente no tocante ao direito de família, onde se descaracterizam o homem/mulher/casal conflitante, para dar luz aos pais e mães que buscam, ou devem buscar o resultando de bem comum à família.

Devido ao grande número de demandas judiciais já iniciadas, o Conselho Nacional de Justiça criou, ainda no ano de 2008, a Semana Nacional de Conciliação, que serve como forma de incentivo à participação popular em uma semana inteira de encontros, os quais possibilitam o debate e, grande parte das vezes, obtenção de acordos que beneficiam ambas as partes, evitando o desenrolar de lides desnecessárias.

Mesmo se tratando de movimentos que trazem em seu cerne teórico a resolução de conflitos e satisfação de vontades, o presente trabalho visa analisar a aplicabilidade da conciliação como arma efetiva do anseio popular, ao passo que faz um paralelo entre a necessidade de demonstração estatística/numérica por parte do judiciário, em detrimento do real saneamento dos direitos buscados pela sociedade.

2 TEORIA DO CONFLITO

2.1 Aspectos gerais

A palavra “conflito” traz em si repúdio natural, por remeter a embates e situações negativas já vivenciadas. Entretanto, caso detidamente analisada sob a ótica reflexiva, despido de olhares julgadores, o conflito tem sido força motriz da evolução humana não apenas nas ciências sociais, mas em todos os campos.

Paumgarttem dispõe que as consequências do conflito serão determinadas pela maneira como são encarados e administrados os interesses embutidos nestes enfrentamentos e em suas manifestações, podendo gerar até o aprofundamento de um relacionamento e não a ausência dele, portanto, o conflito também poderá proporcionar conhecimento e evolução1.

2.2 Fato gerador

De acordo com Zajdsnajder, existem dois tipos de fato gerador do conflito que poderiam ser claramente distintos:

O primeiro tipo de foco gerador caracteriza-se pelo fato de que o objeto de disputa é vital para ambas as partes. Neste caso, a situação objetiva é conducente ao conflito, qualquer que seja a intenção das partes;

O segundo tipo de foco gerador refere-se aos casos em que o objeto de disputa torna-se vital como resultado de decisões anteriores, desejos ou ambições. Este resultado dificulta ou mesmo impossibilita retroceder, seja porque se vai preparado materialmente para o conflito, seja porque em termos psicológicos vai percebendo a realidade e as relações à luz do conflito potencial. Os movimentos que se seguem de uma parte ou de todas as partes envolvidas vão-se encaminhando no sentido de um conflito inevitável2.

Rudolph Rummel desenvolveu uma teoria onde o conflito seria desencadeado mediante acionamento de um determinado “gatilho”, o qual ativaria um evento de impacto direto no equilíbrio preexistente. Este fenômeno é chamado de trigger event3, e criaria uma nova estrutura de expectativas entre as partes, rompendo a estrutura vigente ou servindo como a última gota em relação às expectativas incongruentes e os interesses atuais4.

Conforme Paumgarttem, haveriam, portanto, dois elementos principais ao desencadeamento do desequilíbrio, quais sejam, a vontade e o trigger event.

Uma vez disparado o mecanismo de equilíbrio de interesses (triggered), o comportamento conflituoso se manifestará nos atos ou práticas envolvendo o equilíbrio das forças. Esse comportamento não é necessariamente violento ou coercitivo, mas espelha um equilíbrio de forças sociais antagônicas que pode se dar, por exemplo, no ambiente familiar, de trabalho, contratual, etc5.

2.3 Espirais de conflito

Notoriamente o conflito, via de regra, não se resume à situações isoladas com começo, meio e fim lógicos. No decorrer da relação conflitiva verifica-se a existência de níveis progressivos, onde uma situação é diretamente ligada à anterior, gerando um ciclo vicioso de perigo iminente, tendo em vista que uma ocorrência gerada a partir da ação que a precedeu, trará consigo a carga gerada da primeira.

O Manual da Mediação do CNJ (2015) traz uma situação hipotética na qual visualiza-se a ocorrência da espiral de conflito:

Por exemplo, se em um dia de congestionamento, determinado motorista sente-se ofendido ao ser cortado por outro motorista, sua resposta inicial consiste em pressionar intensamente a buzina do seu veículo. O outro motorista responde também buzinando e com algum gesto descortês. O primeiro motorista continua a buzinar e responde ao gesto com um ainda mais agressivo. O segundo, por sua vez, abaixa a janela e insulta o primeiro. Este, gritando, responde que o outro motorista deveria parar o carro e “agir como um homem”. Este, por sua vez, joga uma garrafa de água no outro veículo. Ao pararem os carros em um semáforo, o motorista cujo veículo foi atingido pela garrafa de água sai de seu carro e chuta a carroceria do outro automóvel. Nota-se que o conflito desenvolveu-se em uma espiral de agravamento progressivo das condutas conflituosas6.

Tal situação enseja um panorama onde ambos os envolvidos poderiam sustentar a versão de que foram vítimas, sem faltar com a verdade, de acordo com cada ponto de vista. Entretanto, o grau de vitimização variou conforme a teatralização ocorreu, sendo assim, a condição de cada ator no fato foi alterada no decorrer da espiral de conflito.

Paumgarttem traz uma exemplificação que trata não do conflito direto, mas a possibilidade deste no decorrer de ideologias e convivências em grupo:

[…] o sistema legal na Grécia antiga legitimava e acatava a relação de escravidão e diante disso, escravos e senhores vivenciam uma estrutura de conflito, um espaço para o conflito, mas não uma situação de conflito. Contudo, se uma religião enfatiza a igualdade e a liberdade de todos os homens e os escravos se conscientizam de sua condição de explorados e os senhores, por sua vez, são despertados para a necessidade de proteger seus interesses, a potencialidade do conflito da primeira hipótese se transforma e a situação de conflito passa a ocupar seu lugar, Qualquer ocorrência, mesmo que velada, como a realização de reuniões secretas ou construção de meios de fuga, manifesta a situação de conflito7. (sem destaque no original)

A espiral do conflito é um caminho que traz da serenidade ao caos e vice-versa. Rummel8 classificou cinco fases da espiral, distintas e sequenciais em níveis, quais sejam:

a) nível latente: tensões não aparentes, ocorrem antes da manifestação das partes. Por vezes de forma inconsciente.

b) nível inicial/emergente: a oposição de interesses é reconhecida, sendo então notada pelas partes a existência de uma divergência. Todavia mas não há consciência da necessidade de busca por uma solução.

c) nível de balanceamento de poder/ manifesto (administração de forças): os vetores de poder se chocam, compondo a disputa basilar.

d) nível de equilíbrio de poder: início do processo de negociação, onde as partes assumem o problema e decidem buscar soluções para findá-lo.

e) nível de manutenção do equilíbrio: retorno ao estado harmônico inicial.

3 DOS MÉTODOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

Como manobra política, visando a aproximação popular do judiciário, este abriu suas portas, visando ampliar a acessibilidade social à justiça. Entretanto, a história nos mostrou que o sistema não estava preparado para receber tamanha demanda, criando assim uma imensa quantidade de processos represados, somados aos preexistentes, e não conseguindo cumprir com a efetividade prometida.

