Conflito entre liberdades

Compartilhar com

A régua da proporção

É fácil resolver conflitos entre o bem e o mal; a virtude e o vício; o amor e o ódio. Na balança da sensibilidade, seja qual for o critério dos pesos e medidas, os primeiros pesarão mais que os segundos. O problema está quando o conflito surge entre dois valores de igual hierarquia que, postos nos pratos da balança, tenham pesos iguais. Nesta hipótese, o conflito há de ser resolvido de modo que ambos os valores sejam preservados. A medida para dar a justa solução data da Ética de Nicômacos onde se aprende que a Justiça se aplica com a régua da proporção1. “O justo é o proporcional” – diz Aristóteles a seu filho – “enquanto a injustiça se relaciona com os extremos”2. O tema foi retomado, hoje, pelo chamado neoconstitucionalismo3 que consagrou a técnica da ponderação que nada mais é do que o princípio da proporção visto pela tríplice ótica da adequação ou idoneidade do meio escolhido; pela necessidade da fórmula proposta e, finalmente, pela relação entre custos e benefícios, vale dizer, entre as vantagens e as desvantagens da medida, denominada regra da proporção em sentido estrito. A isso se chama razoabilidade conforme o lado do Atlântico em que esteja o jurista 4

Direitos dos usuários de cadeiras de rodas

A Constituição assegurou a pessoas portadoras de necessidades especiais de transporte a eliminação de barreiras arquitetônicas e urbanísticas no exercício de sua liberdade de locomoção. Nisso se inclui a acessibilidade aos meios de transporte através da adaptação dos veículos respectivos. Nenhum país do mundo, mesmo os grandes produtores de guerras, mutilados e cadeiras de rodas, porém, chegou ao extremo de adaptar a integralidade de seu transporte às necessidades especiais dessas pessoas. E ninguém o fez porque o número de destinatários dessa adaptação é muito pequeno e os custos da adaptação, elevados, além dos problemas operacionais provocados pelo manejo dos elevadores. Mas o direito vem sendo assegurado com a prudência da proporção. A administração pública brasileira, contudo, com total indiferença aos custos da medida e seus reflexos no bolso dos usuários, determinou que toda a frota de ônibus do País, começando pelos ônibus urbanos e metropolitanos – 100.000 veículos – fosse adaptada, com elevadores, num período de dez anos, através do redesenho da frota nacional para introdução de elevadores5. O INMETRO está com norma elaborada e a indústria já esta alterando a linha de produção para produzir ônibus com esse tipo de adaptação. Ônibus sem elevador, daqui para o futuro, não servirá para coisa alguma, pela perda do valor de uso e do valor de troca. Os custos e desperdícios da determinação de tal magnitude fazem duvidar da sanidade mental da solução governamental. Mas é a que está em curso.

Problemas constitucionais envolvidos

Essa solução envolve diversas questões constitucionais e legais que, até agora, pelo menos, parecem não ter sido objeto de maior reflexão para os autores do megalomaníaco projeto da adaptação de 100.000 ônibus e sucateamento de outros tantos que terão de ser abandonados como ferro-velho. Tudo o que está ocorrendo, segundo os órgãos da administração pública, deriva da própria Constituição. O Governo, humildemente, alega curvar-se ao mandado constitucional e, dezessete anos depois, resolve cumprir o comando da adaptação dos ônibus, transformando a indústria dos elevadores no mais promissor negócio das próximas décadas. As normas constitucionais que, segundo os intérpretes oficiais, autorizam a ensandecida idéia de adaptar tudo são basicamente duas, as do art. 227, parágrafo 2º e a do art. 244, estas das Disposições Constitucionais Gerais. Dizem o seguinte: Art. 227, parágrafo 2º: “A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir o acesso adequado às pessoas portadoras de deficiências”. Já a do art. 244 tinha o caráter de norma transitória ao dispor: “A lei disporá sobre a adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivo atualmente existentes (isto é, em 5 de outubro de 1.988, há dezessete anos) a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência, conforme o disposto no art. 227, parágrafo 2º”. É bom dizer que os veículos existentes em 1.988 já não existem.

