Conflito formal, um retrocesso irreversível?

 I – Introdução:

Este modesto ensaio tem por escopo refutar o atual posicionamento da Comissão de Valores Mobiliários – CVM acerca do § 1º do art. 115 da Lei 6.404, de 1976, sobretudo no tocante ao exercício irregular do direito de voto derivado de um conflito de interesses entre acionista e companhia.

Após alguns anos de divergência, a referida autarquia, em condenação unânime no Processo CVM nº RJ2013/6635, parece ter sacramentado a Teoria do Conflito Formal, optando pelo juízo prévio ou ex ante acerca das situações potencialmente conflitantes.

Tentar-se-á demonstrar que, além de estremecer os pilares da lei do anonimato, a atividade hermenêutica da CVM flerta com um retrocesso no que diz respeito às boas práticas de governança corporativa e, consequentemente, com o enfraquecimento do mercado de capitais brasileiro.

É preciso, entretanto, antes de se debruçar sobre o conflito de interesses e as teorias que tentam desvendá-lo – Conflito Formal e Conflito Substancial –, uma breve análise sobre o direito de voto e as condições de regularidade do seu exercício.

II – Do voto e da sua regularidade:

Desde Grécia antiga, quando se instaurou o estado democrático, o voto é o mais eficaz instrumento de organização de coletividades. Trata-se de manifestação volitiva individual cuja finalidade é a construção da vontade social. Em outras palavras, é o poder ou direito de influir na organização e condução de um ser coletivo.

De acordo com a lei do anonimato, este relevante mecanismo organizatório deve ser vocacionado, sempre e impreterivelmente, ao interesse da companhia, sob pena de irregularidade.

Neste sentido, ainda que os “shareholders” tenham motivações diversas quando da realização de um investimento, deverão, ao exercitar o voto, afastar-se de suas ambições pessoais, e proferi-lo em consonância com os interesses da companhia. Em síntese, sob a perspectiva da Lei 6.404, de 1976, o voto regular é aquele que persegue os desideratos que motivaram a criação da sociedade empresária.

Por sua vez, o voto irregular, é justamente aquele que despreza o interesse social, dividindo-se em voto abusivo e voto conflitante. Enquanto no primeiro, o acionista tem a intenção de causar, com a sua manifestação, danos à sociedade ou a outros sócios, no segundo, o acionista tem interesse inconciliável com o da companhia.

Uma vez sedimentados os conceitos preliminares do presente ensaio – voto, condições de regularidade e voto abusivo – passemos ao seu objeto central: o voto conflitante e as teorias que se propõe a explicá-lo.

III – Voto conflitante: Teoria do Conflito Formal e do Conflito Substancial

Se no trato do voto abusivo, poucas divergências hermenêuticas remanescem, no tocante ao conflitante, doutrina e jurisprudência se digladiam acerca da melhor interpretação do § 1º do art. 115 da Lei 6.404, de 1976

Vejamos a literalidade do dispositivo: o acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.

Pois bem, acerca das duas primeiras hipóteses de conflito – avaliação de bens para a formação do capital social e aprovação de contas do administrador – a própria lei arrefeceu possíveis debates doutrinários, isto porque permitiu, dada a densidade normativa das expressões, uma aferição puramente objetiva.

Não se exige muito esforço para concluir pela inviabilidade do voto do acionista que oferta o bem para formação do capital social e, logo depois, pretende deliberar a respeito da sua avaliação.

Ora, ao subscrever ações em bens, o acionista tem interesse direto e particular na avaliação dos mesmos. Presume-se iuris et de iure que votará exclusivamente em seu proveito individual, sendo um completo devaneio crer em imparcialidade deliberativa direcionada ao melhor interesse social.

Na aprovação das suas contas como administrador, a situação não é diferente, admitir que um acionista julgue a sua própria gestão é fazer deste julgamento um simulacro, confundindo na mesma pessoa julgado e julgador.

Depreende-se, assim, que nas duas situações em destaque, a conflituosidade é presumida de forma absoluta, em um juízo prévio ou ex ante, que redundará sempre num inexorável e constante impedimento de voto.

O imbróglio reside justamente na parte final do dispositivo, qual seja: nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.