Neste sentido Kasuo Watanabe preleciona que:

O princípio de acesso à justiça, inscrito no n. XXXV do art. 5º, da Constituição Federal, não assegura apenas acesso formal aos órgãos judiciários, e sim um acesso qualificado que propicie aos indivíduos o acesso à ordem jurídica justa, no sentido de que cabe a todos que tenham qualquer problema jurídico, não necessariamente um conflito de interesses, uma atenção por parte do Poder Público, em especial do Poder Judiciário9.

Vez que o judiciário não teve competência suficiente, seja infraestrutural ou humana de arcar com tal demanda, tomam destaque os métodos autocompositivos de resolução de conflitos. Petrônio Calmon define autocomposição como:

A prevenção ou solução do litígio por decisão consensual das próprias pessoas envolvidas no conflito. Distingue-se da tutela jurisdicional porque, enquanto esta é uma solução heterocompositiva exercida mediante a imposição de um terceiro imparcial, na autocomposição não há imposição e a solução é parcial(por obra dos próprios envolvidos). Distingue-se da autotutela porque, enquanto esta é uma imposta(por uma das partes), a autocomposição é fruto do consenso10.

Certos de que os métodos alternativos são o futuro do pensamento jurídico social, passamos a abordar suas formas de implementação.

3.1 Principais métodos utilizados no Brasil

Os métodos formalmente adotados em nosso país fazem parte do processo evolutivo que estamos vivenciando. Apesar de exibidos em menor quantidade, hão de ser consideradas a recente implementação e a ampla gama de possibilidades a serem acrescidas com a consolidação dos movimentos conciliatórios, bem como o amadurecimento da população e do judiciário no que concerne à aplicabilidade das práticas consensuais.

3.1.1 Negociação

A negociação pode ser considerada o cânone dos métodos autocompositivos. Tem como característica fundamental a conversa direta entre as partes discordantes, não necessitando de quaisquer interferências de terceiros.

Amplamente utilizada na administração e demais ramos empresariais, a negociação é uma disputa de propostas e contrapropostas que resultam em um denominador nem sempre vantajoso para todos os polos envolvidos.

Segundo Michele Pedrosa Paumgarttem, numa matriz de possíveis combinações, podemos chegar a um molde de cinco posicionamentos estratégicos para a gestão do conflito11:

a. Colaboração (ganha-ganha): o propósito é resolver o conflito em conjunto, compreendendo as diferentes posições e os objetivos de todos os envolvidos. É utilizado quando só a colaboração entre os envolvidos garantirá uma solução para o conflito. Aplicado em conflitos que apresentam uma variedade de desdobramentos, portanto, portadores de severa complexidade e que se prolongam no tempo.

b. Acomodação (perde-ganha): baseado nesta estratégia uma das partes reduzirá a sua preocupação em relação aos seus próprios resultados aumentando o foco na potencialização do resultado da outra parte. Pode ser aplicado quando uma das partes acredita que a cedência poderá trazer algo mais vantajoso no futuro, quando percebe que a sua posição é de frágil sustentabilidade; pode desistir ou renunciar para preservar a harmonia das relações existentes entre os envolvidos.

c. Disputa (ganha-perde): cada um dos envolvidos se posiciona de modo a fazer prevalecer seus interesses sobre os do outro, com o objetivo de maximizar seus resultados. Este modelo competitivo costuma se revelar quando a comunicação se torna improdutiva e um dos envolvidos se coloca numa posição dominadora ou quando um dos polos necessita de resultados rápidos, o que também leva ao truncamento na comunicação.

d. Inação (perde-perde): neste modelo a tendência é evitar a negociação. Os envolvidos não assumem posições, inspirados pela percepção negativa que o conflito causa, desenvolvendo um sentimento de fragilidade quanto ao resultado que pode ser alcançado a partir de um diálogo direto com o outro. Esta percepção pode se desenvolver diante de um conflito trivial para os envolvidos ou quando se nota alguma desvantagem em confrontar a outra parte, adotando-se uma posição estratégica voltada para um reposicionamento futuro.

e. Compromisso: o objetivo desta estratégia é resolver o conflito da melhor forma possível. Aplica-se normalmente quando os outros modelos não podem ser aplicados com sucesso, pois o conflito detém complexidade significativa e os envolvidos têm dificuldades em chegar ao acordo. Buscará satisfazer, mesmo que moderada ou incompletamente os interesses de ambas as partes, superando as diferenças, para que o problema seja solucionado12.

Devido ao explícito interesse das partes no resultado da negociação, o envolvimento emocional é, por vezes, inevitável, impedindo a consonância de opiniões e gerando a necessidade de intervenção de um terceiro, estranho ao fato em tela, para que seja possível a obtenção de um denominador comum. Uma vez inserido, a resolução do conflito passará a ser denominada Conciliação ou Mediação, conforme a função exercida pelo terceiro.

3.1.2 Mediação

A mediação é uma modalidade de resolução consensual de conflitos onde uma terceira pessoa (mediador) não interessada na relação processual em apresso, auxilia e clarifica demandas prévias ou decorrentes da negociação, chegando a um produto final de acordo entre as partes.

Paumgarttem aduz que:

[…] na mediação o terceiro imparcial tem a incumbência de facilitar a comunicação entre os participantes para que estes busquem todas as razões potencializadoras do conflito deflagrado a fim de desmanchá-lo, alcançando voluntariamente uma solução mutuamente aceitável”13.

Fruto direto da negociação, a mediação utiliza precipuamente de seus princípios, com o adendo do terceiro interessado participativo. Neste caso, a experiência negocial do mediador é fundamental, vez que se trata de um procedimento sem rigidez formal, que cria o ambiente propício ao debate, sem o peso atribuído pela sentença final certa.

Carlos Eduardo de Vasconcelos aduz que mediação é um gênero e dele duas espécies se destacam. Há uma mediação avaliativa, voltada para o acordo, que é sinônimo da conciliação, termo arraigado e tradicional do direito brasileiro. De outro lado, há uma mediação voltada para a relação entre as partes com formas específicas ainda diversas, tais como a circular-narrativa e a mediação transformadora.14

Segundo Humberto Dalla Bernardina de Pinho, a mediação pode ser dividida em ativa e passiva, de acordo com a postura do mediador. Na mediação passiva, este agiria como facilitador da demanda, não apresentando seu ponto de vista ou propostas concretas de possíveis soluções. Já na mediação ativa, o mediador teria função similar ao conciliador, propondo demandas, sugestões, e conduzindo o procedimento de acordo com a análise progressiva obtida no decorrer da(s) audiência(s)15.

O mediador judicial precede de pressupostos como formação acadêmica, determinados pelo CNJ em associado ao Ministério da Justiça, como dispõe o art. 11 da Lei n.º 13.140/215:

Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.

Diante de tais observações, deve-se analisar o sujeito judicial em tela.