Como foram interpretadas essas normas

A quem fez uma refletida e equilibrada leitura dessas normas não ocorreu que elas contivessem um comando de adaptação de toda a frota de transporte do País. O recado constitucional, o mandado de otimização, como diria Robert Alexy, tinha como objetivo assegurar a acessibilidade de deficientes físicos aos meios de transporte e aos edifícios públicos. E foi isso que veio sendo feito no curso destes dezessete anos, desde a Carta de 88. Os Municípios e os Estados, responsáveis pelos serviços urbanos e metropolitanos, vieram aplicando a diretiva constitucional aos veículos existentes de acordo com a realidade específica de cada cidade. Há pequenas cidades do Interior em que não existe um “cadeirante” sequer e o sistema, pela escassez de recursos, não comporta efetuar adaptações para não serem usadas 6. Há cidades que usam veículos de menor porte com elevadores e há até mesmo serviços agendados, todos eles gratuitos. Não é muito diferente no exterior: Nova York usa ônibus adaptados, enquanto Washington, serviços sob agenda. Não passou pela cabeça de pessoas sensatas, contudo, que toda a frota de ônibus do País devesse ser adaptada em função da minoria de usuários que as utilizam. O direito destes, não obstante, deve ser assegurado. E ninguém contesta, hoje, direitos de minorias. Já foi o tempo em que a democracia era sinônimo de maioria. As minorias têm vez. Mas em termos, de acordo com a regra da proporção.

O início da paranóia

A primeira lei regulamentadora das normas constitucionais acima referidas, a Lei 10.048, de 8 novembro de 2.000, determinou que os “proprietários” de veículos tinham 180 dias para adaptar sua frota e a indústria, depois de doze meses, só podia produzir veículos adaptados. Uma lei delirante, completamente alheia à realidade do País. Esse desvario durou trinta dias, pois, em dezembro, diante da absoluta e total impossibilidade de cumprimento dessa norma, o Congresso editou a Lei 10.098 e, no art. 16, sem dizer expressamente que estava revogando o inexeqüível art. 5º, prescreveu: “Art. 16. Os veículos de transporte coletivo deverão cumprir os requisitos de acessibilidade estabelecidos nas normas técnicas específicas”.Quatro anos depois, o Decreto 5.296, dizendo regulamentar a Lei 10.048 (a dos 180 dias…) e a 10.098, determinou que a indústria tinha vinte e quatro meses, a contar da edição das normas técnicas do INMETRO, para que todos os modelos e marcas de veículos de transporte coletivo rodoviário para utilização no País fossem fabricados acessíveis (isto é, com elevadores) e, ainda, que “a frota de veículos de transporte coletivo rodoviário e a infra-estrutura dos serviços deste transporte deverão estar totalmente acessíveis no prazo máximo de cento e vinte meses a contar da data de publicação deste Decreto”.O Decreto é de 2 de dezembro de 2.004. O prazo final, 1º de dezembro de 2.014.

A inconstitucionalidade por invasão de atribuições do Executivo no Legislativo

A Lei 10.098, ao regulamentar o “mandado de otimização” do art. 227, reafirmado na norma transitória do art. 244 da Carta, tão-somente estabeleceu que a adaptação far-se-ia de acordo com as normas técnicas e nada mais. Não cuidou de prazo. O Decreto, portanto, ao prescrever a regra de que todos os modelos de ônibus deverão ser adaptados no prazo de dez anos, assumiu o papel de legislador e afrontou o princípio da separação dos poderes. Criou lei para todos os níveis da Federação, sem a participação do Legislativo e sem suporte constitucional. Indiretamente, produziu uma nova modalidade de desapropriação, pois os ônibus desativados, sem elevadores, perdem o valor de troca, gerando um prejuízo incalculável à economia do País e às concessionárias de serviços públicos em particular. Aos usuários restará o encarecimento das tarifas, já que a hipótese de subsídio não passa de uma declaração de intenções dos órgãos públicos. Ademais, o subsídio teria de sair de algum lugar do orçamento. Da saúde? Da Segurança Pública? Das estradas? Despiria um santo para vestir outro. Duraria quanto tempo? No ano eleitoral? E após?