Aqui, dada a vagueza e a subjetividade das expressões empregadas, duas teorias – Conflito Formal e Conflito Substancial – disputam a primazia interpretativa, sobretudo quanto ao momento de verificação do conflito entre acionista e companhia. Analisemos, em um primeiro momento, aquela que vem, infelizmente, sendo prestigiada pela CVM.

A Teoria do Conflito Formal de Interesses baseia-se numa interpretação eminentemente gramatical do § 1º do art. 115 da Lei das S.A. Entendem os seus defensores que, verificada a existência de algum assunto com potencial conflituosidade ou que tenha probabilidade de beneficiar particularmente determinado acionista, estaria ele terminantemente impedido de exercer o voto, ainda que prove que o exerceria no interesse genuíno da companhia.

Assim, a mera existência de uma situação formal antagônica, na qual o interesse individual do sócio aparentemente se contrapõe ao social, obstaria a participação na deliberação, mesmo que ausentes quaisquer indícios de lesividade aos interesses sociais.

Longe de se imiscuir no conteúdo do voto prolatado, até porque isto seria impossível diante da negativa de exercício, a teoria se contenta com a mera possibilidade formal, ainda que rarefeita, de confronto de interesses. Isto é, em um juízo de ponderação, opta-se por presumir que o acionista não tem imparcialidade suficiente para se conduzir de acordo com os interesses sociais.

Em suma, a teoria não crê que um acionista potencialmente conflitado possa votar no interesse da companhia. Por conseguinte, acaba por transformar uma suspeita de parcialidade em absoluta certeza de irregularidade. No extremo, entre a boa-fé ou a má-fé no exercício do direito de voto, prefere presumir a fraqueza humana.

Em sentido diametralmente oposto, está a Teoria do Conflito Substancial, cujos adeptos, é bom que se diga, são a maioria aqui e alhures.

De acordo com a citada teoria, fora dos casos taxativamente previstos no § 1º do art. 115 da Lei das S.A – avaliação de bens para a formação do capital social e aprovação de contas do administrador ­–, o impedimento de voto deve ser verificado ex post, diante da devida comprovação de que o acionista votante, de fato, no caso específico, sacrificou o interesse social em benefício do seu interesse individual.

Na esteira dos ensinamentos do ilustre Erasmo Valladão de Azevedo Novaes e França, o interesse conflitante com o da companhia, no § 1º, do art. 115, não se reporta a um diminuto antagonismo formal, mas sim a um conflito substancial, que só pode ser verificado mediante o exame do mérito deliberativo e, consequentemente, da sua lesividade para com os interesses sociais.

Depreende-se, sob a perspectiva substancial, que o conflito de interesses é aferido pontualmente, caso a caso, mediante um juízo posterior sobre o conteúdo do voto exarado. Assim, diante de uma situação conflitante, a teoria opta por crer na boa-fé do acionista, confiando no alinhamento do seu voto para com os interesses da companhia.

Longe de uma discussão doutrinária estéril, a adoção de uma ou outra teoria impacta diretamente no fluxo e no dinamismo dos investimentos financeiros. Não por outra razão, passa-se a demonstrar a necessidade de abandono a concepção formal de conflito e a primazia da perspectiva substancial, seja por privilegiar os pilares da lei do anonimato e de boas prática de governança corporativa, seja por contribuir para o fortalecimento do mercado de capitais interno.

IV – Da primazia do Conflito Substancial sobre o Formal:

Preliminarmente, cabe salientar que a Teoria do Conflito Substancial é a escolhida na esmagadora maioria dos ordenamentos estrangeiros, devendo-se destacar o norte-americano, o francês, o espanhol e, principalmente, o italiano, do qual importamos o tão discutido art. 115 da Lei das S.A.

Os próprios idealizadores da lei do anonimato, Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, com a maestria que lhes é peculiar, sempre defenderam o Conflito Substancial. Para os autores do anteprojeto, se o acionista tem interesse conflitante com o da companhia, mas vota efetivamente no interesse desta, e não em outro interesse extrasocial, o exercício do voto é regular e válido.