3.1.2.1 O Mediador

Apesar de relativamente nova no ordenamento jurídico brasileiro, a figura do mediador é utilizada em todo o mundo, adaptado, obviamente, de acordo com suas particularidades. Os requisitos para investidura no papel de mediador são variados. Por exemplo, no sistema de mediação court-connected japonês, não se exige do mediador largos conhecimentos jurídicos; o único requisito para ser um potencial mediador é que ele tenha entre 40 e 70 anos, e experiência de vida suficiente para a resolução de conflitos.16 Já na China é exigido dos chamados “mediadores populares” que sejam cidadãos adultos, com bom nível educacional, compreensão política e jurídica, decentes e dedicados à mediação.17

Na primeira versão do anteprojeto do novo Código de Processo Civil, constava proposta de que os cargos de mediar e conciliador deveriam ser privativos da advocacia, impedindo assim o modelo vigente. Tal proposta foi modificada pela jurista Ada Pellegrini Grinover, que conseguiu inserir uma proposta com os moldes atuais18.

No Brasil foi aprovada a Lei n.º 13.140/2015, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, determinando ainda os requisitos para atuação de mediadores judiciais e extrajudiciais. Manifestamente os pré-requisitos para investidura dos mediadores extrajudiciais expõe menor rigor, como o art. 9º da referida lei preceitua:

Art. 9º. Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se.

A subseção II anda ilustra a possibilidade da assistência de uma das partes por advogado ou defensor público, situação na qual o mediador deverá suspender o procedimento, até que todas as partes estejam assistidas de forma equânime.

Alguns critérios, como a gratuidade aos hipossuficientes, foram destacados, bem como restaram avultados os impedimentos legais dos mediadores, impedindo assim que este método de resolução de conflito se torne, futuramente, novo motivo para lides ainda mais elaboradas, bem como para salvaguardar a segurança das relações jurídicas envolvidas. As normas impeditivas estão destacadas entre os artigos 5º e 8º da Lei supracitada, como se verifica:

Art. 5º Aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz.

Parágrafo único. A pessoa designada para atuar como mediador tem o dever de revelar às partes, antes da aceitação da função, qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida justificada em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito, oportunidade em que poderá ser recusado por qualquer delas.

Art. 6º O mediador fica impedido, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuou, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes.

Art. 7º O mediador não poderá atuar como árbitro nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador.

Art. 8º O mediador e todos aqueles que o assessoram no procedimento de mediação, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, são equiparados a servidor público, para os efeitos da legislação penal.

3.1.3 Arbitragem

3.1.3.1 Conceito

Mesmo com os pontos fortes ressaltados pela autocomposição e suas grandes chances de sucesso, haverão vezes em que tais formas de resolução de conflitos se mostrarão insuficientes para o saneamento de determinadas proposições. Nestes casos, mostra-se disponível a figura da arbitragem, onde o terceiro desta vez assumirá papel decisório entre os conflitantes, procedendo escolhas e determinando providências.

Segundo José Cretella Júnior, arbitragem é:

[…] um sistema especial de julgamento com procedimento, técnico e princípios informativos próprios e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas a este subtraído, mediante o qual duas ou mais pessoas físicas ou jurídicas, de direito privado ou de direito público, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhes a pendência, anuindo os litigantes em aceitar a decisão proferida.19

Para Paumgarttem a arbitragem seria um mecanismo paraestatal de resolução de conflitos, escolhido voluntariamente por pessoas jurídicas ou físicas maiores e capazes, que confiam ao(s) árbitro(s) a solução de controvérsias de interesse o presente ou no futuro, desde que relativas a direitos patrimoniais disponíveis20.

O tratamento de conflitos se daria, portanto, pelos organismos privados de arbitramento, podendo fornecer soluções mais ágeis e talvez até mesmo mais adequadas que a justiça comum, haja vista que o árbitro em questão é, via de regra, um expert no assunto em pauta do conflito21.

3.1.3.2 Aplicabilidade

O juízo arbitral tem função bem determinada, restando sua aplicação direcionada a matérias específicas e casos delimitados. A Lei n.º 9.307/96 formaliza em seu artigo 1º os sujeitos e os objetos passíveis de apreciação arbitral:

Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (sem destaque no original).

O legislador também afasta a possibilidade de remetimento à arbitragem, de assuntos cuja atribuição é notadamente estatal, conforme pode-se verificar nos artigos 851 e 852 do Código Civil, os quais prelecionam:

Art. 851. É admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litígio entre pessoas que podem contratar.

Art. 852. É vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outros que não tenham caráter estritamente patrimonial. (sem destaque no original)

Em relação à disponibilidade do direito, Carlos Alberto Carmona expõe que:

Diz-se que um direito é disponível quando ele pode ser ou não exercido livremente pelo seu titular, sem que haja norma cogente impondo o cumprimento do preceito, sob pena de nulidade ou anulabilidade do ato praticado com sua infringência. Assim, são disponíveis (do latim disponere, dispor, pôr em vários lugares, regular) aqueles bens que podem ser livremente alienados ou negociados, por encontrarem-se desembaraçados, tendo o alienante plena capacidade jurídica para tanto22.

Devido à sua procedência e finalidade serem basicamente frutos de relações jurídicas civis e comerciais, a arbitragem é regida pelos mesmos princípios legais que norteiam os direitos dos contratos.

3.1.3.3 Efeitos da sentença arbitral

A Lei n.º 9.307/96 atribuiu legitimidade e independência à sentença proferida pelo árbitro, considerando que antes de seu advento, a sentença arbitral, também chamada de “laudo arbitral”, carecia de homologação judicial para gerar efeitos, mantendo uma certa vinculação hierárquica.

Uma vez superado este engessamento, a sentença prolatada durante o processo arbitral está amparada pelos mesmos efeitos da coisa julgada material, possuindo, por conseguinte, efeitos de título executivo judicial, conforme art. 515, inciso VII do novo Código de Processo Civil, que dispõe:

Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título:

[…]

VII – a sentença arbitral;

Por tais escoramentos, não caberá recurso ao Poder Judiciário, restando tão somente a impugnação na fase de cumprimento de sentença, ou sua anulação quando couber. Tal cumprimento restou disposto no art. 516, inciso III do novo CPC:

Art. 516. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:

[…]

III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral, de sentença estrangeira ou de acórdão proferido pelo Tribunal Marítimo. (sem destaque no original)

3.1.4 Hibridações processuais

A hibridação se mostra um processo natural, resultante das constantes transformações experimentadas pela sociedade, nas quais valores, conceitos, fundamentos e tradições são cotidianamente alteradas em decorrência da evolução, para se adequarem a uma realidade latente. Neste sentido, os métodos de resolução de conflito também se mostram mutáveis e adaptáveis, conforme as experiências determinam.

3.1.4.1 Med-Arb

A Med-Arb é uma forma de hibridização processual, na qual se inicia o procedimento resolutório por meio da mediação e, caso esta reste infrutífera, instituir-se-á o método da arbitragem. Originalmente concebida na década de 80, a Med-Arb valia-se do mesmo profissional para atuar como mediador e árbitro. Posteriormente, considerando se tratar de procedimentos diferentes, passou-se a indicar profissionais distintos para as duas etapas23.

Devido à liberdade formal empregada nos métodos alternativos, permite-se a variação de disposições no decorrer do processo. Por exemplo, é possível suspender a mediação temporariamente para que, na forma de arbitragem, sejam resolvidas questões incidentais e posteriormente ocorrer o retorno à mediação. As partes podem ainda apresentar previamente quais quesitos gostariam de solucionar mediante mediação e quais serão tratados nos moldes arbitrais.

