Demandas repetitivas: a necessidade de “class action” e de Adil em matéria tributária

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Mauro CampbellRESUMO

O artigo examina a necessidade, de lege ferenda, da instituição de novos mecanismos para que o Poder Judiciário possa dar cabo das chamadas demandas de massa, ou demandas repetitivas. Parte da definição do que sejam as demandas de massa para identificar os problemas por elas gerados e impactantes na efetividade da prestação jurisdicional, na igualdade, na eficiência e na qualidade do serviço público judicial prestado, para identificar dentre os maiores litigantes e dentre as principais demandas de massa existentes no Poder Judiciário nacional, as discussões referentes a benefícios previdenciários (onde atua a Procuradoria-Geral Federal – PGF) e a tributos e contribuições federais (onde atua a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN). São discriminadas as técnicas conhecidas para se lidar com as demandas de massa e analisadas a efetividade de cada uma delas, bem como a sua utilização no Brasil, para se concluir por sua insuficiência, notadamente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça – STJ. Ao final, são propostas soluções para o problema no sentido da admissão de uma class action em matéria tributária e previdenciária e a criação de uma Ação Declaratória de Ilegalidade – ADIL em matéria tributária e previdenciária.

SUMÁRIO

1. Introdução

2. Definição de demandas de massa

3. Problemas gerados

4. Os maiores litigantes

5. As principais demandas de massa

6. Técnicas para se lidar com as demandas de massa e sua efetividade

6.1 – A objetivação do processo

6.2 – A eleição de um processo modelo

6.3 – As class actions

6.4 – Suspensão processual

6.5 – A vinculação jurisprudencial

6.6 – Os filtros recursais

7. Insuficiência das técnicas aplicadas no STJ

8. Das soluções propostas

8.1 – Maior aproximação com os Tribunais Regionais Federais para a identificação de demandas de massa

8.2 – Class action em matéria tributária

8.3 – Ação Declaratória de Ilegalidade – ADIL em matéria tributária

9. Conclusões

10. Referências

1. Introdução

O tema em exame refere-se às “Ações coletivas (ou class actions) em matéria tributária”. Contudo, diante da já assentada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ sobre o tema (são inúmeros os precedentes que afastam a sua possibilidade e a legitimidade do Ministério Público para seu ajuizamento)[1] e seu quase esgotamento doutrinário, entende-se que o mais adequado é abordar o assunto de forma inovadora, isto é, discorrer não a respeito da possibilidade de uma class action em matéria tributária de lege lata, mas sim de sua necessidade de lege ferenda no contexto atual onde o Poder Judiciário busca alternativas para dar cabo das demandas de massa ou demandas repetitivas. Nesse enfrentamento, oportuno também tocar no tema da necessidade de uma Ação Declaratória de Ilegalidade – ADIL em matéria tributária.

Para uma melhor compreensão do que será examinado é preciso inicialmente contextualizar a situação em que se encontra o Poder Judiciário.

2. Definição de demandas de massa

A literatura define demandas de massa ou repetitivas como sendo aquelas demandas semelhantes, ajuizadas em grandes volumes por centenas ou milhares de vezes, tendo como objeto principal ações e omissões da Administração Pública.[2] Normalmente são demandas de Direito Público no campo dos Direitos Administrativo, Previdenciário e Tributário, onde o particular litiga com o Poder Público defendendo de violação seu direito individual em razão de determinado ato jurídico normativo (ou geral) de efeitos concretos, ou ato individual ou determinada omissão, incidentes ou ocorrentes repetidas vezes de forma a atingir inúmeras pessoas. Demandas desse jaez normalmente geram reflexos coletivos, muito embora sejam tuteladas à luz do direito individual. Ou seja, são múltiplas demandas em que vários particulares litigam com o mesmo Poder Público, tendo por objeto os mesmos atos ou omissões, sob as mesmas normas jurídicas, com potencial produção de reflexos coletivos.

O fenômeno comumente materializa-se através de petições padronizadas (nos polos ativo e/ou passivo) contra ou a favor de uma medida administrativa idêntica, gerando também decisões judiciais padronizadas.

