Considerações sobre o emprego de técnica conceptiva post mortem no estágio atual do direito brasileiro, filiação póstuma e direito sucessório

I – INTRODUÇÃO

A reprodução humana assistida é um tema bastante polêmico e discutido atualmente e suscita desafios quanto aos contornos jurídicos que devem ser dados às questões envolvidas.  A grande evolução ocorrida no campo da biotecnologia repercutiu nas estruturas familiares, surgindo novas formas de filiação.

Observa Guilherme Calmon Nogueira da Gama[1] que uma das maiores questões jurídicas enfrentadas, hodiernamente, no que toca às técnicas de procriação artificial diz respeito à postura legislativa, indagando o referido autor se seria mais válido prosseguir com a postura abstencionista que se verifica no Brasil, salvo uma ou outra referência na legislação, ou adotar posição regulamentadora, com legislação de natureza administrativa, criminal e civil, esta última para cuidar das questões do Direito de Família e do Direito das Sucessões.

O Código Civil de 2002[2], em seu artigo 1.597, inciso III, presume como concebidos na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido. A reprodução assistida homóloga é a que emprega os gametas masculino e feminino do marido e da esposa e se diz heteróloga a que utiliza sêmen ou óvulo doado por estranho.

Até o momento, constatamos, no Brasil, um vazio normativo no que concerne às regras para acesso às técnicas de reprodução assistida e um descompasso entre nosso Direito das Sucessões, positivado em 2002, e temas relacionados com as novas biotecnologias, como a procriação artificial post mortem, que possibilita novos nascimentos anos após a morte do autor da herança.

Como não há regulamentação para a hipótese da fecundação artificial post mortem, surgem muitas dúvidas, notadamente no campo do Direito Sucessório. Por enquanto, o debate permanece aceso na doutrina, não havendo ainda jurisprudência sobre a matéria.

No respeitante aos objetivos específicos deste trabalho, pretendemos estudar os argumentos da doutrina favoráveis e contrários ao emprego de técnica conceptiva post mortem no estágio atual do direito brasileiro, analisando os dispositivos constitucionais e legais pertinentes e as normas éticas concernentes à reprodução assistida post mortem, e os efeitos jurídicos da fecundação póstuma na seara do Direito de Família e do Direito das Sucessões.

Serão analisados os argumentos trazidos à baila pela doutrina favoráveis e contrários ao reconhecimento de direito sucessório para o filho concebido após a morte do pai.

Objetivamos contribuir para o enriquecimento da bibliografia acerca do tema e para o debate das questões envolvidas na reprodução assistida post mortem.

Salta aos olhos a relevância do tema deste trabalho, que enfoca a reprodução assistida post mortem e o problema da sucessão do filho concebido após a morte do pai. O aceso debate a respeito do tema, a toda evidência, pode contribuir para o aclaramento de inúmeros problemas aventados pela doutrina e para a elaboração de normas pelo Estado-legislador para tratar da matéria.

II – CONSIDERAÇÕES SOBRE O EMPREGO DE TÉCNICA CONCEPTIVA POST MORTEM NO ESTÁGIO ATUAL DO DIREITO BRASILEIRO, FILIAÇÃO PÓSTUMA E DIREITO SUCESSÓRIO

2.1) Discussão bibliográfica

Inicialmente, cumpre observar que há vasta bibliografia sobre o tema deste trabalho, devendo ser ressaltado o caráter polêmico que caracteriza a doutrina especializada.

Com relação à primeira questão norteadora desta pesquisa científica, qual seja, considerações sobre o emprego de técnica conceptiva post mortem no estágio atual do direito brasileiro, temos duas linhas de abordagem na doutrina.

A primeira corrente na doutrina tem como próceres Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Eduardo de Oliveira Leite. Essa posição minoritária sustenta que, no estágio atual do direito brasileiro, não há como se admitir o emprego de técnica conceptiva post mortem, diante dos óbices referentes ao direito da criança à convivência familiar e ao princípio constitucional da igualdade de direitos entre os filhos, conforme será abordado.

A segunda corrente tem como próceres Maria Berenice Dias, Silmara Juny Chinelato, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, estes dois autores em obra em coautoria, Caio Mário da Silva Pereira. Essa posição entende que a legislação não proíbe a fecundação artificial post mortem, que não constitui ilícito ético, desde que o falecido tenha autorizado o procedimento em vida, consoante será examinado.

No respeitante à segunda questão norteadora desta pesquisa, ou seja, considerando que o artigo 1.597, inciso III, do Código Civil de 2002 admite a filiação póstuma, investigamos quais seriam os efeitos sucessórios do vínculo de filiação na hipótese do filho concebido post mortem.

A doutrina majoritária se inclina no sentido de não reconhecer direito sucessório para o filho concebido após a abertura da sucessão. Essa primeira corrente tem como próceres Caio Mário da Silva Pereira, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, em obra em coautoria, Marcelo Daltro Leite, Guilherme Calmon Nogueira da Gama.

A segunda corrente entende que o filho concebido após a morte do pai tem legitimidade sucessória.

Maria Berenice Dias, Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, José Luiz Galvão de Almeida reconhecem amplos direitos sucessórios para o filho concebido após a abertura da sucessão. Silmara Juny Chinelato e Juliane Fernandes Queiroz entendem que o filho concebido por inseminação post mortem poderá ser beneficiado por disposição testamentária deixada pelo pai em favor de prole eventual própria.

Filiamo-nos à corrente doutrinária que admite a fecundação artificial post mortem, desde que tenha o falecido consentido em vida com o uso do sêmen criopreservado para este fim e tenha havido um projeto biparental em vida com a identificação da receptora do sêmen, e à corrente doutrinária que reconhece amplos direitos sucessórios ao filho assim gestado.

2.2) Definição científica dos problemas

Cláudia Maria Lima Scheidweiler[3] afirma que, segundo a Organização Mundial de Saúde, a infertilidade é um problema que aflige de 10 a 15% dos casais, e a reprodução humana assistida trouxe esperanças para um grupo de pessoas até então consideradas inférteis de forma irremediável, possibilitando uma sadia qualidade de vida.

Conforme a Resolução do Conselho Federal de Medicina n.º 1.957, de 15 de dezembro de 2010,[4] e respectivo Anexo Único contendo Normas Éticas para a Utilização das Técnicas de Reprodução Assistida, a infertilidade humana é considerada um problema de saúde, com implicações médicas e psicológicas, e as técnicas de reprodução assistida servem para auxiliar na solução dos problemas de reprodução humana, facilitando o processo de procriação quando outras terapêuticas tenham se mostrado ineficazes ou inapropriadas.

No estudo do tema reprodução assistida, questiona a doutrina se, de fato, existiria o direito à reprodução, qual seria seu status jurídico, se direito fundamental ou direito subjetivo, e se seria um direito absoluto ou relativo. Iremos abordar tal controvérsia.

A reprodução assistida está relacionada ao exercício do direito ao planejamento familiar, previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[5], no artigo 226, parágrafo 7º, e regulado, em nível infraconstitucional, pela Lei n.º 9.263[6], de 12 de janeiro de 1996.

Ana Claudia Brandrão de Barros Correia Ferraz[7] observa que, embora a Lei 9.263, de 12 de janeiro de 1996, contenha a obrigação do Sistema Único de Saúde de fornecer ao cidadão assistência à concepção, através de todos os métodos e técnicas de concepção cientificamente aceitos, são poucos os hospitais públicos no Brasil que realizam os serviços de reprodução assistida.

Para a autora[8] supracitada, o vazio normativo no que diz respeito às regras para acesso às técnicas de reprodução assistida talvez se deva, até hoje, à reduzida (porém, crescente) realização dos referidos procedimentos proporcionalmente ao número de partos realizados no país.