Paumgarttem opina que a principal vantagem do processo Med-Arb é que a arbitragem somente será acionada caso necessário lidar com itens não resolvidos no decorrer da mediação24. Considerando que este segundo artifício é mais oneroso, tal procedimento barateia o custo total, vez que nem todas as questões iniciais serão trazidas à arbitragem.

3.1.4.2 Arb-Med

Neste modelo ocorre o inverso do Med-Arb. As partes pré-selecionarão um árbitro e um mediador, sendo as questões inicialmente repassadas ao árbitro, que formula uma solução25, porém sem revelar seu conteúdo. Ocorrida esta fase, as partes se reunirão para que seja realizada uma mediação completa, abrangendo todas as questões submetidas à arbitragem. O mediador então auxilia na obtenção de um acordo, considerando que todas as partes já expuseram seus posicionamentos, sendo revisados ponto a ponto a fim de que não seja necessária a utilização da sentença arbitral ora redigida.

Ao final da mediação, o mediador notificará o árbitro por escrito acerca das questões que foram resolvidas e as que permaneceram pendentes, não evidenciando, entretanto, o conteúdo dos acordos formulados. Sendo assim, o árbitro emite sentença referente aos pontos obscuros, a qual será juntada ao termo de acordo. Tais documentos formarão os documentos finais e vinculativos que especificam como cada ponto foi tratado e resolvido.

Caso todos os pontos sejam regularizados na fase de mediação, a sentença não será emitida, e o termo de acordo constará como único documento final.

3.1.4.3 Neg-Med-Arb

De acordo com a conveniência, ressaltada mais uma vez a autonomia formal dos métodos de resolução alternativa, podem haver situações nas quais as partes desejem uma situação pré-conciliatória, como uma negociação direta entre gestores ou diretores. Nesse caso, segundo o Manual de Mediação Judicial formulado pelo CNJ em 2015, denomina-se o processo de Neg-Med-Arb, por se tratar de uma negociação, seguida de uma mediação e, na hipótese de ausência de sucesso das duas fases preliminares, segue-se para uma arbitragem.

3.2 Alternative dispute resolution (ADR) – Resolução alternativa de litígios

As resoluções alternativas de litígios são métodos autocompositivos embrionários do direito norte-americano que visam evitar que os conflitos se transformem em ações judiciais ou, uma vez instauradas, interromper sua tramitação. Em grande parte extraída do direito comparado, alguns destes mecanismos podem ser realizados no ambiente eminentemente privado e outros integram Programas de Resolução de Disputas Complementares (CDR – Complementary Dispute Resolution Program) em algumas jurisdições, e são realizados sob supervisão judicial de acordo com as diretrizes da Suprema Corte26.

Adiante serão expostos os conceitos de alguns destes mecanismos, bem como sua aplicabilidade.

3.2.1 Summary Jury Trials – Julgamentos de Júri Sumário

É uma técnica de resolução de conflitos onde ocorre uma simulação do julgamento, sendo obrigatória a participação das partes. Após a realização da audiência, o júri emite um resultado equivalente ao que seria obtido em uma disputa real. Finalizada a contrafação, é oportunizada (obrigatório) às partes, nova chance de realização de acordo, momento no qual, caso feito com sucesso, finaliza a lide processual.

3.2.2 Early neutral evaluation – Avaliação inicial neutra

Neste sistema se procede uma consulta a um avaliador (especialista no assunto) neutro, ainda na fase inicial da demanda. O profissional emite então seu parecer sobre a situação das partes, clarificando seus pontos fracos e fortes de forma não tendenciosa, podendo inclusive sugerir opções de liquidação da demanda. Paumgarttem traz que a avaliação neutra possibilita às partes se afastar de pretensões irreais, passando a ter uma noção factível da possível decisão aplicada ao fato27. Outrossim, avaliação neutra poderia ser tratada como uma medida de resolução pré-processual pois, uma vez conscientes de sua posição no conflito, as partes podem transigir, evitando a continuidade do embate.

3.2.3 Neutral fact finding – Auditoria neutra

Geralmente utilizada em lides que envolvam complexidade técnica elevada, esta modalidade de resolução de conflitos traz a nomeação de um terceiro neutro, escolhido mediante acordo entre as partes, que emite parecer imparcial às partes. O expert fact finding28, segundo Petrônio Calmon seria uma variante desta modalidade, vez que as partes teriam à sua disposição boa base para negociação, pois adquirem previamente informações sobre os fatos enublados por questões técnicas29.

3.2.4 Joint fact finding – Constatação conjunta de fatos

Este método traz a autocomposição em seu cerne, pois não utiliza a figura do terceiro neutro, cabendo somente às partes analisar e reunir informações necessárias para formação de uma listagem de uso comum. Além disso, definem-se cronogramas de ações, quesitos para consultas a peritos (caso seja supervenientemente necessário) e os demais regramentos particulares do processo em tela, para então, bem alicerçados, iniciarem o processo em si.

3.2.5 Confidential listener – Ouvinte confidencial

Utilizada já na fase final do processo, a técnica do ouvinte confidencial funciona da seguinte forma: as partes determinam previamente o que seria um resultado razoável para o acordo. Cada uma das partes então apresenta confidencialmente sua proposta final de a um terceiro neutro, que verificará se as propostas estão dentro do estipulado anteriormente, sem, entretanto, informar a exatidão do que foi proposto.

As partes normalmente acordam com antecedência que, se as somas se sobrepõem, com o autor citando o valor mais baixo, eles vão determinar um nível que resolve a diferença. Se os números citados estão dentro de um intervalo especificado, por exemplo, 10%, as partes podem dirigir ao terceiro neutro para que este ajude a diminuir a diferença. Se os números não estão dentro do intervalo definido, as partes podem repetir o processo, ou o terceiro neutro efetuar propostas, como mediador30.

3.2.6 Incentive arbitration – Incentivo à arbitragem

Este método faz parte de um gênero chamado non-binding arbitration, e trata, como o próprio nome diz, da arbitragem. Nele, como forma de incentivo à efetividade da arbitragem, as partes acordam previamente determinada(s) penalidade(s) caso uma não concorde com a decisão do árbitro, e venha a recorrer ao judiciário, podendo ser desde multa, à sucumbência em honorários advocatícios e arbitrais31.

 3.2.7 Mini trial – Minijulgamento

É um método pelo qual as partes apresentam suas teses sobre os fatos e o direito a um júri composto por representantes selecionados por cada uma das partes, presidido por um terceiro imparcial32, a fim de auxiliar nas negociações de liquidação das ofertas finais. As vantagens dos “minijulgamentos” são custo reduzido, rápida resolução, privacidade, e menos rigor formal33.

3.2.8 Appelate mediation – Mediação recursal

Embora o movimento conciliatório brasileiro tenha características incidentais, atuando basicamente no início do conflito e visando evitar a formação de lides judicializadas, na América do Norte existe um programa conhecido como Federal Courts of Appeals34, que seria, de certa forma, o segundo grau de jurisdição conciliatório.