3. Problemas gerados

Esse problema com o qual se depara o Poder Judiciário hoje tem gerado o desrespeito aos princípios constitucionais da razoável duração do processo (o grande volume impede a agilidade na prestação jurisdicional – o tempo médio para a solução de demandas judiciais é de aproximadamente 17 anos), da efetividade da prestação jurisdicional (dificilmente o processo chega ao fim e quando chega o contexto fático correspondente já em muito mudou, v.g. morte ou falência dos litigantes), da igualdade (os processos são decididos em tempo e forma desiguais para demandantes em mesmas condições) e da eficiência (dispende-se um enorme esforço material e humano para atingir resultados insatisfatórios – v.g. cada gabinete do STJ julga aproximadamente 1500 processos por mês, no entanto ainda existe represamento)[3], além de perda da qualidade da prestação jurisdicional (não há tempo hábil para se efetuar um julgamento minucioso das causas, privilegiando-se em excesso a formação de estatísticas e cumprimento de metas em detrimento da qualidade da prestação jurisdicional).

4. Os maiores litigantes

A figura abaixo (fig. 1 – Os maiores litigantes)[4] apresenta, com dados de 2010, uma relação com os oito maiores litigantes no âmbito Nacional (primeira coluna) e no âmbito da Justiça Federal, segunda coluna. De observar que no âmbito Nacional somente o INSS somado à FAZENDA NACIONAL e à UNIÃO (leia-se Procuradoria-Geral da União – PGU, Procuradoria Geral Federal – PGF e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN) são partes em 36,75% (trinta e seis vírgula setenta e cinco por cento) dos processos (somatório dos percentuais circundados). Já no âmbito da Justiça Federal, como não poderia deixar de ser, esse percentual aumenta para 73,29% (setenta e três vírgula vinte e nove por cento) dos processos (somatório dos percentuais circundados).

Captura de Tela 2015-11-27 às 15.47.38(fig. 1 – Os maiores litigantes)

Os dados mostram que no âmbito nacional a FAZENDA NACIONAL (denominação usualmente empregada quando a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN é parte nos autos) se encontra em terceiro lugar no ranking de litigância. Isto sem contar os processos onde a PGFN atua sob a denominação de INSS (execuções fiscais e embargos do devedor envolvendo tributos da antiga Dívida Ativa do INSS), UNIÃO ou Advocacia-Geral da União, expressões que também são utilizadas pela PGU e PGF.

5. As principais demandas de massa

Considerando que não é possível segmentar as ações onde o INSS litiga no pólo passivo (discussões sobre benefício previdenciário) e no pólo ativo (cobrança de contribuições previdenciárias agora efetuadas pela PGFN), os dados levam a um diagnóstico preciso de que as principais demandas de massa existentes no país hoje são de dois tipos: aquelas referentes a benefícios previdenciários (onde atua a Procuradoria-Geral Federal – PGF) e aquelas referentes a tributos e contribuições federais (onde atua a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN). Essas demandas juntas potencialmente correspondem a um mínimo de 29,78% (vinte e nove vírgula setenta e oito por cento) dos processos em tramitação no país (somatório dos percentuais circundados para o INSS e FAZENDA NACIONAL). Digo “potencialmente” porque certamente dentro desse percentual há demandas que não são repetidas.

6. Técnicas para se lidar com as demandas de massa e sua efetividade

Considerando que a grande maioria dos processos que têm como causa de pedir e pedidos direcionados ao Poder Público pode ser visualizada como um fenômeno social de massa decorrente dessa repetição de demandas e que a tutela individual nesses casos não mais satisfaz, enumero as técnicas até então conhecidas para se lidar com o problema, a seguir.