Evidentemente, a existência no país apenas de normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida não é o bastante para o aclaramento de inúmeros problemas ventilados pela doutrina especializada, havendo a necessidade premente de edição de uma legislação específica para tratar da matéria.

O Código Civil de 2002, no artigo 1.597, inciso III, prevê presunção de paternidade para os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido.

Alguns autores questionam a legitimidade da utilização de técnica conceptiva post mortem no estágio atual do direito brasileiro. Sobre tal controvérsia iremos nos debruçar.

Embora o Código Civil de 2002, no artigo 1.597, inciso III, permita a reprodução assistida post mortem, reconhecendo a filiação póstuma, no artigo 1.798, conferiu legitimidade sucessória apenas para as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão, surgindo o problema da sucessão do filho concebido post mortem e o problema da desigualdade entre os filhos no campo dos direitos sucessórios, que fere o princípio constitucional da igualdade de direitos entre os filhos, encartado no artigo 227, parágrafo 6º, do texto constitucional.

Enquanto não sobrevém uma reforma legislativa, a doutrina debate sobre o problema da sucessão do filho concebido após o óbito do pai. Analisaremos as soluções dadas pela doutrina para a indigitada questão.

2.3) Reprodução humana assistida: ausência de legislação específica no país

Adotamos a posição de Guilherme Calmon Nogueira da Gama[9], segundo o qual os preceitos insertos no caput, e no parágrafo 7º, do artigo 226, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, combinados e harmonizados, encerram o direito à reprodução como direito fundamental, sendo manifestação do princípio e direito à liberdade.

Concebemos o direito à reprodução como direito fundamental, inserido no direito ao planejamento familiar, previsto no artigo 226, parágrafo 7º, do texto constitucional, não podendo o Estado se imiscuir nessa decisão. O planejamento familiar está necessariamente relacionado à noção de direitos reprodutivos, que são os direitos básicos atrelados ao livre exercício da sexualidade e da reprodução humana com os limites que lhes são inerentes.[10]

A Organização Mundial de Saúde define saúde reprodutiva como um estado de bem-estar físico, mental e social, em todos os aspectos relativos ao sistema reprodutivo e suas funções e processos, não sendo a simples ausência de doenças, devendo a pessoa ter condições de procriar com liberdade e responsabilidade.[11]

Guilherme Calmon Nogueira da Gama[12] observa que há posições em sentido contrário à existência do direito à procriação, como a de José de Oliveira Ascensão, para quem afirmar a existência de um direito à reprodução é contraditório, o que seria negado pela própria natureza tendo em vista a esterilidade.

De igual modo, esposamos o entendimento de Guilherme Calmon Nogueira da Gama[13] no sentido de que, à luz do disposto no parágrafo 7º do artigo 226 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o direito à reprodução não é absoluto — como, aliás, nenhum outro direito fundamental o é —, e, assim, só deve ser exercido dentro dos limites impostos pelo ordenamento jurídico.

Na esteira do pensamento de Guilherme Calmon Nogueira da Gama[14], entendemos que, em sendo a reprodução tutelada pelo ordenamento jurídico, não se pode discriminar, para o fim de qualificar como direito fundamental, a procriação carnal da procriação assistida.

O planejamento familiar pressupõe prévia educação e informação sobre as opções e mecanismos de controle da fecundidade, para que as pessoas assimilem a ideia de que cabe a elas, na sua privacidade, escolher o número de filhos e o espaçamento entre eles.[15]

Como retrodito, a Lei n.º 9.263, de 12 de janeiro de 1996, regulamentou, em nível infraconstitucional, o direito ao planejamento familiar, criando a obrigação do Sistema Único de Saúde de oferecer ao cidadão assistência à concepção (entre outras atividades), através dos métodos e técnicas de concepção cientificamente aceitos, não prejudiciais para a saúde das pessoas, assegurada a liberdade de opção, na forma dos artigos 3º e 9º da aludida Lei.

A utilização das técnicas de reprodução assistida tende a crescer no país, em virtude do advento da Lei n.º 11.935[16], de 11 de maio de 2009, que deu nova redação ao artigo 35-C da Lei n.º 9.656[17], de 3 de junho de 1998, que trata dos planos e seguros privados de assistência à saúde, criando a obrigação de cobertura do atendimento no caso de planejamento familiar.

Até hoje há um vazio normativo no que concerne às regras de acesso às técnicas de reprodução assistida, que constituem dimensão do direito ao planejamento familiar.

Segundo Ana Claudia Brandão de Barros Correia Ferraz[18], os avanços das técnicas de reprodução assistida e sua difusão pelos países geraram muitos questionamentos do ponto de vista da ética e do direito, além da constante preocupação de preservar a dignidade da pessoa humana e, ao mesmo tempo, de não frear o desenvolvimento da ciência.

Assinala a aludida autora[19] que, diante dos constantes avanços científicos, há uma premente necessidade de se declarar quais as condutas médico-científicas permitidas ou não e as respectivas sanções pelo descumprimento dessas normas.

Eduardo de Oliveira Leite[20] elucida que a bioética, nova ciência, surgiu e se agigantou a partir de duas grandes revoluções: a biológica, que permite ao homem o domínio sobre a reprodução e a hereditariedade; e a revolução terapêutica, consistente na aplicação das descobertas tecnocientíficas para fins de prevenção, tratamento e pesquisa clínica.

Fernanda Schaefer[21] explica que a bioética deve ser compreendida como a ética relacionada às intervenções sobre a vida, sobre a saúde humana, sobre a integridade física e psíquica de indivíduos ou coletividades das gerações presentes e vindouras.

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka[22] conceitua biodireito como um campo jurídico interdisciplinar que procura apreciar juridicamente as novas práticas humanas de manipulação da vida.

No campo internacional, em 1994, na Conferência de Cairo sobre População e Desenvolvimento, foram formulados importantes princípios éticos relacionados à esfera dos direitos reprodutivos, como, por exemplo, o reconhecimento pelos Estados dos direitos reprodutivos como direitos humanos; do direito do indivíduo de ter controle sobre as questões da sua sexualidade, da sua saúde sexual e reprodutiva; do livre exercício do planejamento familiar sem coerção, discriminação ou violência como direito fundamental.[23]

A Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, de 1997, pela Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura (United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization – UNESCO), em que são reconhecidos os direitos da pessoa humana nos campos da biologia e da genética, constitui a positivação, na esfera internacional, do biodireito, representando a busca pela criação de uma ordem ético-jurídica intermediária entre a bioética e o biodireito, impondo deveres aos países signatários de incorporar na ordem jurídica interna de cada país os princípios e as regras do documento internacional. [24]

Fernanda Schaefer[25] informa que, em 2005, a 33ª Conferência Geral da UNESCO, por unanimidade dos 191 países-membros, aprovou a Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos, que tem por escopo oferecer orientações éticas à aplicação biotecnológica na Medicina e nas pesquisas com seres humanos.

Aduz Guilherme Calmon Nogueira da Gama[26] que os princípios da bioética e as regras imperativas contidas na Declaração Universal do Genoma Humano e Direitos Humanos, da UNESCO, de 1997, devem ser reconhecidos pelo Brasil no âmbito interno, construindo-se um biodireito na ordem jurídica interna especialmente à luz da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e de alguns textos legislativos editados desde então.

Sublinha o autor[27] acima mencionado que muitos princípios e regras da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 aplicam-se perfeitamente a temas afetos à biotecnologia, servindo como parâmetros a serem observados pelo Estado-legislador quando da elaboração das regras sobre a matéria, em conformidade também com os fundamentos e princípios da bioética.