Muitos já se dariam por satisfeitos com os argumentos de autoridade expostos, quais sejam, a posição dos criadores do § 1º do art. 115 da Lei das S.A. e o posicionamento majoritário estrangeiro. Contudo, para além da satisfação, o que se persegue é o convencimento, o qual só será alcançado com a autoridade dos argumentos. Passa-se a construí-los!

A teoria do Conflito Formal peca por transformar suspeita de desalinhamento de interesses, ente acionista e companhia, em certeza de irregularidade de voto. E assim faz porque opta por presumir, em completo descompasso com a teoria geral do direito, a má-fé ou a ardileza do acionista.

Em qualquer ordenamento que se preze, diante de situações genéricas e incertas, é prudente entender que as pessoas cumprem a lei e que não se deixam trair por seus sentimentos egoísticos. A fidúcia é fundamental nas relações societárias, não por outra razão, há uma completa distorção ao se pretender que, na dúvida, a abstenção do voto seja a salvação.

Parafraseando um eminente Diretor da CVM, em meados de 2002, impedir o voto nestas situações potencialmente conflitantes, seria tal como manter preso alguém que pode vir a cometer um crime, antes que qualquer crime seja cometido, apenas para evitar que ele possa eventualmente vir a cometer este crime. Soa no mínimo aberrante!

Mas e se o acionista não é merecedor de confiança? Ou melhor, e se o acionista vota efetivamente, em uma situação conflitante, em seu próprio e exclusivo interesse?

Ora, não fora ao acaso que a própria lei do anonimato, no § 4º do artigo 115, estabeleceu que o voto irregular deste acionista pode ser perfeitamente anulado, respondendo o infrator por todos os danos causados.

Se a lei impedisse o exercício do voto pela simples existência de uma situação de conflito de interesses, como propõe o Conflito Formal, a violação da norma implicaria nulidade do voto, e não a sua anulabilidade.

Permita-me ousar um pouco mais. Imaginemos que a lei expressamente adotasse a corrente formal de análise do conflito de interesses, seja dizendo que o voto era nulo, seja vedando expressamente o seu manejo, como o fez nas hipóteses taxativamente previstas (avaliação de bens para a formação do capital social e aprovação de contas do administrador). Ainda assim não me resignaria a literalidade legal.

Ao se exigir que o conflito ou eventual benefício seja verificado a priori, incorre-se, de forma violenta e assistemática, em equívoco irreversível, haja vista que, uma vez passada a deliberação, o exercício do direito de voto, ainda que reestabelecido diante da constatação de ausência de conflituosidade ou benefício particular, certamente não é mais conveniente e oportuno. Frustra-se, assim, o direito mais importante do “shareholder”, sem a segurança de que efetivamente os prejuízos de seu voto justificam a abstenção.

Em um juízo de ponderação, deve-se garantir a concretização do direito subjetivo ao voto, até porque eventuais desvios poderão ser sanados posteriormente, seja por anulação, seja por ressarcimento, o que não ocorre quando se restringe antecipadamente o voto.

Repito, se há uma fórmula que permite o voto e, ao mesmo tempo, permite a sua desconstituição, se violador do interesse social, por que razão não adotá-la? Por que razão não conciliar todos os interesses em jogo, o do acionista votante e o da sociedade possivelmente prejudicada?

A intransigência da teoria do Conflito Formal talvez encontre alicerces em um desconhecimento da finalidade do § 1º do art. 115 da lei do anonimato. Muito se difunde que o aludido dispositivo tem o condão de proteger as minorias, enquanto, na realidade, o seu escopo é de preservar o interesse da própria companhia.             

O conflito não é entre sócios, muito menos entre controlador e minoritário, mas sim entre o acionista votante, seja ele controlador ou não, e a sociedade. A regra do conflito de interesses, a do voto abusivo e as demais dispostas no art. 115 dirigem-se tanto ao acionista controlador quanto ao minoritário.

Neste sentido, é salutar para os interesses empresariais, inconfundíveis com o de qualquer acionista, que se permita a manifestação de vontade e, posteriormente, se faça uma análise substancial da deliberação, colocando-se de lado revanchismos contingenciais entre acionistas, e perseguindo exclusivamente o interesse social da companhia.