Uma vez recebido o recurso no Tribunal, este é imediatamente submetido a uma análise que visa filtrar seu assunto e capacidade de obtenção de acordos, conforme andamento processual do caso. Verificado potencial de resolução do caso, as partes são encaminhadas ao mediador, que orienta acerca dos procedimentos jurídicos da apelação (limitação procedimental dos recursos, reanálise de fatos, etc.), bem como se esforça para extrair acordos35. Tais cortes contam com mediadores especializados, chamados deappellatemediators36.

4 DA CONCILIAÇÃO

4.1 Conceito

De acordo com o Conselho Nacional de Justiça, a conciliação é um método no qual o terceiro facilitador tem a opção de adotar uma posição mais ativa, porém neutra e imparcial com relação ao conflito. É um processo consensual inicialmente breve, que busca uma efetiva harmonização social e a restauração, dentro dos limites possíveis, da relação social das partes37.

Ada Pellegrini Grinover considera que a conciliação exerce função tripla:

a) função eficientista: voltada à funcionalidade e eficiência do aparelho jurisdicional.

b) função política: de participação popular na administração da justiça.

c) função social: pacificação social.

Tais funções não seriam, entretanto, excludentes, mas coexistente e complementares38. É possível notar que cada função atrai naturalmente a outra, formando uma estrutura lógica, vez que a eficiência do procedimento traz a participação e interesse popular à tona, proporcionando o resultado ideal buscado pela conciliação, que é a pacificação social.

4.2 Origem da palavra

Conciliar vem do prefixo “com”, que dá a ideia de companhia, ação com outra pessoa, e o verbo latino “calare“, que significa convocar. Daqui vem proclamar, aclamar, nomenclatura, etc. Portanto, etimologicamente, a palavra significa convocar as pessoas para, conjuntamente, compor interesses e aplainar divergências.39

4.3 Registros formais

Os primeiros registros legais de fomento à conciliação no Brasil advém das Ordenações Filipinas, que manifestam40:

E no começo da demanda dirá o Juiz à ambas as partes, que antes que façam despezas, e sigam entre elles os ódios e dissensões, se devem concordar (5), e não gastar suas fazendas por seguirem suas vontades, porque o vencimento da causa sempre he duvidoso. E isto, que dissemos de reduzirem as partes à concordia, não he de necessidade, mas somente de honestidade nos casos, em que bem podérem fazer” [sic].

Nota-se na disposição o princípio das tentativas de priorização pela racionalidade anterior à ativação processual/estatal para resolução das lides.

Na Constituição de 1824, a conciliação esteve presente, mas de forma impositiva, vez que obrigava41 a diligência conciliatória preliminar aos juízes de paz, sob pena de não iniciar nenhum processo sem que tivesse sido tentado o meio da reconciliação.

O Dec. 737 de 1850 trouxe em seu art. 23 que não se admitiria que uma causa comercial fosse proposta perante o juízo contencioso, ressalvadas algumas exceções, sem que se tenha tentado o meio da conciliação42.

Com o decorrer do tempo, verificada que a obrigatoriedade de implementação do procedimento conciliatório não gerou os frutos pretendidos, o Decreto 359 de 1890 retirou tal imposição da tentativa conciliatória, tornando a conciliação facultativa, e geralmente confiada à Justiça de Paz.

Ao longo da história podem ser verificadas algumas iniciativas conciliatórias, principalmente nas justiças especiais. Exemplo disto, é a Consolidação das Leis Trabalhistas de 1946. Todavia, tal procedimento na justiça comum teve seu alicerce no Código de Processo Civil de 1973, que abrigou em seu texto vários apontamentos referentes à prática conciliatória, audiências conciliatórias, bem como sanções ao não comparecimento, visando firmar o ambiente de diálogo prévio entre as partes.

O uso do instituto da conciliação prévia trazida no CPC de 1973 foi fundamental para a conquista do espaço necessário ao palratório. Como resultado do sucesso obtido a Lei n.º 9099/95 criou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, hoje, palco mais importante da resolução dos conflitos e de aplicabilidade dos métodos consensuais.

4.3.1 A Resolução n.º 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça

Publicada em 29 de novembro de 2010, a Resolução n.º 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça iniciou a formalização do tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, fomentando a disseminação da cultura de pacificação social e registrando os primeiros moldes dos movimentos conciliatórios no país. Antes da Lei n.º 13.105/2015, esta resolução era a maior referência formal do ordenamento jurídico brasileiro, no que se refere aos métodos alternativos de resolução de conflito, sendo de suma importância à implementação de políticas públicas conciliatórias nos últimos anos.

A resolução trouxe também a necessidade de capacitação adequada aos profissionais envolvidos nos sistemas de gestão de conflito, determinando cursos com carga horária mínima e estágios supervisionados, visando garantir a qualidade do atendimento ao cidadão.

Dentre os princípios fundamentais seguidos pelos conciliadores, estão a confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação. Como os três últimos constam apenas no anexo III da resolução, não sendo explicitados no novo CPC, segue breve conceituação:

a) respeito à ordem pública e às leis vigentes: visa garantir que eventual acordo firmado não viole a ordem pública, nem confronte as determinações legais.

b) empoderamento: busca o estímulo das partes em utilizar das experiências vividas na autocomposição para melhor resolverem seus conflitos futuros.

c) validação: traz que o acordo deve ser fruto consciente das partes, para que possa ser regularmente cumprido. Parte deste princípio a possibilidade de tornar o acordo em título extrajudicial, tornando-o certo e exequível.

Estes princípios e as demais garantias disponíveis aos profissionais envolvidos estão regulamentados no anexo III da resolução 125/2010, Código de Ética de conciliadores e mediadores judiciais, bem como no art. 166 do novo CPC43.

4.4 Diferenças conciliador – mediador – árbitro

A seguir serão abordadas por meio de quadros, as diferenças entre as funções exercidas nos principais meios alternativos de resolução de conflito brasileiros.

4.4.1 Conciliador X mediador

Embora semelhantes em vários aspectos as funções de conciliador e mediador são distintas, fundamentalmente no que diz respeito à atuação de cada um durante a cognição procedimental, como se vê no quadro a seguir:

Tabela 01 – Quadro comparativo Conciliador X Mediador

Terceiro

Participação

Requisitos

Diploma legal

Poder decisório

CONCILIADOR EXTRAJUDICIAL

Determinado pela justiça ou escolhido pelas partes

Ativa; Sugestiva.

Pessoa capaz com confiança das partes; Apta a exercer a conciliação.

Nenhum

CONCILIADOR JUDICIAL

Determinado pela justiça

Ativa; Sugestiva.

Capacitação por cursos credenciados.

Lei 13.105/15

Nenhum

MEDIADOR EXTRAJUDICIAL

Determinado pela justiça ou escolhido pelas partes

Passiva; Clarificadora.

Pessoa capaz com confiança das partes; Apta a exercer a mediação.

Lei 13.140/15

Nenhum

MEDIADOR JUDICIAL

Determinado pela justiça

Passiva; Clarificadora.

Formação acadêmica; Capacitação em cursos credenciados.