6.1 – A objetivação do processo

Instituto de origem alemã, trata-se da institucionalização de um processo que não visa à defesa de um direito subjetivo, mas que tem por meta principal assegurar a compatibilidade do sistema, através do confronto das normas de hierarquia inferior com as normas de hierarquia superior. Os legitimados para desencadear este processo são arrolados em numerus clausus, pois não alegam interesses próprios ou alheios, atuam como representantes do interesse público. Também não há um debate fático puro por não haver um caso concreto e sim uma análise abstrata do ato normativo. Uma vez decidido, o processo declara a compatibilidade ou a incompatibilidade da lei ou ato normativo com o ordenamento jurídico, apenas no âmbito objetivo, sem atribuir direitos subjetivos a qualquer pessoa. Essa técnica deve estar necessariamente associada à vinculação jurisprudencial. Isto é, tanto a Administração Pública quanto os demais Tribunais de hierarquia inferior ficam vinculados à percepção final de que a norma atacada é ou não é compatível com o ordenamento jurídico. No Brasil, a técnica é adotada apenas nos mecanismos de controle concentrado de constitucionalidade vigentes e utilizados pelo Supremo Tribunal Federal – STF: Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN; Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADECON[5]; e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF[6]. Sua principal vantagem é que, afora a ADECON que pressupõe a massificação das demandas, possui caráter preventivo, ou seja, a ADIN e a ADPF podem ser propostas antes mesmo de haver o abarrotamento do Poder Judiciário com as demandas repetitivas. Sua desvantagem é que, por versar sobre direito objetivo, não forma título executivo judicial para as pessoas que se encontram em mesma situação, ou seja, a satisfação do direito já violado em determinado caso concreto poderá depender do ajuizamento de demanda condenatória e posterior cumprimento de sentença.

6.2 – A eleição de um processo modelo

Essa técnica consiste em identificar um nicho de demandas massificadas e nele selecionar um processo que contenha todas ou a maior parte dos pontos controversos para que seu julgamento sirva de modelo para os demais. Essa técnica é utilizada no Brasil no art. 285-A, do CPC (“Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada”), no art. 543-B, do CPC (recurso extraordinário representativo da controvérsia) e no art. 543-C, do CPC (recurso especial representativo da controvérsia)[7]. Tem como benefícios: a) o estabelecimento do precedente com base naquele único julgamento; b) a abreviação parcial dos processos já que a extensão de seus efeitos pressupõe ação ajuizada. Sua principal desvantagem advém da necessidade de se constatar a massificação para ser aplicada. Ou seja, somente entra em atividade após o abarrotamento do Poder Judiciário, até a demanda chegar ao Tribunal Superior, não tendo caráter preventivo.

6.3 – As class actions

Instituto herdado da common law, consiste em numa única ação judicial abranger reclamações ou defesas feitas por múltiplas partes ou pessoas representadas. Por serem, as class actions, ações representativas, têm o potencial para vincular não apenas as partes nomeadas nas ações judiciais que estão perante a Corte, mas também “pessoas representadas”, isto é, outras partes que potencialmente poderiam integrar a ação, já que submetidas às mesmas situações de direito ou de fato, mas que por impossibilidade prática não a integram. A legitimidade então é entregue a alguém eleito pelo ordenamento jurídico que possa representar justa e adequadamente os interesses da class. Tem como principais benefícios: a) o uso mais eficiente de recursos para as demandas através da realização de apenas um julgamento e uma série de recursos correspondentes; b) o estabelecimento do precedente com base naquele único julgamento; c) a expansão do acesso à resolução judicial de conflitos; d) a abreviação do processo já que forma título executivo para todos da class que apenas irão ajuizar a execução ou cumprimento de sentença; e) caráter preventivo, já que pode ser ajuizada antes mesmo de ocorrer a massificação de demandas. Essas características tornam a class action uma técnica extremamente eficiente quando aliada às técnicas de suspensão processual e vinculação jurisprudencial. No Brasil, essa técnica foi adotada, ainda que de forma insuficiente, na Lei n. 7.347/85 – Lei da Ação Civil Pública (BRASIL, 2014) e Lei n. 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 2014), já que com restrições quanto à suspensão processual[8], à vinculação jurisprudencial e à matéria objeto.[9]

6.4 – Suspensão processual

Consiste na possibilidade de uma Corte (igual ou superior) determinar a suspensão do processo em outra ou outras Cortes (iguais ou inferiores), até que se tenha o resultado final do julgamento da demanda de massa. Trata-se de técnica adjeta que deve ser utilizada sempre em associação com as demais. No Brasil é utilizada na ADPF (art. 5º, §3º, da Lei n. 9.882/99)[10]; na ADIN (art. 12-F, §1º, da Lei n. 9.868/99)[11]; na ADECON (art. 21 da Lei n. 9.868/99)[12]; todos julgados apenas pelo STF. Também é utilizada no art. 543-B, do CPC (recurso extraordinário representativo da controvérsia) e no art. 543-C, do CPC (recurso especial representativo da controvérsia).[13]