O referido autor[28] explica que uma das consequências da previsão da dignidade da pessoa humana como princípio geral do biodireito no texto da Declaração da UNESCO de 1997 em relação ao genoma humano é a vedação de utilizá-lo com intuito lucrativo, devendo seu uso se dar com vistas à satisfação de interesses humanísticos, como no caso da disposição de gametas.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no artigo 199, parágrafo 4º, veda a comercialização de órgãos, tecidos ou partes do corpo humano. A Lei n.º 11.105[29], de 24 de março de 2005, conhecida como Lei da Biossegurança, no artigo 5º, parágrafo 3º, veda o comércio das células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, constituindo a sua prática crime tipificado no artigo 15 da Lei n.º 9.434[30], de 4 de fevereiro de 1997.

No campo da reprodução humana assistida – tema de biodireito –, observa Guilherme Calmon Nogueira da Gama[31] que se aplicam os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, previstos no artigo 226, parágrafo 7º, vinculados ao princípio – e, também método interpretativo – do melhor interesse da criança (the best interest of the child), previsto no artigo 227, caput, todos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, este último proveniente da tradição jurídica do direito comum anglo-saxão common law.

Segundo o autor[32] supracitado, a legislação brasileira a ser editada sobre as técnicas de reprodução assistida deve observar o disposto nos artigos 226, caput e parágrafo 7º e 227, caput e parágrafo 5º, do texto constitucional, devendo ser analisado o projeto parental de quem pretende procriar com o recurso às técnicas de reprodução assistida.

O que temos, no momento, em nível infraconstitucional, é uma postura legislativa abstencionista sobre o assunto, salvo uma ou outra referência na legislação, como é o caso do artigo 1.597 do Código Civil de 2002 em matéria de presunção de paternidade, ou, então, do artigo 5º da Lei n.º 11.105, de 24 de março de 2005, conhecida como Lei da Biossegurança, que permitiu, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento.

Já foram várias as tentativas de normatizar a reprodução assistida. Tramitaram na Câmara dos Deputados, tendo sido apreciados e rejeitados, no mérito, pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania nada menos do que doze projetos de lei sobre a matéria, a saber: Projeto de Lei n.º 1184[33] de 2003, de autoria do Senado Federal, que dispõe sobre a reprodução assistida; apensos os de n.º 2855 de 1997; n.º 4664 e 4665 de 2001; n.º 6296 de 2002; n.º 120, 1135 e 2061 de 2003; n.º 4686 de 2004; n.º 4889 e 5624 de 2005; n.º 3067 de 2008.

Tramitaram no Senado Federal dois projetos de lei sobre o assunto, ambos atualmente arquivados, quais sejam, Projeto de Lei do Senado n.º 90[34], de 9 de março de 1999, de autoria do Senador Lúcio Alcântara, e Projeto de Lei da Câmara n.º 54[35], de 7 de junho de 2002, de autoria do Deputado Luiz Moreira.

O Projeto de Lei n.º 7701 de 2010[36], de autoria da Deputada Dalva Figueiredo (apensado ao projeto de Lei n.º 1184 de 2003), dispõe sobre a utilização post mortem de sêmen do marido ou companheiro e, no momento, aguarda parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. Se tal Projeto de Lei for aprovado, resolverá os problemas atuais de sucessão decorrentes da fecundação póstuma, conforme será abordado adiante.

Entendemos que deve ser dado à matéria em tela um tratamento normativo à luz dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da paternidade responsável e do melhor interesse da futura criança, sendo o texto constitucional fonte atual do Direito de Família e do Direito das Sucessões, buscando-se compatibilizar os interesses dos titulares dos direitos reprodutivos com os interesses da futura pessoa.

2.4) Considerações sobre a utilização de técnica conceptiva post mortem no estágio atual do direito brasileiro

A temática do biodireito e da bioética ingressou no Código Civil de 2002 no artigo 1.597, nos incisos III a V, ao referir-se à presunção de paternidade no casamento dos filhos frutos de reprodução assistida, inclusive reprodução assistida post mortem, in verbis:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

(…)

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Interessa-nos, neste trabalho, a análise do inciso III do artigo 1.597 do Código Civil de 2002, que admite a fecundação artificial homóloga post mortem, dando ensejo à filiação póstuma. Para que seja viável a hipótese, o sêmen do marido falecido deve estar preservado criogenicamente.

Cláudia Maria Lima Scheidweiler[37] explica que a reprodução humana medicamente assistida, mais conhecida como fecundação artificial, é o processo em que o sêmen se une ao óvulo por meios não naturais. Acrescenta a referida autora[38] que há duas formas principais de fecundação artificial, que são a inseminação artificial e a fecundação in vitro.

Segundo Ana Claudia Brandão de Barros Correia Ferraz[39], a inseminação artificial substitui a relação sexual na qual ocorreria a fecundação, tratando-se de pessoas saudáveis, pela união dos gametas masculino e feminino, sendo auxiliar ao processo reprodutivo. Os espermatozoides são introduzidos no corpo da mulher durante seu período fértil, ocorrendo a fecundação in vivo.

Elucida a aludida autora[40] que a inseminação artificial pode ser homóloga, quando o sêmen é do marido ou companheiro; heteróloga, quando o sêmen é de doador; e, ainda, bisseminal, quando o material fecundante masculino pertence a duas pessoas diversas, ao marido ou companheiro e ao doador, desconhecido do casal. Nesse último caso, quando insuficientes os espermatozoides do primeiro, são misturados aos de um doador.

Observa a autora[41] supracitada que a técnica da inseminação artificial passou a ser mais usada a partir de 1932, quando foi possível determinar, com mais exatidão, o período fértil da mulher, e depois, a partir de 1945, quando se descobriu a criopreservação de espermatozoides, que podem ser conservados atualmente pelo prazo máximo de vinte anos.

A referida autora[42] explica que, na técnica da fertilização in vitro (FIV) ou Fivete, um óvulo maduro é extraído do ovário feminino e misturado, na proveta, aos espermatozoides do marido, companheiro ou doador, com vistas à fecundação; ocorrendo esta, o óvulo fecundado é transferido para o útero da mulher, para que possa se desenvolver. Cuida-se da fertilização in vitro seguida da transferência de embriões. A técnica é conhecida como bebê de proveta e foi utilizada primeiramente com sucesso em 1978.

Para Eduardo de Oliveira Leite[43], a inseminação post mortem ou inseminação intermediária (para o referido autor, não é homóloga nem heteróloga) não se justifica, pois não há mais o casal que deseja ter um filho, o que gera perturbações psicológicas para a criança (que nasce órfã de pai) e a mãe.

O autor[44] sobredito acrescenta que, além das contra-indicações de natureza ética e psicológica, a fecundação póstuma pode gerar vários problemas de sucessão.

Segundo Heloisa Helena Barboza[45], se entendido o direito à reprodução assistida como direito fundamental, não se pode obstar o acesso às técnicas que impliquem a ausência de um dos pais, como no caso da inseminação artificial de mulheres solteiras.

Guilherme Calmon Nogueira da Gama[46] sustenta que, no estágio atual da matéria no direito brasileiro, não se deve permitir, mesmo com autorização deixada em vida pelo falecido, o acesso da viúva ou ex-companheira à técnica conceptiva post mortem, diante do óbice representado pelo direito da futura criança à convivência familiar, que não poderia ser atendido — já que o casal não mais existe —, e da objeção referente ao princípio constitucional da igualdade de direitos entre os filhos, que restaria violado, porque o Código Civil de 2002 não resolve o problema da desigualdade entre os filhos no campo dos direitos sucessórios.

Explica o aludido autor[47] que, nos termos do artigo 1.798 do Código Civil de 2002, só as pessoas nascidas ou já concebidas ao tempo da morte do autor da herança é que teriam legitimidade sucessória; que tal regra se aplica para a sucessão legítima e testamentária; e que, no caso de utilização de técnica conceptiva post mortem, ao tempo da abertura da sucessão o que havia era apenas sêmen criopreservado.