Lei 13.105/15;

Lei 13.140/15.

Nenhum

4.4.2 Conciliador judicial X árbitro

A característica que difere peremptoriamente a arbitragem da conciliação é o molde do vínculo alusivo ao terceiro envolvido na relação, vez que enquanto o conciliador é limitado pela promoção de argumentações e ideias, o árbitro detêm poder similar ao juiz na justiça comum, exercendo efetivamente o papel cognitivo, analítico e, ao final, elaborando decisão acerca da lide. A seguir, conseguimos visualizar de forma mais clara estas diferenças:

Tabela 02 – Quadro comparativo Conciliador judicial X Árbitro

Terceiro

Participação

Requisitos

Diploma legal

Poder decisório

CONCILIADOR JUDICIAL

Determinado pela justiça

Ativa; Sugestiva.

Capacitação por cursos credenciados.

Lei 13.105/15

Nenhum

ÁRBITRO

Escolhido pelas partes.

Ativa; sugestiva; decisória

Expertise44 no assunto em pauta.

Lei 9.307/96

Equivalente ao juiz da justiça comum.

5 CONCILIAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (LEI 13.105/2015)

Mais que um marco legislativo do movimento conciliatório, o novo Código de Processo Civil traz em seu conteúdo a legitimidade que os métodos alternativos de resolução de conflito careciam para se enraizarem definitivamente.

5.1 Origem

O nascedouro do regulamento remete ao ano de 2009, quando foi convocada uma Comissão de Juristas presidida pelo Ministro Luiz Fux, com relatoria da jurista Teresa Wambier, tendo como objetivo a edificação de um Código de Processo Civil completo, e não apenas mais uma emenda legislativa45. O anteprojeto foi apresentado e convertido no projeto de lei PLS n.º 166/10. Uma vez aprovado, o projeto de lei foi enviado à Câmara dos Deputados e autuado como PL 8046/10, já tendo parte de seu conteúdo alterado. A aprovação no Congresso Nacional ocorreu em 26 de março de 2014 e no Senado Federal em 17 de dezembro de 2014. A remessa para sanção presidencial ocorreu em 24 de fevereiro de 2015, sendo então publicada em 16 de março de 2015 a Lei n.º 13.105/2015, que formaliza o tão aguardado novo CPC46.

5.2 Princípios

O art. 166, CPC traz os princípios que norteiam a conciliação, sendo eles: da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada, que serão conceitualmente individualizados a seguir:

a) independência: visagarantir a liberdade de atuação do conciliador para que este tome suas decisões sem quaisquer interferências, podendo desde suspender ou mesmo não realizar audiências caso os pressupostos necessários não estejam presentes, como eximindo-o de redigir acordos ilegais ou inexequíveis47.

b) imparcialidade: basilar para existência plena do procedimento conciliatório, traz a impossibilidade da existência de conflitos ou posicionamentos tendenciosos à quaisquer das partes. Didier o traz como um reflexo do princípio da impessoalidade, disposto no art. 37 da Constituição Federal, ressaltando ainda que as técnicas empregadas no decorrer da conciliação, com o objetivo de proporcionar um ambiente favorável à autocomposição, não ofendem o dever de imparcialidade48.

c) autonomia da vontade: também chamado de autorregramento da vontade, é o principal fundamento da autocomposição e, por conseguinte, da conciliação. As partes não podem, a qualquer momento, ser coagidas a fazer ou deixar de fazer algo que não seja claramente de seu intento. Tal princípio está presente desde a possibilidade de escolha do conciliador (art. 168, CPC) até a opção pela realização, ou não, da audiência conciliatória (art. 319, inciso VII, CPC).

d) confidencialidade:princípio aplicável a todas as informações produzidas no curso do procedimento conciliatório, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes (art. 166, §1º, CPC).

e) oralidade: a comunicação simples é um dos atrativos do procedimento conciliatório. Do mesmo modo que a linguagem rebuscada dificultou por anos o acesso leigo à justiça, a forma clara e direta adotada pela conciliação hoje atrai o cidadão a procurar o judiciário, bem como os métodos alternativos de resolução de conflitos.

f) informalidade:nada de toga ou vestes solenes durante as conciliações. Este princípio busca a empatia pelo espelhamento49, evitando que as partes vejam no conciliador alguém com superioridade hierárquica, e possibilitando o diálogo fluente. A mesa redonda é outra característica da informalidade, pois evita que sejam agregados “lados” durante o processo.

g) decisão informada: compete ao conciliador expôr de forma clara às partes o resultado obtido, bem como o que cada uma se dispôs a fazer, evitando desentendimentos futuros e garantindo a participação efetiva de todos.

5.2 Principais alterações

A confiança na solução consensual dos conflitos mostra-se tamanha que é percebida logo no início do novo CPC (art. 3º, §2º). No decorrer do texto, constata-se mais de vinte citações aos métodos consensuais, número exponencialmente superior ao código de 1973.

5.2.1 Da petição inicial

Acrescido como requisito da petição inicial, agora o autor deverá explicitar sua vontade no que concerne à audiência de conciliação/mediação, conforme disposto no art. 319, inciso VII:

Art. 319. A petição inicial indicará:

[…]

VII – a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.

Caso o autor não observe o requisito, deixando de explicitar sua vontade acerca da audiência, a inicial não será indeferida, nem haverá necessidade de emendá-la. Didier esclarece que o juiz deverá considerar o silêncio do autor como indicativo de vontade pela audiência. O silêncio do réu também contará como não-oposição à realização do ato.50

5.2.2 Da citação

O réu deverá ser citado com no mínimo 20 (vinte) dias de antecedência da data da audiência (com exceção de ações de família, conforme veremos à frente), por meio de carta ou mandado de citação, sendo que a intimação do autor para a audiência deverá ser feita na pessoa de seu advogado (ou defensor público), conforme disposto no art. 334, §3º, CPC.

A citação válida compromete o réu aos rigores da lei, conforme preceitua o art. 240:

Art. 240. A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil).

Cabe ao oficial de justiça certificar em mandado possível proposta de autocomposição no mandado que estiver sob sua incumbência, gerando possibilidade de manifestação pela parte contrária em cinco dias, sem quaisquer alterações no processo ordinário. Podemos verificar o dispositivo no artigo que segue:

Art. 154. Incumbe ao oficial de justiça:

[…]

VI – certificar, em mandado, proposta de autocomposição apresentada por qualquer das partes, na ocasião de realização de ato de comunicação que lhe couber.

Parágrafo único. Certificada a proposta de autocomposição prevista no inciso VI, o juiz ordenará a intimação da parte contrária para manifestar-se, no prazo de 5 (cinco) dias, sem prejuízo do andamento regular do processo, entendendo-se o silêncio como recusa.

Nota-se aqui outro incentivo para evitar a continuidade do enfrentamento judicial pelas partes, que a qualquer momento do processo podem clamar pela autocomposição.

5.2.3 Da audiência de conciliação

O novo regimento formaliza os moldes das audiências de conciliação e mediação em seu capítulo V. Entre as inovações trazidas estão a opção das partes em expressarem desinteresse na composição consensual (art. 334, §4º, inciso I) e a possibilidade da realização da audiência por meio eletrônico (art. 7º).