A inconstitucionalidade por vício de competência

A Constituição dá à União competência tão somente para estabelecer diretrizes para os transportes urbanos [CF, art. 21, XX] e para os transportes em geral [CF, art. 22, IX]. A questão da adaptação dos ônibus para facilitar a acessibilidade dos portadores de necessidades especiais de transporte é uma diretriz certamente. Mas cada município brasileiro é que vai aplicar essa “diretriz” de acordo com suas necessidades. Adaptando os ônibus necessários. Não todos. A determinação para que a totalidade da frota urbana, mais a metropolitana, intermunicipal, interestadual e internacional seja adaptada ultrapassa os limites da competência da União para editar diretrizes do transporte urbano [CF, art. 21, XX] e de transporte em geral [CF, art. 22, IX]. A inconstitucionalidade é flagrante. Cada um dos níveis da administração possui competência constitucional específica para organizar o seu serviço público de transporte coletivo: a União [CF, art. 21, XII, “e”]; os Estados e o DF [CF, art. 25, parágrafo 1º] e os Municípios, para os quais o transporte urbano recebe, da Carta, a nota máxima de essencialidade [CF, art. 30, V].

A inconstitucionalidade vista pelo ângulo da competência concorrente

Mesmo quando cuida da competência legislativa para estabelecer regras de proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência, a Constituição meramente autoriza a União a estabelecer regras gerais [CF, art. 24, XIV e parágrafo 1º], sem excluir a competência suplementar dos Estados [CF, art. 24, parágrafo 2º] e a dos Municípios quando se tratar do interesse local [CF, art. 30, I e II], especialmente sobre os essenciais transportes coletivos [CF, art. 30, V].  Ao fixar que todos os poderes concedentes terão de adaptar toda a frota sob sua jurisdição, o Decreto Federal 5.296 não editou uma norma geral, mas uma determinação administrativa, como se houvesse hierarquia entre a União e os Municípios, entre a União e os Estados. Uma ordem simplesmente para ser cumprida e sem qualquer liberdade de suplementação, pela total impossibilidade de ser suplementada. Assim, adaptar tudo não é lei, não é normal geral. É norma administrativa de natureza técnica, ilegal e inconstitucional por resultar de defeituosa leitura e compreensão da Constituição, controlável pelo metro da razoabilidade.

O conflito das duas liberdades

Há, ainda, nessa desastrada solução, aberto conflito que se desenvolve no plano do direito de ir e vir, o qual envolve os deficientes físicos, que utilizam cadeiras de rodas, e os usuários comuns dos transportes públicos, os que pagam a conta dos que não pagam. O conflito se dá entre a acessibilidade física, de alguns, e a acessibilidade financeira, da maioria. Trata-se, sem dúvida, de dois respeitáveis direitos e o problema deve ser resolvido como vinha ocorrendo: na medida da necessidade e na proporção dos interesses envolvidos. Pelo Censo do IBGE de 2.000, o País possui 14,5% de deficientes, sendo 48,1% deficientes visuais; 22,8%, deficientes motores; 16,7%, deficientes auditivos; 8,3%, deficientes mentais e 4,1%, deficientes físicos 7. Destes últimos, não se conhecem estatísticas de quantos, dentre eles, utilizam cadeiras de rodas. A estimativa é a de que não tenhamos mais de 1% de usuários com esse tipo de restrição 8. Dir-se-ia, assim, provisoriamente, para não errar, até sabermos os números certos, que 99% dos usuários do transporte coletivo não utilizam cadeiras de rodas. Não obstante, a liberdade da minoria deve ser assegurada e não há ninguém contra. O problema está, repita-se, na proporção em que a adaptação deve ser feita a fim de preservar ambos os direitos, da maioria sacrificada pelo alto preço dos transportes e da minoria dos usuários de cadeiras de rodas. A solução dada pelo Governo – geradora de custos desnecessários e perdas irreparáveis – cria um conflito entre essas duas liberdades, constitucionalmente asseguradas, a de pessoas portadoras de necessidades especiais de transporte e a da grande maioria de pessoas portadoras de necessidades convencionais de transporte. Estas são as que vão pagar a conta, já que os deficientes a favor dos quais a medida é estabelecida, são beneficiados por gratuidades em quase todo o País, mais seus acompanhantes 9. Está mais do que claro que a medida adotada não obedece aquilo que os alemães chamam de “princípio de proibição do excesso” ou da proporcionalidade e que os americanos, e nós mesmos, vemos pela ótica da razoabilidade. A fórmula – adequação (da adaptação), necessidade (da adaptação), proporção (da adaptação) – aplicada à hipótese – conduz a uma inevitável censura de inconstitucionalidade da medida que manda adaptar toda a frota do País.  Como disse o Estagirita, “a injustiça está nos extremos”.