Guilherme Calmon Nogueira da Gama[48] reconhece, contudo, que, com o advento da Lei n.º 9.263, de 12 de janeiro de 1996, que passou a regular, em nível infraconstitucional, o direito ao planejamento familiar, pode-se depreender, a partir do tratamento normativo dado à matéria, o reconhecimento da existência do direito de qualquer pessoa (homem ou mulher e, portanto, não mais restrito ao casal) ao planejamento familiar, o que permite concluir que a lei autoriza a monoparentalidade obtida através da reprodução assistida.

Acrescenta Guilherme Calmon Nogueira da Gama[49] que não há inconstitucionalidade na Lei n.º 9.263, de 12 de janeiro de 1996, tendo em vista o modelo pluralista, solidarista e democrático que informa o sistema contemporâneo do Direito de Família, notadamente quanto à multiplicidade de organizações familiares, incluindo a monoparentalidade.

A família monoparental, que é a entidade familiar formada por qualquer dos pais e seus descendentes, tem especial proteção do Estado, estando prevista no artigo 226, parágrafo 4º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Maria Berenice Dias[50] assevera que a legislação não proíbe a inseminação post mortem; que não se pode presumir o consentimento do marido para a utilização de técnica conceptiva post mortem; que o princípio da autonomia da vontade condiciona a utilização do sêmen criopreservado à manifestação expressa de vontade a esse fim.

Silmara Juny Chinelato[51] aduz que a inseminação post mortem, admitida pelo inciso III do artigo 1.597, envolve direitos de personalidade do doador do sêmen, logo deve haver manifestação expressa de vontade quanto à inseminação post mortem. Acrescenta a autora[52] que, malgrado seja ideal a biparentalidade, ela não pode obstar a inseminação post mortem, no caso de ter havido um projeto biparental em vida com a identificação da receptora do sêmen.

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka[53] afirma que o caput do artigo 1.597 do Código Civil de 2002 opera uma presunção de paternidade que deve ser vista com cuidado, pois a inseminação post mortem, prevista no inciso III do referido dispositivo legal, envolve direito da personalidade do marido falecido, doador do sêmen, e, embora a lei não faça ressalva, não se pode presumir que alguém queira ser pai após sua morte.

Segundo Cristiano Chaves de Farias[54] e Nelson Rosenvald[55], em obra em coautoria, o inciso III do artigo 1.597 do Código Civil de 2002 diz respeito à fecundação artificial post mortem, sendo fundamental que, embora silente a lei, a mulher na qual se implantará o sêmen criopreservado mantenha o estado de viuvez, pois se vier a casar de novo a presunção de paternidade se dirigirá ao novo cônjuge.

Caio Mário da Silva Pereira[56] considera infeliz a redação do inciso III do artigo 1.597 do Código Civil de 2002, porque, ocorrendo a concepção por inseminação artificial post mortem, não há que presumir sua contemporaneidade com um casamento dissolvido pela morte: na visão do autor, a hipótese é de ficção jurídica e não de presunção.

O dispositivo legal em comento já foi bem analisado na I Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal nos dias 12 e 13 de setembro de 2002, sendo oportuno trazer à colação os Enunciados aprovados n.º 105 e 106, ipsis verbis:

105 – Art. 1.597: as expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial” constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597 deverão ser interpretadas como “técnica de reprodução assistida”.[57]

106 – Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte.[58]

O Anexo Único da Resolução do Conselho Federal de Medicina n.º 1.957, de 15 de dezembro de 2010, prevê, no item I, a obrigatoriedade do consentimento informado para os pacientes submetidos às técnicas de reprodução assistida e para os doadores, envolvendo os aspectos médicos, assim como dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico; e, no item VIII, prevê que a reprodução assistida post mortem não constitui ilícito ético, desde que o falecido tenha consentido em vida com o uso do sêmen criopreservado para este fim, na forma da legislação vigente. Até o momento, porém, ainda não há legislação específica sobre o assunto.

Filiamo-nos à corrente doutrinária que admite a fecundação artificial post mortem, permitida pelo inciso III do artigo 1.597 do Código Civil de 2002, que não constitui ilícito ético, desde que o falecido tenha autorizado em vida o uso do material biológico criopreservado para o procedimento, pois envolve direito da personalidade do doador.

Considerando que: 1º) a Lei n.º 9.263, de 12 de janeiro de 1996, que regulamentou, em nível infraconstitucional, o direito ao planejamento familiar, autorizou a monoparentalidade obtida via reprodução assistida; 2º) a família monoparental tem tutela constitucional; 3º) hodiernamente há um vazio normativo sobre as regras de acesso às técnicas de reprodução assistida; 4º) o Código Civil de 2002, no artigo 1.597, inciso III, presume como concebidos na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; ou seja, permite a reprodução assistida post mortem, assegura a presunção de paternidade, reconhecendo a filiação póstuma; 5º) a reprodução assistida post mortem não constitui ilícito ético, desde que tenha o falecido consentido em vida com o procedimento; entendemos que não se pode obstar o acesso da viúva à técnica conceptiva post mortem, se o marido falecido autorizou em vida o uso do sêmen criopreservado para a reprodução assistida post mortem, desejando a viúva levar a cabo um sincero projeto parental, sendo, portanto, legítima sua pretensão.

O marido falecido, ao participar em vida de um projeto biparental com a viúva, fornecendo seu sêmen, assumiu o risco, quanto à paternidade, de eventual nascimento de criança fruto das técnicas de reprodução assistida, mesmo após sua morte. O projeto biparental pode ter sido iniciado enquanto ambos os cônjuges eram vivos, e, por circunstâncias alheias à vontade do casal, só ter sido concluído após a morte do varão.

Sendo a reprodução assistida dimensão do direito ao planejamento familiar, direito fundamental do homem e da mulher, individualmente considerados, não estando mais restrito ao casal, conforme se denota do tratamento normativo dado à matéria pela Lei n.º 9.263, de 12 de janeiro de 1996, e considerando a tutela estatal da família monoparental, não se pode negar à viúva que deseja realizar um sincero projeto parental o acesso à técnica conceptiva post mortem, desde que haja autorização do marido falecido deixada em vida para o procedimento.

2.5) Posições da doutrina sobre a sucessão do filho concebido post mortem

Eduardo de Oliveira Leite[59] afirma que no Código Civil de 2002 há um impasse entre os três derradeiros incisos do artigo 1.597, no Direito de Família, e a disposição inserta no artigo 1.798, na parte do Direito das Sucessões, decorrente da desconsideração do sistema ou, talvez, do afogadilho da tramitação legislativa, uma vez que os referidos incisos não constavam do projeto original.

Como retrodito, o inciso III do artigo 1.597 admite a fecundação artificial homóloga post mortem, que é a que utiliza os gametas do próprio casal, possibilitando novos nascimentos mesmo anos após o óbito do pai, não havendo atualmente um prazo legal para uso do sêmen criopreservado do marido falecido. Como é sabido, com os avanços das técnicas de reprodução assistida, hoje é possível criopreservar os espermatozoides por até vinte anos.

Eduardo de Oliveira Leite[60] explica que, no caso do inciso III do artigo 1.597 do Código Civil de 2002, a despeito de ambos os pais serem férteis, a fecundação se inviabiliza através do ato sexual em virtude das mais diversas etiologias.

O direito de suceder depende do fato natural morte, que se transforma em fato jurídico, ao desencadear vários efeitos. O momento exato da morte é chamado de momento da abertura da sucessão, quando nascem os direitos sucessórios. O momento da abertura da sucessão também é importante quanto à vocação hereditária, que, segundo Arnaldo Rizzardo[61], significa a capacidade de receber na sucessão.