Como já ocorria nos Juizados Especiais, a audiência de conciliação trazida pelo novo CPC se trata de preliminar, devendo ocorrer mesmo antes da apresentação da defesa.

5.2.4 Das audiências em ações de família

O art. 694 preleciona que nas ações de família todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, sendo que as audiências poderão ser divididas em várias sessões, a fim de fomentar ainda mais a resolução consensual, de acordo com o art. 696:

Art. 696. A audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito.

Recebida a petição inicial, o juiz determinará de imediato a citação do réu e designará audiência de conciliação ou mediação, devendo este comparecer acompanhado de advogado constituído ou defensor público (art. 695, §4º), ocorrendo a citação com antecedência mínima de 15 (quinze) dias da data designada para a audiência (art. 695, §2º) sendo que, apenas na não realização do acordo, passarão a incidir as normas do procedimento comum (art. 697).

Preferencialmente os procedimentos em que as partes já possuírem vínculo anterior, no caso das ações de família, serão guiados pela mediação, entretanto, nada impede que o meio adotado seja a conciliação.

5.2.5 Do não comparecimento à audiência

O comparecimento à audiência é dever processual das partes, demonstrando além de compromisso, boa-fé. Caso não seja possível, por motivo relevante, este deverá ser devidamente comprovado até o momento imediatamente anterior à abertura da audiência. O art. 334, §8º formalizou as penalidades específicas ao ato conciliatório:

Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.

[…]

§ 8º O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado. (sem destaque no original)

5.3 Prevenção

Quando ainda na Comissão de Juristas encarregados da elaboração do anteprojeto do novo CPC, Luiz Fux manifestou o apreço não pela resolução mas pela prevenção do litígio como critério de eficiência do novo códex:

Em suma, a Comissão concluiu nas diversas proposições por dotar o processo e, a fortiori, o Poder Judiciário, de instrumentos capazes, não de enfrentar centenas de milhares de processos, mas antes, de desestimular a ocorrência desse volume de demandas, com o que, a um só tempo, salvo melhor juízo, sem violação de qualquer comando constitucional, visou tornar efetivamente alcançável a duração razoável dos processos, promessa constitucional e ideário de todas as declarações fundamentais dos direitos do homem, de todas as épocas e continentes, e, ainda, propiciar maior qualificação da resposta judicial, realizando o que Hans Kelsen expressou ser o mais formoso sonho da humanidade; o sonho de justiça51.

Sendo assim, não devemos nos deter à na fase judicial, pois antes da adjudicação temos um vasto caminho de tolerância a ser percorrido.

Ada Pellegrini Grinover explana sobre a possibilidade de se evitar as judicializações, quando escreveu sobre conciliação e Juizados Especiais:

Delineia-se, nesse quadro, a necessidade de repensar a conciliação, até como meio para evitar o processo, mediante soluções de mediação institucionalizada, a qual possa funcionar como canal idôneo para resolver certos conflitos, principalmente no nível de pequenos litígios […] poderiam encontrar na conciliação o instrumento adequado para uma pronta e pacífica solução52.

5.3.1 Conciliação pré-processual

Impedir o represamento de ações judiciais e garantir a celeridade processual foram dois dos principais enfoques quando da implementação dos métodos de resolução alternativa de conflitos. Um dos métodos no qual se constata a efetividade de tais objetivos é a conciliação (mediação) pré-processual, que consiste em um acionamento judicial informal (via internet, Centros Judiciais, ou outros meios disponibilizados pelos tribunais) após o qual é determinada audiência prévia entre os envolvidos visando a não adjudicação da lide.

Tal medida é utilizada há algum tempo por órgãos auxiliares do poder judiciário, como o Procon, e demonstram expressiva taxa de sucesso.

Prova de que a justiça acompanha a modernização constante e a evolução das tecnologias, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro disponibilizou inicialmente um canal virtual com a divulgação de e-mails específicos para solicitação de conciliações pré-processuais com grandes empresas como Oi, Bradesco e Unimed, visando a agilidade, como descrito em seu próprio site:

O Tribunal de Justiça do Rio disponibiliza para os consumidores um e-mail como canal virtual facilitador da conciliação, oferendo solução acessível e rápida para os problemas e insatisfações decorrentes das relações de consumo frustradas, meio mais rápido e econômico, já que prescinde da contratação de advogado, dispensa a elaboração de petição inicial, antecipa a solução negociada que não será alvo de judicialização, não haverá distribuição, nem será contabilizada para efeito de estatística na lista TOP 30 dos maiores litigantes, já que será formalizado o acordo como título executivo extrajudicial. Não interessa a ninguém perpetuar um processo, por isso cresce a adesão a todas as formas de solução alternativa dos conflitos de consumo53.

Verificado o sucesso do canal virtual, o tribunal foi além, criando então um aplicativo para celular54 disponível para os sistemas Android55 e iOs56 que agiliza ainda mais o acesso aos métodos de conciliação pré-processual.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A conciliação demonstra, tanto por números quanto por experiências, ser a principal evolução social aplicada ao direito brasileiro. Além das paredes frias, argumentações rebuscadas e estrutura preordenada do processo, temos na conciliação um procedimento acolhedor, que escuta e argumenta no lugar de impôr, somando também para crescimento pessoal dos envolvidos.

O fomento do diálogo não apenas amplifica os resultados judiciais, mas auxilia a resolução de conflitos diários. O Novo Código de Processo Civil, veio formalizar uma iniciativa que se estabilizou pelos quocientes e aceitação popular, trazendo o jurisdicionado para perto do judiciário, outrora tão distante. A abertura de interpretação e liberdade estrutural promovida pelo novo códex, amplia o interesse pelo ser humano e proporciona ferramentas para que este seja ator de sua própria vida, viabilizando efetividade em suas opiniões e interesses pela liberdade autocompositiva.

A Semana Nacional de Conciliação prova ano após ano ser de grande valia ao movimento conciliatório. O formato de mutirão agrega roupagem de agilidade, bem como identidade entre as partes que se disponibilizam ao debate saudável. Com o aumento da estrutura disponibilizada, o crescimento deve ser exponencial, tornando a SNC um marco anual de esgotamento das lides represadas.

A conciliação é, acima de tudo, força motriz em um ambiente ideal de melhoria humana, capaz não apenas de solucionar conflitos pontuais, mas também de evitar que estes voltem a acontecer.

7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRASIL, Decreto n.º 737, de 25 de novembro de 1850. Determina a ordem do Juizo no Processo Commercial. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Historicos/DIM/DIM737.htm>. Acesso em: 06 fev. de 2016.

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Cf. SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e prática da mediação de conflitos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999

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  • 1 PAUMGARTTEM, Michele, op. cit. p. 79.

  • 2 ZAJDSNAJDER, Luciano. Teoria e Prática da Negociação. Rio de Janeiro: José Olímpio, 1985, p. 75, apud TRINDADE, Jorge; TRINDADE, Elise; MOLINARI, Fernanda. Psicologia Judiciária para a Carreira da Magistratura. Disponível em: <http://www.esmeg.org.br/pdfMural/dra._alice_catarina_-_psicologia_-_05-03-2012.pdf> Acesso em 08 fev. 2016.