A concretização dos direitos constitucionais

Há, portanto, nessa medida única no mundo – a mudança do perfil de toda a frota de ônibus do País e o sucateamento dos que forem substituídos, por não poderem ser utilizados para transporte coletivo – um inequívoco sinal de alheamento da realidade, de tal grandeza, que permite imaginar a existência de um surto de esquizofrenia na administração pública 10, onde a idéia teve nascedouro e cresce assustadoramente. Discursando sobre a concretização da Constituição, a prof. Anabelle Macedo Silva mostra que a efetividade dos direitos consiste “no refinamento da relação normatividade-facticidade” 11 de modo que “os métodos concretistas de interpretação promovem o amalgamento da realidade e da normatividade” 12 em que o “texto da norma funciona como diretiva e limite da concretização possível” 13. O direito é síntese, história e mediação – diz o emérito professor Clemerson Merlin Clève 14. É a mediação que conduz a ações afirmativas em favor da existência de um mínimo existencial nessa dialética dos direitos constitucionais e da facticidade “necessários à sobrevivência digna” 15. Assim, as políticas corretas e dignas de aplauso, de ações afirmativas em favor dos deficientes que utilizam cadeiras de rodas não podem conduzir a uma decisão desastrosa no plano econômico que, mais dia menos dia, vai afetar o bolso dos usuários que pagam. Os princípios são mandados de otimização que admitem “aplicação mais ou menos intensa de acordo com as possibilidades jurídicas existentes, sem que isso comprometa a sua validade” 16. “A Constituição é uma norma diretiva fundamental” 17 “que indica uma determinada direção a seguir” 18 “que conduz a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto” 19.

Mensagem final

A adaptação da frota de ônibus do País deve ser efetuada dentro das possibilidades fácticas e jurídicas, ao critério de cada cidade, de cada poder concedente, subordinada à cláusula da “reserva do possível” e nos limites aceitáveis da realidade econômica do País. Assim é que vem ocorrendo. A adaptação total, porém, é uma determinação que oscila entre os limites de uma ilegalidade mínima e a máxima da inconstitucionalidade. Mas, mesmo sem pronunciamento judicial sobre o tema, ainda é tempo de a administração pública recuar do seu irrefletido projeto de sermos o campeão do mundo em matéria de elevadores. Há milhões de pessoas sendo alijadas do transporte coletivo em razão dos seus altos custos. O direito dos deficientes físicos deve ser assegurado, mas há várias maneiras de fazê-lo. Sem transformar o programa constitucional num cemitério de ônibus inservíveis e num monumento à falta de lucidez da administração pública.

Notas_____________________

1  Ética a Nicômacos, Edit. UNB, Brasília, 1.999,p. 96: “O justo…é uma das espécies do gênero “proporcional” [Nota 1131 b]..