6.5 – A vinculação jurisprudencial

A vinculação jurisprudencial é também instituto herdado da common law. Significa tratar as decisões judiciais anteriores não apenas como potencialmente persuasivas (o que se faz no civil law), mas como vinculantes (stare decisis) aos demais Tribunais e órgãos julgadores de hierarquia inferior. No Brasil a vinculação jurisprudencial somente existe na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN; na Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADECON (art. 102, §2º, da CF/88)[14]; na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF (art. 10, §3º, da Lei n. 9.882/99)[15] e na Súmula Vinculante (art. 103-A, da CF/88)[16], todos julgados apenas pelo STF, e na jurisprudência impeditiva de reexame necessário (art. 475, §3º, do CPC).[17] De lege ferenda, a vinculação aos precedentes sumulados, julgados em sede de recurso representativo da controvérsia ou julgados pelo Plenário ou Corte Especial do STF e STJ, inclusive quanto aos fundamentos determinantes, está prevista nos arts. 520 e seguintes do projeto do novo CPC.[18]

6.6 – Os filtros recursais

São medidas que visam apenas preservar o Tribunal destinatário do recurso de receber um grande volume de demandas. Esses filtros, portanto, têm atuação limitada, pois não impedem a massificação das demandas em primeira instância ou nos tribunais onde não se aplicam. A técnica pode ser utilizada em conjunto com a eleição de um processo-modelo e a vinculação jurisprudencial, tendo aí maior efetividade. Os exemplos que temos no Brasil são o recurso especial interposto para o STJ pelo dissídio jurisprudencial (art. 105, III, “c”, da CF/88)[19] e a necessidade de demonstração da repercussão geral para a interposição do recurso extraordinário para o STF (art. 102, §3º, da CF/88).[20] Destas, somente a técnica da repercussão geral vem associada à eleição de processo modelo e vinculação jurisprudencial.

7. Insuficiência das técnicas aplicadas no STJ

Da descrição de todas as técnicas aplicadas no Brasil o que se pode constatar é que a maior parte delas está direcionada para o Supremo Tribunal Federal – STF e diz respeito ao enfrentamento de temas constitucionais. Nessa toada, as demandas em massa de caráter infraconstitucional dirigidas ao Superior Tribunal de Justiça – STJ carecem de instrumentos adequados para serem enfrentadas. O problema ganha maior dimensão quando percebemos que as maiores demandas de massa residem no campo do Direito Tributário e do Direito Previdenciário Brasileiros onde proliferam atos normativos infralegais (Instruções Normativas, Portarias, Resoluções, Atos Interpretativos, Pareceres Normativos, etc.) e que o único instrumento de que dispõe o STJ para o enfrentamento desses temas, o recurso representativo da controvérsia do art. 543-C, do CPC, pressupõe a massificação das demandas, ou seja, pressupõe justamente aquilo que se quer evitar.

O dado abaixo (fig. 2 – Relação de processos distribuídos, julgados e pendentes de 1º julgamento no STJ) colhido do Boletim Estatístico do STJ de maio de 2014 (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2014) demonstra que a criação dos recursos representativos da controvérsia somente teve um impacto positivo inicial no volume de distribuição de processos ao STJ. No ano de 2007 a distribuição foi de 313.364 (trezentos e treze mil, trezentos e sessenta e quatro) processos. Com o advento dos recursos representativos da controvérsia a distribuição atingiu um piso de 228.891 em 2010, no entanto retomou o crescimento nos anos subsequentes, atingindo no ano de 2013 um volume de 309.677 (trezentos e nove mil, seiscentos e setenta e sete) processos distribuídos, o que nos faz crer que a técnica do processo-modelo implementada pelo recurso representativo da controvérsia é insuficiente para lidar com o problema das demandas massificadas.

 Captura de Tela 2015-11-27 às 15.49.13(fig. 2 – Relação de processos distribuídos, julgados e pendentes de 1º julgamento no STJ).