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka[62] ensina que a sucessão pressupõe a morte e a vocação hereditária, que pode ter sido instituída por testamento deixado pelo falecido (fonte imediata), de forma ampla ou restrita, conforme tenha abarcado todo o patrimônio ou apenas parte dele. Acrescenta a referida autora[63] que, caso não haja testamento, há disposição legal supletiva a suprir a vontade do autor da herança, segundo critérios presumidos pelo legislador, que indicariam a quem o de cujus gostaria de transmitir o seu patrimônio se tivesse podido testar (fonte mediata).

Elucida Eduardo de Oliveira Leite[64] que a matéria sucessória é regida pelo princípio geral de que estão legitimadas a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão, acompanhado pelo segundo princípio de que a condição para herdar é a existência do herdeiro ao tempo da morte do autor da sucessão.

O artigo 1.798 do Código Civil de 2002 confere legitimidade sucessória para as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. As pessoas nascidas coexistiram com o autor da herança. O nascituro teve uma coexistência intrauterina com o de cujus.

Marcelo Daltro Leite[65] esclarece que sempre se admitiu que o nascituro (nasciturus conceptus) pudesse herdar; ele tem que nascer com vida, para que sua capacidade extraordinária se transforme em ordinária, porquanto só aquele que nasce com vida (artigo 2º, Código Civil de 2002) é capaz de adquirir direitos.

O artigo 1.798 é a regra geral, aplicando-se para a sucessão legítima e a testamentária.

Marcelo Daltro Leite[66] observa que o direito pátrio não elegeu critério para estabelecer se o herdeiro estaria concebido na data da abertura da sucessão.

Para o autor[67] supracitado, não obstante a inexistência de dispositivo legal específico, aplica-se ao direito sucessório a presunção prevista no inciso II do artigo 1.597 do Código Civil de 2002, em virtude da íntima conexão entre filiação e legitimidade sucessória: destarte, os nascidos nos trezentos dias após a morte do autor da herança presumem-se concebidos na data da abertura da sucessão.

Em caráter complementar, o artigo 1.799, inciso I, do Código Civil de 2002, dispõe que os filhos ainda não concebidos (prole eventual) de pessoa viva (indicada pelo testador) ao abrir-se a sucessão podem suceder na sucessão testamentária.

Segundo Marcelo Daltro Leite[68], o direito pátrio confere legitimidade sucessória extraordinária a três categorias de herdeiros não existentes ao tempo da abertura da sucessão: o nascituro, a prole eventual de pessoa viva no momento da abertura da sucessão (nondum conceptus) e a fundação instituída por testamento.

Para afastar quaisquer dúvidas a respeito da legitimidade sucessória, estabelecendo um prazo para a concepção da prole eventual de pessoa viva e, com isso, limitando a reserva dos bens hereditários, observa Eduardo de Oliveira Leite[69] que o legislador acrescentou o parágrafo 4º ao artigo 1.800 do Código Civil de 2002, dispondo que, se transcorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens da herança reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.

Observa o autor[70] sobredito que o escopo do legislador foi o de colocar fim ao estado de condomínio forçado entre os coerdeiros, possibilitando a partilha definitiva.

Acrescenta o referido autor[71] que, com o advento do Código Civil de 2002, surgiu um impasse inimaginável, pois as hipóteses tratadas nos incisos III a V do artigo 1.597 referem-se a pessoas que não estão abarcadas pelos artigos 1.798 ou 1.800.

Segundo o aludido autor[72], os filhos havidos por inseminação (homóloga ou heteróloga) post mortem (segundo o autor, a inseminação heteróloga também pode ocorrer anos após a morte do marido, desde que haja prévia autorização do de cujus) e os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários (ou seja, mesmo anos após o óbito do marido), não se incluem em nenhuma das hipóteses tratadas nos artigos 1.798 (pessoas nascidas ou já concebidas ao abrir-se a sucessão) ou 1800 (os filhos ainda não concebidos de pessoa indicada pelo testador, desde que viva esta ao abrir-se a sucessão, devendo ser concebido o herdeiro esperado até dois anos após a abertura da sucessão).

Eduardo de Oliveira Leite[73] observa que, apesar de a quase totalidade da doutrina e da legislação comparada admitir a inseminação post mortem, a maioria dos países concluiu que o filho póstumo não deve ter direito sucessório relativamente à herança do pai pré-morto, por razões de ordem prática, para evitar a situação de indefinição da partilha da legítima.

Buscando resolver o impasse criado entre os referidos dispositivos legais, o autor supracitado sugere três soluções díspares.

A primeira solução seria desconsiderar os incisos III a V do artigo 1.597, isto é, embora filhos do casal, não herdariam, pois não se incluem nas hipóteses tratadas pelos artigos 1.798 ou 1.800.[74]

A segunda solução, procurando resgatar a noção de sistema, seria considerar os filhos havidos via reprodução assistida como herdeiros legítimos, desde que o testador assim tivesse disposto em testamento específico com vistas a beneficiá-los, o que seria autorizado pela ressalva feita pelo legislador — “[…] salvo disposição em contrário do testador […]” — no parágrafo 4º do artigo 1.800.[75]

A terceira solução seria uma releitura do artigo 1.798, que passaria a ter a seguinte redação: “Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas, as já concebidas no momento da abertura da sucessão, ou as que nascerem por concepção artificial, até dois anos após a abertura da sucessão.”[76]

Acrescenta o autor[77] sobredito que todas as hipóteses estariam abarcadas pela nova redação do dispositivo legal, evitando-se com a limitação temporal a precariedade de situações indefinidas, a duração perigosa de um estado condominial não desejado pelo legislador.

O retro mencionado Projeto de Lei n.º 7701 de 2010, que dispõe sobre a utilização post mortem de sêmen do marido ou companheiro, se for aprovado, resolverá a problemática atual da situação de indefinição da partilha da legítima gerada por eventuais nascimentos anos após a abertura da sucessão, pois estabelece o prazo de trezentos dias após o óbito para a realização da inseminação post mortem.

O Projeto de Lei n.º 7701 de 2010, se aprovado, acrescentará ao Código Civil de 2002 um dispositivo legal com a seguinte redação, in verbis:

Art. 1.597-A. A utilização de sêmen, depositado em banco de esperma, para a inseminação artificial após a morte do marido ou companheiro falecido, somente poderá ser feita pela viúva ou ex-companheira com a expressa anuência do marido ou companheiro quando em vida, e até trezentos dias após o óbito.

Enquanto não forem realizadas mudanças legislativas, permanece aceso o debate sobre o assunto em sede doutrinária.

Segundo Caio Mário da Silva Pereira[78], a doutrina brasileira tende a negar legitimação sucessória para as pessoas concebidas em processos de reprodução assistida post mortem, por razões de ordem puramente prática, de forma a evitar situações indesejadas de indefinição quanto à partilha da legítima, já que com as novas biotecnologias novos nascimentos podem ocorrer anos após o óbito do autor da herança, inviabilizando o rápido deslinde das situações sucessórias. É o que se depreende de sua lição, in verbis:

A tendência, porém, é a de negar legitimação para suceder a tais pessoas. Considerações de ordem puramente prática têm sido, por vezes, invocadas para justificar tal solução: “Toda a dinâmica da sucessão está arquitetada tendo em vista um desenlace da situação a curto prazo. Se se admitisse a relevância sucessória destas situações nunca seria praticamente possível a fixação do mapa dos herdeiros e o esclarecimento das situações sucessórias. E a partilha que porventura se fizesse hoje estaria indefinidamente sujeita a ser alterada” (JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil – Sucessões, Coimbra, 5ª ed., 2000, nº 73, pág. 128).