2 Ética a Nicômacos, Edit. UNB, Brasília, 1.999, p. 101.

3   Neoconstitucionalismo y ponderación de valores, de Luís Prieto Sanchis, professor de Filosofia do Direito da Universidade de Castilla-La Mancha, in  Neoconstitucionalismo, org. por Miguel Carbonell, Editorial Trota,Madrid, 2.005, p. 139.

4 “O princípio da razoabilidade é um mecanismo para controlar a discricionariedade legislativa e administrativa. Ele permite ao Judiciário invalidar atos legislativos ou administrativos quando: [a] não haja adequação entre o fim perseguido e o meio empregado; [b] a medida não seja exigível ou necessária, havendo caminho alternativo para chegar ao mesmo resultado, com menor ônus a um direito individual; [c] não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida tem maior relevo do que aquilo que se ganha” –in “A Nova Interpretação Constitucional, org. pelo prof. Luís Roberto Barroso, ed. Renovar, Rio, 2.003, p. 37.

5  Nesse número não se incluem os ônibus intermunicipais e interestaduais. De momento apenas.

6  Mesmo em Porto Alegre, cidade com um milhão e meio de habitantes, o uso de veículos adaptados, segundo pesquisa recente, é de 4,5% por cento, isto é, em cada cem viagens, o elevador é utilizado apenas em 4,5 % delas.

7  Assis, Queiroz Olney e Pozzolik, Lafayette. Pessoa Portadora de Deficiência – Direitos e Garantias. Ed. ienDamásio de Jesus, 2ª ed. SP, 2005, p. 31.

8  O número deve ser bem menor que 1% pela observação empírica colhida em várias cidades.

9 A Constituição, ao contrário do que fez com os idosos de idade igual ou superior a 65 anos, não concedeu gratuidade nos transportes urbanos aos deficientes, mas assegurou, no art. 203,  inciso V, uma renda social de um salário mínimo ao deficiente que não possuir meios de promover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, matéria regulada pela Lei da Assistência Social [LOAS], de modo que, em rigor, as necessidade de transporte estão previstas na renda assegurada ao deficiente. Não obstante, o custo do transporte dessas pessoas é transferido para os demais usuários com infração do disposto no art. 195, parágrafo 5º, da Carta de 88.

10  O prof. Flávio Galdino, da Universidade do Rio de Janeiro, costuma advertir seus alunos sobre o “elevado grau de esquizofrenia” de certos estudos jurídicos,  em que a “realidade [é] simplesmente ignorada” produzindo soluções “artificiosas” [Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos, Lúmen Júris Ed., Rio, 2.005, p. 333. Ele mesmo lembra que Mário Henrique Simonsen utilizou a mesma imagem para referir-se “a determinadas promessas jurídicas irrealizáveis”, in Sarmento, Mário Henrique Simonsen – textos escolhidos, p. 164.

11 Concretizando a Constituição, ed. Lúmen Júris, Rio, 2.005, p. XV]

12 Op. cit., p. 28]

13 Op. cit., p. 35].

14  O Direito e os Direitos – Elementos para crítica do direito contemporâneo, ed. Max Limonad, SP, 2001, p. 212.

15  Op. cit., p. 215.

16 Alexy, Roberto. Teoria de los derechos fundamentales, p. 81.

17  Fioravanti, Maurizio. Los derechos fundamentales: apuntes de historia de las constituiciones. Madrid. Trotta. 2000, p. 97].

18 Barroso, Luís Roberto. A Nova Interpretação Constitucional – Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas, ed. Renovar, Rio, 2003, p.31.

19  Neoconstitucionalismo y ponderación de valores, de Luís Prieto Sanchis, profesor de Filosofia do Direito da Universidade de Castilla-La Mancha, in  Neoconstitucionalismo, org. por Miguel Carbonell, Editorial Trota,Madrid, 2.005, p. 143.

Cor da Pele (skin)
Opções de layout
Layout patterns
Imagens de layout em caixa
header topbar
header color
header position
X