  • 3 Em tradução livre, trigger event seria evento de disparo ou evento gatilho.

  • 4 PAUMGARTTEM, Michele, op. cit., p. 82.

  • 5 PAUMGARTTEM, Michele, op. cit., p. 82.

  • 6 Manual da Mediação CNJ 2015, op. cit. p.48.

  • 7Cf. SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e prática da mediação de conflitos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, apud PAUMGARTTEM, Michele, op. cit., p. 83.

  • 8RUMMEL, Rudolph J. Understanding conflict and war, New York: John Willey and Sons, 1976. 2, p. 237-257, apud PAUMGARTTEM, 2015, p. 83

  • 9WATANABE, Kazuo (s/d). Política Pública do Poder Judiciário Nacional para tratamento adequado dos conflitos de interesses. Disponível em: <http://www.tjsp.jus.br/download/conciliacao/nucleo/parecerdeskazuowatanabe.pdf>. Acesso em 11 fev. 2016.

  • 10 CALMON. Petrônio. Fundamentos da mediação e de Conciliação. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008, p.85

  • 11PAUMGARTTEN, Michele Pedrosa. Novo processo civil brasileiro: métodos adequados de resolução de conflitos. Curitiba. Juruá, 2015, p. 444.

  • 12 PAUMGARTTEM, Michele, op. cit., p. 444 e 445.

  • 13 Ibidem, p. 463.

  • 14VASCONCELOS, Carlos Eduardo de. Mediação de conflitos e práticas restaurativas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 114-128.

  • 16PAUMGARTTEM, Michele, op. cit., p. 463.

  • 17 Ibidem, p. 539.

  • 18 GRINOVER, Ada Pellegrini. Revista de informação legislativa, v. 48, n. 190 t.1, p. 9-15, abr./jun. 2011. Disponível em: < http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/242877 > Acesso em 11 fev. 2016.

  • 19 CRETELLA JUNIOR, José. Da arbitragem e seu conceito categorial. Revista de Informação Legislativa. Brasília, n. 98, 1988, p. 128 apud PAUMGARTTEM, Michele Pedrosa, op. cit., p. 288.

  • 20 PAUMGARTTEM, Michele, op. cit., p. 288.

  • 21 O procedimento de arbitragem neste caso teria a equivalência da figura do perito nomeado pelo juiz nos procedimentos ordinários, considerando que no mesmo papel teríamos o sujeito decisório e o especialista da matéria.

  • 22 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo – Um Comentário à Lei nº 9.307/96. São Paulo: Ed. Atlas S.A., 2004, 2ª edição, p. 56.

  • 23 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Comitê Gestor Nacional da Conciliação. Manual de Mediação Judicial 2015. Brasília, 2015. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/destaques/arquivo/2015/06/c276d2f56a76b701ca94df1ae0693f5b.pdf> Acesso em: 08 fev. 2016.

  • 24 PAUMGARTTEM, Michele, op. cit. p. 505.

  • 25 Esta sentença arbitral é provisória e tem validade até que seja realizada a notificação pelo mediador.

  • 26 PAUMGARTTEM, Michele, op. cit., p. 576.

  • 27 PAUMGARTTEM, Michele, op. cit., p. 576.

  • 28 A definição e aplicabilidade de ambas é tão similar, que alguns autores denominam o expert fact finding de neutral expert fact finding.

  • 29CALMON, Petrônio, op. cit., p.97 apud PAUMGARTTEM, Michele, op. cit., p. 577.

  • 30 Disponível em: <http://www.firstmediation.com/the-confidential-listener-technique/> Acesso em 07 fev. 2016.

  • 31 Tal recurso, como ressaltado anteriormente, não encontra respaldo no direito brasileiro, haja vista que a decisão arbitral é equivalente à coisa julgada material.

  • 32 PAUMGARTTEM, Michele, op. cit., p. 579.

  • 33 Disponível em <http://arbitration.uslegal.com/mini-trials/>. Acesso em 07 fev. 2016.

  • 34 Cortes Federais de Apelação ou Cortes Recursais Federais.

  • 35 Disponível em: <http://www.floridabar.org/DIVCOM/JN/JNJournal01.nsf/8c9f13012b96736985256aa900624829/44901668a1136a3985257567006ce242?OpenDocument> Acesso em: 07 fev. 2016.

  • 36 Mediadores de apelação.

  • 37 Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/conciliacao-mediacao> Acesso em: 09 fev. 2016.

  • 38 GRINOVER, Ada Pellegrini. Os Fundamentos da Justiça Conciliativa. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Caetano (Org.). Mediação e Gerenciamento do Processo: revolução na prestação jurisdicional e guia prático para instalação do setor de conciliação e mediação. São Paulo: Atlas,2008, p.2.

  • 39 SILVA, Antônio Álvares da. Disponível em: <https://www.trt3.jus.br/download/artigos/pdf/84_conciliacao.pdf>. Acesso em 07 fev. 2016.

  • 40Ordenações Filipinas, Livro 3, título 20, § 1º. Disponível em: <http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/filipinas/l3p587.htm>. Acesso em: 06 fev. de 2016.

  • 41Art. 161, CF 1824: “Do Poder Judicial: sem se fazer constar, que se tem intentado o meio da reconciliação, não se começará processo algum”.

  • 43 Os princípios que regem tanto a conciliação/mediação quanto o conciliador/mediador estão individualmente tratados no capítulo 5.

  • 44 Expertise: que possui competência ou qualidade de especialista.

  • 45 PAUMGARTTEM, Michele, op. cit., p. 191.

  • 46 Ibidem, p. 191 e 192.

  • 47 Princípio também lançado no art. 1º, §5º do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores judiciais. Anexo III da Resolução n.º 125/2010 – CNJ.

  • 48 DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. Salvador: Jus Podium, 2015, p. 277.

  • 49 O espelhamento é uma das técnicas de rapport estudadas durante os cursos de formação para conciliadores.

  • 50 DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. Salvador: Jus Podium, 2015, p. 556.

  • 51 Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2010-fev-05/cpc-dotar-judiciario-enfrentar-milhares-processos>. Acesso em: 09 fev. 2016.

  • 52 GRINOVER, Ada Pellegrini. Conciliação e Juizados de Pequenas Causas. In: WATANABE, Kazuo (Org.). Juizado Especial de Pequenas Causas: Lei 7.244, de 7 de novembro de 1984. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1985, p. 135.

  • 53 Disponível em: <http://www.tjrj.jus.br/web/guest/institucional/conciliacao-pre-processual>. Acesso em: 09 fev. 2016.

54 Disponível em: <http://www.tjrj.jus.br/web/guest/conciliacao-pre-processual/aplicativo1>. Acesso em: 09 fev. 2016.

  • 55 Android é um sistema operacional (SO) baseado no núcleo linux e atualmente desenvolvido pela empresa de tecnologia Google

  • 56 iOS (antes chamado de iPhone OS) é um sistema operacional móvel da Apple Inc. desenvolvido originalmente para o iPhone, também é usado em iPod touch, iPad e Apple TV.

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