A restrição antecipada do voto ainda colide frontalmente com as boas práticas de governança corporativa. Isto porque, embora não seja um direito essencial, a luz da Lei 6.404, de 1976, o voto é o principal instrumento participativo para uma gestão empresarial transparente, equânime e eficiente.

É o que se depreende, por exemplo, das diretrizes traçadas pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa – IBGC e incorporadas pelo Novo Mercado da BOVESPA, o qual repele participação social desprovida do direito ao voto, tamanha é a sua relevância.

Desta feita, impedir o voto, sem a certeza da irregularidade do seu conteúdo, por uma simples suspeita de potencial conflito, esvazia décadas de discussões a respeito das melhores práticas de governança corporativa. Sem quaisquer exageros, configura um verdadeiro retrocesso axiológico do Direito Societário.

Por fim, antes de concluir o presente ensaio, é importante ainda demonstrar, de forma pragmática, as nefastas consequências da adoção do Conflito Formal para o mercado de capitais brasileiro.

Os Fundos de Pensão e de Investimento possuem uma participação expressiva no financiamento direto de empreendimentos privados, mormente em períodos de recessão econômica, nos quais tanto o crédito bancário quanto o apetite de pessoas físicas por valores mobiliários são tão escassos.

É inquestionável que os aludidos fundos detêm participações precipuamente minoritárias – mas relevantes – em diversas sociedades empresárias, muitas delas, inclusive, concorrentes em um mesmo mercado.

Prevalecendo o conflito formal, os aludidos fundos, bem como outros investidores institucionais, estariam, não raras vezes, proibidos de exercer seu voto, pois teriam, em todas as deliberações, um duplo interesse. Permaneceria sempre a dúvida se estariam votando em benefício de seu interesse como acionista da companhia específica ou da outra companhia concorrente da qual também são acionistas.

O resultado seria justamente contrário àquele fomentado pela própria CVM, que há mais de uma década estimula uma progressiva participação dos investidores institucionais nas deliberações sociais, em outras palavras, um maior ativismo societário.

Ademais, o impedimento de voto teria reflexo direto no fluxo de investimentos, ou melhor, no aquecimento do mercado de capitais nacional. Por óbvio que os investidores precificam o direito ao voto, mais óbvio ainda que investem uma maior quantidade de recursos justamente baseado nesta prerrogativa, influir na condução de um negócio empresarial.

Ao impedir previamente o voto, estar-se-ia restringindo o ímpeto dos investidores pela aquisição de novos papéis e, consequentemente, arrefecendo a capacidade de captação de recursos por parte das companhias abertas. 

V – Conclusão:

É inegável que as situações conflitantes são contemporâneas a própria existência humana. Mais inconteste ainda é que a forma como Direito lida com estas situações diz muito a respeito do nosso estágio civilizatório. Nem nos momentos mais canhestros de nossa história fora aplaudida a retirada do direito de liberdade sem a convicção de que este direito efetivamente prejudicaria outras liberdades.

O exame do conflito sob uma perspectiva formalista, superficial, que não exige uma colisão substancial dos interesses, é demasiadamente preconceituoso e restritivo. Não se privilegia nem a liberdade da manifestação volitiva, tampouco a boa-fé do acionista. Por conseguinte, impedir o voto, sem a convicção do prejuízo aos interesses sociais, além de expropriatório, revela um sistema jurídico arcaico e violento.

Espera-se que a opção pelo Conflito Formal tenha sido um mero desvio contingencial, um ponto fora da curva dentro da prestigiada e técnica jurisprudência da Comissão de Valores Mobiliários – CVM. Isto porque a perspectiva substancial de conflito é, sem a menor sombra de dúvidas, a mais adequada aos auspícios da Lei do Anonimato, às boas práticas de governança corporativa e ao fortalecimento do mercado de capitais interno.

Pela breve exposição, clama-se para que o atual entendimento da CVM, diferentemente dos prejuízos causados pela análise formal dos conflitos, seja reversível. Em respeito a Alfredo Lamy Filho, a José Luiz Bulhões Pedreira, ao mercado de capitais e a segurança jurídica.

Autor: Mauro Ribeiro Neto, Procurador da Fazenda Nacional, Professor de Direito Societário do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP.

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