A questão, no Brasil, é particularmente complexa, tendo em vista a regra constitucional da absoluta igualdade de direitos entre os filhos (Constituição Federal, art. 226, § 6º). Se, na sucessão legítima, são iguais os direitos sucessórios dos filhos, e se o novo Código Civil trata os filhos resultantes de fecundação artificial homóloga, posterior ao falecimento do pai, como se houvessem sido “concebidos na constância do casamento”, como justificar, ao menos de lege lata, a exclusão de seus direitos sucessórios?

Não obstante tais perplexidades, a doutrina brasileira se inclina no sentido de negar legitimação para suceder aos filhos havidos por métodos de reprodução assistida, quer na hipótese de a morte do ascendente preceder à concepção, quer na de implantação de embriões depois de aberta a sucessão […].[79]

Não obstante o princípio constitucional da não-discriminação de filhos, Caio Mário da Silva Pereira[80] não reconhece direitos sucessórios para os concebidos por reprodução assistida post mortem, pugnando por uma reforma legislativa até mesmo para ver atendido tal princípio.

Cristiano Chaves de Farias[81] e Nelson Rosenvald[82], em obra em coautoria, filiam-se à lição de Caio Mário da Silva Pereira, entendendo que não será possível falar em direitos sucessórios para o filho concebido após a abertura da sucessão, à luz do disposto no artigo 1.798 do Código Civil de 2002, que restringe a legitimidade sucessória aos nascidos ou já concebidos no momento da abertura da sucessão. Salientam os referidos autores[83] que, com as novas biotecnologias, caso observadas as diretrizes do inciso III do artigo 1.597 do Código Civil de 2002, haverá a presunção de paternidade, a pessoa será filha de um homem já falecido, contudo não será seu herdeiro legítimo.

Acrescentam os dois autores[84] que, de qualquer sorte, o filho concebido post mortem poderá ser beneficiado por testamento deixado pelo seu pai em favor da prole eventual, desde que concebido até dois anos após a abertura da sucessão (artigo 1.800, parágrafo 4º, do Código Civil de 2002), sob pena de caducidade da disposição testamentária.

Sustenta Guilherme Calmon Nogueira da Gama[85] que, caso seja utilizada técnica conceptiva post mortem, a paternidade será reconhecida com base na verdade biológica e no pressuposto do risco, — já que o de cujus participou em vida do projeto parental do casal e ao fornecer seu sêmen, assumiu o risco, quanto à paternidade, de eventual nascimento de criança fruto da reprodução assistida —, mas não para fins de direitos sucessórios.

Observa o autor[86] supracitado que, nos termos do artigo 1.798 do Código Civil de 2002, que se refere tanto à sucessão legítima quanto à sucessão testamentária, apenas as pessoas que, ao menos, tenham sido concebidas antes do óbito do autor da sucessão teriam legitimidade sucessória, sendo que no caso de técnica conceptiva post mortem o que havia no momento da abertura da sucessão era somente sêmen criopreservado.

Segundo o referido autor[87], na forma do artigo 1.597, inciso III, haverá a presunção de paternidade, mesmo que falecido o marido, mas o Código Civil de 2002 não resolve o problema da desigualdade entre os filhos no campo dos direitos sucessórios, restando à criança concebida por reprodução assistida post mortem mover ação indenizatória dos danos materiais sofridos em face de sua mãe e dos profissionais que a auxiliaram a procriar utilizando-se do sêmen criopreservado, com fundamento na responsabilidade civil.

Uma segunda corrente na doutrina reconhece legitimidade sucessória para o filho concebido após a abertura da sucessão.

Maria Berenice Dias[88], com esteio na doutrina de Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, sustenta que, se o marido falecido doador do sêmen consentiu em vida com a reprodução assistida post mortem, o filho póstumo terá amplos direitos sucessórios, pois a legislação não proíbe a inseminação post mortem e o texto constitucional, no artigo 227, parágrafo 6º, estabelece a igualdade de direitos entre os filhos, logo é inadmissível legislação infraconstitucional restritiva do direito do filho concebido post mortem. Acrescenta a autora[89]  que é possível contemplar o filho havido post mortem mediante testamento, desde que nasça até dois anos após a abertura da sucessão, na forma dos artigos 1.799, inciso I e 1.800, do Código Civil de 2002. É o que se depreende da sua lição, ipsis verbis:

Ainda que não tenha havido a concepção ao tempo da morte do proprietário do sêmen, o filho terá direito sucessório na hipótese de ter o genitor expressamente manifestado seu consentimento para que a fertilização pudesse ocorrer depois de sua morte. De qualquer sorte, há a possibilidade de o filho fruto de uma reprodução assistida, quer homóloga, quer heteróloga, mesmo não concebido, ser contemplado mediante testamento (CC 1.799 I). Basta que nasça até dois anos após a abertura da sucessão (CC 1.800).

Cabe lembrar que a legislação não proíbe a inseminação post mortem e a Constituição consagra a igualdade entre os filhos. Não se pode, portanto, admitir legislação infraconstitucional restritiva do direito do filho assim concebido. Esta é a posição de Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, que invoca ainda o princípio da liberdade e o direito ao planejamento familiar, ambos consagrados em sede constitucional. Com isso, reconhece plenos efeitos à inseminação artificial homóloga post mortem e amplos direitos sucessórios, não se restringindo à sucessão testamentária. […].[90]

José Luiz Galvão de Almeida[91], citado na obra de Maria Helena Diniz, entende que, aplicando-se os artigos 227, parágrafo 6º, e 1º, inciso III, todos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o filho concebido por reprodução assistida post mortem deve ter direito sucessório, por força da lacuna normativa existente a esse respeito e do disposto nos artigos 4º e 5º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka[92] também sustenta que o filho concebido por inseminação post mortem, possibilidade admitida pelo inciso III do artigo 1.597 do Código Civil de 2002, tem direitos sucessórios relativamente à herança do pai pré-morto, em reverência ao princípio constitucional da igualdade de direitos entre os filhos.

Para Silmara Juny Chinelato[93], a inseminação post mortem, admitida pelo inciso III do artigo 1.597 do Código Civil de 2002, implica o reconhecimento da paternidade, devendo ser assegurados todos os direitos daí decorrentes, sob pena de afronta à regra da igualdade entre os filhos, prevista no artigo 227, parágrafo 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Observa a referida autora[94] que a legislação estrangeira admite a inseminação post mortem com reservas, sendo possível até que não envolva direitos patrimoniais, o que não é compatível com a igualdade de todos os filhos consagrada no Brasil pelo texto constitucional.

Silmara Juny Chinelato[95] entende que o genitor, por testamento, pode dispor em favor da prole eventual a ser concebida post mortem, devendo ser combinado o inciso III do artigo 1.597 com o artigo 1.799, inciso I, todos do Código Civil de 2002.

Sustenta a aludida autora[96] que, caso seja o filho concebido após o término do prazo de dois anos contados da abertura da sucessão, previsto no parágrafo 4º do artigo 1.800 do Código Civil de 2002, o filho póstumo não poderá ser discriminado, sob pena de ofensa à norma constitucional da igualdade dos filhos, devendo ser alegada, incidentalmente, pelo interessado, no caso concreto, a inconstitucionalidade do indigitado dispositivo legal, enquanto não for declarada pela via direta da ação de inconstitucionalidade.

Juliane Fernandes Queiroz[97], citada na obra de Guilherme Calmon Nogueira da Gama, de igual modo admite disposição testamentária em favor da prole eventual própria, quando o testador prevê a possibilidade de vir a falecer antes da concepção da criança, devendo, na visão da autora, ser fixado no testamento o prazo para a concepção da prole eventual, de modo a não prejudicar os demais herdeiros com uma espera indefinida.