Tal se deve ao fato de que, apesar da criação dos recursos representativos da controvérsia, persistem os seguintes problemas:

1º) Vinculação jurisprudencial insuficiente: os precedentes do STJ, mesmo aqueles julgados em sede de recurso representativo da controvérsia, não têm força vinculante, as técnicas de vinculação jurisprudencial no Brasil somente se aplicam às matérias que tenham natureza constitucional, não abrangendo todos os atos administrativos com efeitos coletivos impugnados judicialmente pela sua ilegalidade (há vários Tribunais que fazem uso do art. 543-C, §8º, do CPC, e mantém a decisão divergente do precedente repetitivo);[21]

2º) Falta de atuação processual preventiva: como já mencionado, o único instrumento de que dispõe o STJ para o enfrentamento desses temas, o recurso representativo da controvérsia do art. 543-C, do CPC, pressupõe a massificação das demandas, ou seja, pressupõe o abarrotamento do Poder Judiciário, justamente aquilo que se quer evitar;

3º) Falta de processo objetivo para exame de legalidade com efeito erga omnes: o recurso representativo da controvérsia do art. 543-C, do CPC tem caráter eminentemente subjetivo, não existe no Brasil processo objetivo que permita o enfrentamento preventivo da ilegalidade de atos normativos infralegais (Instruções Normativas, Portarias, Resoluções, Atos Interpretativos, Pareceres Normativos, etc.) que são os principais instrumentos de atuação do Poder Público na tributação federal e previdência social, temas em que sobejam as demandas repetitivas. Desse modo, não há como judicialmente retirar sua vigência por ilegalidade, produzindo assim efeitos erga omnes.

4º) Filtro processual ineficiente: o único filtro processual utilizado pelo STJ, qual seja, a interposição do recurso especial pelo dissídio jurisprudencial (art. 105, III, “c”, da CF/88) é meramente alternativo à interposição do recurso especial pela contrariedade a tratado ou lei federal (art. 105, III, “a”, da CF/88). Essa alternatividade enseja que, na prática, a grande maioria dos recursos seja interposta por violação a lei federal. Como a Constituição Federal foi bastante generosa em conceder competências à União, na prática todo e qualquer tema pode ser objeto de recurso especial, sem sequer haver um prévio amadurecimento jurisprudencial formador de divergência nas Cortes de Origem. Ou seja, o STJ acaba por ser instado a uniformizar aquilo em que sequer há divergência entre os tribunais, instigando a litigiosidade. A solução para isso seria a criação de um novo filtro semelhante à repercussão geral ou a aplicação cumulativa das alíneas “a” e “c” do art. 105, III, da CF/88, o que exigiria alteração constitucional.

8. Das soluções propostas

Diante da constatação dos problemas apresentados, urge apresentar caminhos que possam ser seguidos no sentido de solucioná-los, conforme segue abaixo.

8.1 – Maior aproximação com os Tribunais Regionais Federais para a identificação de demandas de massa

O dado abaixo (fig. 3 – Relação de procedência de processos recebidos em 2013 pelo STJ) colhido do Boletim Estatístico do STJ de dezembro de 2013 corresponde aos processos recebidos pelo STJ em todo o ano de 2013.

Captura de Tela 2015-11-27 às 15.50.49(fig. 3 – Relação de procedência de processos recebidos em 2013 pelo STJ)

A estatística demonstra que 21,42% (vinte e um vírgula quarenta e dois por cento) dos processos recebidos pelo STJ em 2013 teve origem nos Tribunais Regionais Federais, totalizando 64.231 (sessenta e quatro mil, duzentos e trinta e um) processos. Destes 38,45% (trinta e oito vírgula quarenta e cinco por cento) são oriundos do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, totalizando 24.698 (vinte e quatro mil, seiscentos e noventa e oito processos). Considerando a competência dos Tribunais Regionais Federais, é de se crer que a esmagadora maioria desses processos componha os distribuídos para a Primeira e Segunda Turmas, constituintes da Primeira Seção do STJ. Os dados em seu conjunto demonstram então uma necessidade de se fazer um trabalho focado nas demandas previdenciárias e tributárias federais e, mais especificamente, com vistas ao fluxo de processos gerado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Esse trabalho deve ser desenvolvido não só pelo Poder Judiciário, mas também por todos os agentes envolvidos procurando identificar as demandas de massa existentes ou possíveis demandas de massa, a fim de que sejam aplicadas as técnicas de julgamento então em vigor. A este respeito, registro que o STJ criou recentemente através da Portaria STJ n. 489, de 4 de setembro de 2014 (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2014), comissão temporária de ministros para desenvolver trabalho de inteligência, em conjunto com o Conselho Nacional de Justiça, os Tribunais Regionais Federais e os Tribunais de Justiça, a fim de estimular a afetação de recursos especiais como representativos das principais teses repetitivas.

