1. Apresentação:
Objetiva-se analisar se o emprego de normas penais em branco no Direito Penal Econômico promove algum tipo (e em que medida o faz, se esta ocorre) de violação ao princípio da legalidade.
Os Estados, usando como instrumento o direito penal, no afã de tornar-se efetivo frente aos ilícitos provenientes de atividades organizacionais de uma “economia viva” acaba por ameaçar princípios de ordem constitucional – dentre estes o da legalidade.
Esta discussão apresenta-se pertinente e atual pois aborda as políticas criminais (versando sobre um modelo de “direito penal de riscos”) adotadas pelos Estados frente a uma nova estrutura de sociedade centrada na globalização econômica, e ainda a redução ou perda de soberania pelos Estados e novos riscos advindos de uma sociedade de consumo gestada pela pós-modernidade.
Faz-se neste trabalho uma apresentação e análise do instituto das normas penais em branco, e sua relação com o princípio da legalidade.
2. Conceito de Norma Penal em Branco
A norma é um imperativo que deve resultar exclusivamente da primeira parte da lei penal, ou seja, sem o acréscimo da segunda parte (sanção), caso contrário, a proibição e a sanção seriam concomitantes, e, do mesmo modo, não teria sentido falar-se na sanção como conseqüência jurídica.
A norma tem a forma de um mandamento (um imperativo derivado da primeira parte da lei penal), enquanto o conteúdo é uma proibição ou comando; a designação de um ato que o indivíduo deve praticar ou abster-se.
As normas penais são todas as disposições jurídicas segundo as quais de um determinado delito resulta ou deixa de resultar um direito ou um dever de punir – são regras jurídicas que estabelecem a normatividade da formação, do conteúdo e do desaparecimento da obrigação de punir do Estado.
Sendo a norma o preceito jurídico que obriga primariamente, o dever de obediência acha-se em face do direito à observância desta, enquanto a lei penal, ao contrário, não é uma ordem, mas uma disposição que autoriza a punir e que, na verdade, estabelece e regula uma relação jurídica entre o criminoso e quem está investido do direito de punir, sendo a sua finalidade (da lei penal) estabelecer quais os delitos puníveis e como deverá ser graduada a respectiva pena.
O que o delinqüente infringe praticando a ação proibida ou deixando de realizar a ação exigida não é o artigo da lei penal, mas a norma implicitamente contida no artigo (o preceito imperativo ou proibitivo), pois a lei não formula, já neste particular, a norma, mas a declara de modo implícito. O criminoso não age em contrariedade à lei, mas à norma.
As normas penais em branco são lex imperfectas (Binding), pois determinam integralmente somente a sanção, sendo que o preceito, descrito de modo impreciso, remete-se a outra disposição legal para a sua complementação (a maioria das normas penais são completas e determinam o preceito e sua sanção – penas e medidas de segurança, que não podem ser incluídas aqui). No Brasil sanção é nomen iuris, nome próprio.
São normas penais incriminadoras (que podem ser incriminadoras e não incriminadoras).
São normas que fixam a cominação penal, mas que descrevem o conteúdo da matéria de proibição de maneira generalizada, remetendo expressa ou tacitamente a outros dispositivos de lei (formal), ou emanados de órgão de categoria inferior.
A norma penal compreende duas partes, a primeira define a matéria de proibição e a segunda estabelece a sanção aplicável. Na norma penal em branco a primeira parte (matéria de proibição) não se encontra disposta integralmente com precisão, remetendo-se a outros dispositivos para que se dê o preenchimento (norma de preenchimento).
As normas penais em branco são muito flexíveis, pois a matéria de proibição modifica-se facilmente segundo as vicissitudes que sofrem os acontecimentos a que se referem.
As normas penais em branco são tipos que necessitam de complementação.
As normas penais em branco passaram a se constituir em uma solução muito cômoda, pois, com a remissão a instâncias legislativas mais ágeis, possibilita-se a modificação da matéria de proibição – a cuja infringência vincula-se a pena – mais facilmente, de acordo com as vicissitudes que sofrem os acontecimentos a que se referem.
3. A Norma Penal em Branco e os Tipos Abertos