Entendemos que o filho concebido post mortem deve ter os mesmos direitos que os demais filhos nascidos ou concebidos durante a vida do pai, pré-morto em relação àquele, em estrita observância ao princípio constitucional da igualdade de direitos entre os filhos, encartado no artigo 227, parágrafo 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Destarte, o filho póstumo deve ser considerado herdeiro legítimo do pai pré-morto, tendo amplos direitos sucessórios, não ficando limitado à sucessão testamentária.

O problema de ordem prática no aspecto sucessório deriva da falta de previsão na lei de prazo para a fecundação artificial post mortem. Como é cediço, com os avanços das técnicas de reprodução assistida é possível criopreservar o sêmen por até vinte anos, e, dessarte, novos nascimentos podem ocorrer anos após a abertura da sucessão.

A filiação póstuma assegurada pela presunção de paternidade prevista no artigo 1.597, inciso III, do Código Civil de 2002, gera efeitos extrapatrimoniais e patrimoniais. Os efeitos extrapatrimoniais referentes ao estado de filiação são imprescritíveis, mas não os patrimoniais. Esse é o antigo entendimento do Supremo Tribunal Federal, que diferenciava os efeitos nos casos de investigação de paternidade (post mortem) cumulada com petição de herança, o qual adotamos.

Neste sentido, temos a Súmula 149 do Supremo Tribunal Federal, ipsis verbis:

149. É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança.[98]

O filho concebido post mortem, nascendo com vida, poderá, com fulcro no artigo 1.824 e seguintes do Código Civil de 2002, ajuizar ação de petição de herança para o reconhecimento da sua qualidade de herdeiro e de seu direito sucessório e reclamar dos outros herdeiros seu quinhão hereditário ou de terceiros a universalidade da herança.

A ação de petição de herança pode ser proposta antes ou após o término do inventário e partilha (ou adjudicação) dos bens; deverá ser realizada nova partilha ou desconsiderada a adjudicação de bens; e, antes de ultimados o inventário e a partilha, cabem medidas cautelares como a reserva de bens da herança.[99] Com o início da vigência do Código Civil de 2002, o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de petição de herança foi reduzido para dez anos, em razão da diminuição do prazo geral da prescrição, na forma do artigo 205.[100]

O prazo prescricional geral de dez anos seria interrompido com o nascimento com vida do filho concebido post mortem, e não correria enquanto perdurasse a incapacidade absoluta para os atos da vida civil, nos termos dos artigos 198, inciso I, e 3º, todos do Código Civil de 2002.

Essa foi a solução sugerida por Heloisa Helena Barboza e Gustavo Tepedino, a qual esposamos inteiramente, consubstanciada no seguinte Enunciado proposto na III Jornada de Direito Civil, in verbis:

Art. 1.597, III e IV.

Autores: Gustavo Tepedino e Heloisa Helena Barboza, Professores Titulares de Direito Civil da UERJ.

ENUNCIADO: Tendo em vista que o art. 1.597, incs. III e IV, não estipulou prazo para a possível gestação da mulher após a morte do marido, e os graves problemas de ordem prática daí decorrentes, razoável a aplicação do prazo prescricional geral para a eventual petição de herança, a ser suspenso na forma da lei, até que venha a ser editada legislação específica sobre o assunto.

JUSTIFICATIVA:

O art. 1.597, incs. III e IV, do Código Civil contempla a denominada “inseminação artificial post mortem” e a possibilidade de utilização, a qualquer tempo — portanto, também após a morte do cônjuge —, dos embriões do casal que se encontrarem crioconservados. Não houve, contudo, estabelecimento de prazo para a possível gestação e o nascimento do filho assim gerado. Essa ausência de limitação temporal cria problemas de ordem prática no aspecto sucessório, especialmente no que respeita ao inventário de partilha dos bens do marido. Considerando que o vínculo de filiação assegurado pela presunção de paternidade gera efeitos extrapatrimoniais e patrimoniais, parece razoável manter-se o antigo entendimento do STF, seguido pelo STJ, mesmo após 1988, que diferencia tais efeitos nos casos de investigação (post mortem) da paternidade, cumulado com a petição de herança. De acordo com esse entendimento, os efeitos extrapatrimoniais atinentes ao estado de filiação são imprescritíveis; não assim a petição de herança, nitidamente de natureza patrimonial, que estará sujeita ao prazo prescricional geral de 10 anos, a ser interrompido após o nascimento com vida do filho, por força do disposto no art. 198, I, do CC, tudo conforme vem decidindo o STJ.[101]

Entendemos, ainda, que, na forma do artigo 1.799, inciso I, do Código Civil de 2002, o filho concebido post mortem poderá ser contemplado em testamento deixado por seu pai em favor de sua própria prole eventual por via reflexa, ao indicar o testador como sucessores os filhos ainda não concebidos da mulher com quem planeja em vida o projeto biparental, através da reprodução assistida, mesmo após sua morte.

Caso o herdeiro esperado seja concebido após o prazo de dois anos contados da abertura da sucessão de que trata o parágrafo 4º do artigo 1.800 do Código Civil de 2002, o filho havido post mortem deverá ser contemplado com os bens da herança reservados, em reverência ao princípio constitucional da igualdade de direitos entre os filhos, assentado no artigo 227, parágrafo 6º, do texto constitucional, devendo ser alegada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, no caso concreto, do dispositivo legal retro mencionado.

Tendo a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 consagrado a igualdade de direitos e qualificações entre os filhos, é inadmissível legislação infraconstitucional restritiva do direito do filho concebido post mortem. O reconhecimento de direitos sucessórios para o filho havido post mortem atende também ao princípio do melhor interesse da criança, que foi alçada a sujeito de direitos, à pessoa humana digna de tutela do ordenamento jurídico, com absoluta prioridade comparativamente aos demais membros da família.

III – CONCLUSÃO

Os direitos reprodutivos, no campo internacional, já foram reconhecidos pelos Estados como direitos humanos, e, no caso do Brasil, o direito à reprodução constitui direito fundamental da pessoa humana, assentado no texto constitucional, estando atrelado ao direito ao planejamento familiar, direito fundamental, que já foi regulado, em nível infraconstitucional, pela Lei n.º 9.263, de 12 de janeiro de 1996.

A partir do tratamento normativo dado à matéria em nível infraconstitucional, pode-se reconhecer a existência do direito de qualquer pessoa, homem ou mulher, não mais restrito ao casal, ao planejamento familiar, autorizando a lei a monoparentalidade obtida via reprodução assistida.

A Lei n.º 9.263, de 12 de janeiro de 1996, criou para o Sistema Único de Saúde a obrigação de garantir à mulher, ao homem, ou ao casal a assistência à concepção, através dos métodos e técnicas de concepção cientificamente aceitos, mas ainda são poucos os hospitais públicos no país que realizam a reprodução assistida.

A utilização das técnicas de reprodução assistida tende a crescer em virtude do advento da Lei n.º 11.935, de 11 de maio de 2009, que deu nova redação ao artigo 35-C da Lei n.º 9.656, de 3 de junho de 1998, que trata dos planos e seguros privados de assistência à saúde, criando a obrigação de cobertura do atendimento no caso de planejamento familiar.

Apesar de ser a reprodução assistida dimensão do direito ao planejamento familiar, reconhecido pelo legislador como direito de todo cidadão, não mais limitado ao casal, até hoje ainda não há uma legislação específica sobre o assunto, para estabelecer as regras para o acesso às técnicas de reprodução assistida (requisitos de ordem subjetiva, objetiva e formal).

Os avanços das técnicas de reprodução assistida repercutiram drasticamente nas estruturas familiares, surgindo novas formas de filiação. A evolução ocorrida no campo da biotecnologia possibilita a criopreservação de espermatozoides por até vinte anos. Com isso, é viável a fecundação artificial homóloga após o óbito do marido, desde que seu material biológico esteja criopreservado.

O Código Civil de 2002, no artigo 1.597, inciso III, prevê presunção de paternidade para os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido.

Alguns autores questionam a legitimidade da utilização de técnica conceptiva post mortem no estágio atual do direito brasileiro. Filiamo-nos à doutrina majoritária, que admite a reprodução assistida post mortem, que não constitui ilícito ético, desde que tenha o falecido autorizado em vida o uso do sêmen criopreservado para este fim, pois envolve direito da personalidade do doador.

Entendemos que, embora seja ideal a biparentalidade, ela não pode afastar a reprodução assistida post mortem, caso tenha havido um projeto biparental em vida, com a identificação da receptora do sêmen, e, mormente, após o advento da Lei n.º 9.263, de 12 de janeiro de 1996, que autorizou a monoparentalidade obtida via reprodução assistida.

O Código Civil de 2002, no artigo 1.597, inciso III, permite a reprodução assistida post mortem, assegura a filiação póstuma, porém, no Direito das Sucessões, no artigo 1.798, restringe a legitimidade para suceder às pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão, surgindo o problema da sucessão do filho havido post mortem e o problema da desigualdade entre os filhos no campo dos direitos sucessórios, afrontando o princípio constitucional da igualdade de direitos entre os filhos, inserto no artigo 227, parágrafo 6º, do texto constitucional.

Como o Código Civil de 2002, no artigo 1.597, inciso III, não prevê prazo para a fecundação póstuma, surgem problemas de ordem prática no aspecto sucessório.

A doutrina se divide, tendendo a doutrina majoritária no Brasil, por razões de ordem puramente prática, a negar direitos sucessórios para o filho concebido post mortem, com vistas ao rápido deslinde das situações sucessórias, evitando-se que a partilha que se fizesse hoje ficasse sujeita indefinidamente a ser alterada.

Considerando, porém, que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 é fonte atual do Direito de Família e do Direito das Sucessões, tendo consagrado a igualdade de direitos e qualificações entre os filhos, o que abarca os direitos sucessórios, entendemos que não se pode admitir legislação infraconstitucional restritiva do direito do filho havido post mortem.

Desta sorte, entendemos que o filho concebido post mortem deverá ter amplos direitos sucessórios, sendo considerado herdeiro legítimo assim como os demais filhos nascidos ou concebidos durante a vida do pai, pré-morto em relação àquele, em estrita observância ao princípio constitucional da igualdade de direitos entre os filhos, encartado no artigo 227, parágrafo 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, não se limitando à sucessão testamentária.

O vínculo de filiação assegurado pela presunção de paternidade gera efeitos extrapatrimoniais, imprescritíveis, e patrimoniais, sujeitos ao prazo prescricional geral de dez anos, interrompido com o nascimento com vida. O filho havido post mortem poderá ajuizar ação de petição de herança antes ou depois de ultimados inventário e partilha (ou adjudicação) dos bens, e, antes do término do inventário e da divisão, cabe a adoção da medida cautelar de reserva de bens da herança.

O reconhecimento de amplos direitos sucessórios ao filho póstumo atende também ao princípio do melhor interesse da criança (e do adolescente), que representou uma mudança de eixo nas relações entre pais e filhos, em que os filhos deixaram de ser considerados objetos para serem tidos como sujeitos de direitos, merecedores de tutela do ordenamento jurídico, com absoluta prioridade em relação aos demais integrantes da família.

REFERÊNCIAS

1. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Disponível em <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em 14 mar. 2012.
2. BRASIL. Lei n.º 11.105, de 24 de março de 2005. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11105.htm>. Acesso em 14 mar. 2012.
3. BRASIL. Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 14 mar. 2012.
4. BRASIL. Lei n.º 9.656, de 3 de junho de 1998. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9656.htm>. Acesso em 14 mar. 2012.
5. BRASIL. Lei n.º 9.263, de 12 de janeiro de 1996. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9263.htm>. Acesso em 24 jan. 2012.
6. BRASIL. Lei n.º 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9434.htm>. Acesso em 14 mar. 2012.
7. BRASIL. Projeto de Lei n.º 1184 de 2003. Dispõe sobre a reprodução assistida. Apensados os de n.º 2855 de 1997; 4664 e 4665 de 2001; 6296 de 2002; 120, 1135 e 2061 de 2003;4686 de 2004; 4889 e 5624 de 2005; 3067 de 2008. Disponível em <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_imp?idProposicao=11…>. Acesso em 24 jan. 2012.
8. BRASIL. Projeto de Lei n.º 7701 de 2010. Disponível em <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_imp;jsessionid=F5CE…>. Acesso em 26 jan. 2012.
9. BRASIL. Projeto de Lei da Câmara n.º 54, de 7 de junho de 2002. Disponível em <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/consulta.asp?Tipo_Cons=8…>. Acesso em 10 fev. 2012.
10. BRASIL. Projeto de Lei do Senado n.º 90, de 9 de março de 1999. Disponível em <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/consulta.asp?Tipo_Cons=8…>. Acesso em 10 fev. 2012.
11. BRASIL. Resolução CFM n.º 1.957, de 15 de dezembro de 2010. Disponível em <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2010/1957_2010.htm>. Acesso em 5 jan. 2012.
12. CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito de família. Vol. 18 (arts. 1.591 a 1.710). AZEVEDO, Antônio Junqueira de (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2004.
13. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8 ed., rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
14. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Vol. 5. Direito de família. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
15. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 3 ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
16. FERRAZ, Ana Claudia Brandão de Barros Correia. Reprodução humana assistida e suas consequências nas relações de família: a filiação e a origem genética sob a perspectiva da repersonalização. Curitiba: Juruá, 2011.
17. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A Nova Filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
18. ______. Direito civil: família. São Paulo: Atlas, 2008.
19. ______. Direito civil: sucessões. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
20. ______. Filiação e Reprodução Assistida: Introdução ao tema sob a perspectiva civil-constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo. (Coord.). Problemas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 515-545.
21. ______. Princípio da Paternidade Responsável. Revista de Direito Privado – Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 5, n.º 18, abr.-jun. 2004. p. 21-41.
22. LEITE, Eduardo de Oliveira. Bioética e Presunção de Paternidade (Considerações em torno do Art. 1.597 do Código Civil). In: LEITE, Eduardo de Oliveira. (Coord.). Grandes temas da atualidade: bioética e biodireito. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 17-40.
23. LEITE, Marcelo Daltro. Da vocação hereditária. In: GHIARONI, Regina. (Coord.   Geral); CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. (Coord. Acadêmica). Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004. cap. 3, p. 25-32.
24. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. As Inovações Biotecnológicas e o Direito das Sucessões. In: CONGRESSO Internacional de Direito Civil-Constitucional. TEPEDINO, Gustavo. (Org.). Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. Anais do Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro. São Paulo: Atlas, 2008. cap. 20, p. 311-319.
25. ______. Direito das Sucessões: Introdução. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. (Coord.); PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (Coord.). Direito das Sucessões e o Novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 1-14.
26. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Vol. 5. Direito de família. 14. ed., rev. e atual. por Tânia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
27. ______. Instituições de direito civil. Vol. 6. Direito das sucessões. 15. ed., rev. e atual. por Carlos Roberto Barbosa Moreira. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
28. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 6. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
29. SCHAEFER, Fernanda. Bioética, Biodireito e Direitos Humanos. In: MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. (Coord.). Biodireito em discussão. Curitiba: Juruá, 2011. p. 31-52.
30. SCHEIDWEILER, Cláudia Maria Lima. A reprodução humana medicamente assistida, sua função social e a necessidade de uma legislação específica. In: MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. (Coord.). Biodireito em discussão. Curitiba: Juruá, 2011. p. 19-30.