8.2 – Class action em matéria tributária

A impugnação da prática de ato administrativo concreto e individual fundado em ponto comum de fato e de direito com relação à coletividade está indubitavelmente fundada em interesse individual homogêneo, assim definido pelo Código de Defesa do Consumidor no art. 81, inciso III: “interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum” (BRASIL, 2014).

Desse modo, abarca claramente as hipóteses relacionadas às inúmeras demandas postulatórias de benefícios previdenciários (como a concessão da aposentadoria especial e a correção de benefícios) e de indébitos tributários (normas e procedimentos atinentes à compensação, creditamento, deduções de impostos, isenções, etc.).

Sendo assim, em um contexto em que sobejam as demandas de massa, não é razoável que nos contentemos com a vigência do parágrafo único do art. 1º, da Lei n. 7.347/85 – LACP (BRASIL, 2014) que veda a propositura de ação civil pública para discutir demandas tributárias e previdenciárias, a saber: “Parágrafo único.  Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados”.

Outrossim, a proposição da suspensão de processos individuais na concomitância de processo coletivo (art. 104, do CDC)[22] e a possibilidade de vinculação do resultado do processo coletivo em caso de improcedência (art. 103, do CDC)[23] a evitar subsequentes ações individuais precisam ser rediscutidas, ao menos em matéria tributária e previdenciária onde predominam litígios que, muito embora possam ensejar condenação em dinheiro a título de repetição de indébito ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, conforme o exige expressamente o art. 3º, da Lei n. 7.347/85 – LACP, versam sobre a validade de atos normativos, em última análise.

Por fim, também deve ser rediscutida a legitimidade para a propositura de tais ações, principalmente diante do fato de veicularem pretensões referentes a direito individual homogêneo disponível, o que estaria fora das atuais incumbências legais do Ministério Público (art. 1º, da Lei n. 8.625/93 – LONMP)[24], mas a ele poderia ser atribuído por lei já que existe espaço para tal, consoante o art. 129, IX, da CF/88 (“São funções institucionais do Ministério Público: IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”).

Como já mencionado, a class action com ampla legitimidade, aliada às técnicas de suspensão processual e vinculação jurisprudencial é a forma mais eficiente até então conhecida para combater as demandas de massa. Isto porque atua preventivamente, ou seja, antes da multiplicação de demandas, suspende as demandas em curso (poupando esforços do Poder Judiciário e partes litigantes), cria stare decisis, valida ou invalida o ato normativo impugnado potencializando o efeito erga omnes e forma título executivo judicial (não havendo a necessidade do ajuizamento de novas demandas condenatórias).

8.3 – Ação Declaratória de Ilegalidade – ADIL em matéria tributária

É preciso discutir também a criação de um processo objetivo para exame de legalidade com efeito erga omnes no âmbito do STJ. Como já mencionado, o recurso representativo da controvérsia do art. 543-C, do CPC tem caráter eminentemente subjetivo, não existe no Brasil processo objetivo que permita o enfrentamento preventivo da ilegalidade de atos normativos infralegais (Instruções Normativas, Portarias, Resoluções, Atos Interpretativos, Pareceres Normativos, etc.) que são os principais instrumentos de atuação do Poder Público na tributação federal e previdência social, temas em que sobejam as demandas repetitivas. Desse modo, não há como judicialmente retirar sua vigência por ilegalidade, produzindo assim efeitos erga omnes. Esta falha permite que vigência desses atos normativos infralegais continue a produzir sucessivas violações a direitos gerando a massificação de demandas. Em suma, é preciso atacar a fonte da massificação das demandas, para que dela não brotem mais violações.

9 – Conclusões

Nesses novos tempos em que as relações de massa se tornam cada vez mais comuns, a pacificação jurisprudencial não pode advir do julgamento de demandas individuais semelhantes uma a uma. É preciso que as demandas de massa de natureza infraconstitucional tenham “soluções de massa”, ou seja, recebam uma solução uniforme garantidora do princípio da isonomia, e preventiva garantindo-se os princípios da celeridade, efetividade e eficiência da prestação jurisdicional, economizando-se recursos materiais e humanos na consecução do principal objetivo do Poder Judiciário: a efetivação da prestação jurisdicional com segurança jurídica.

Para isso, é chegado o momento de repensar o processo civil brasileiro e o papel que os tribunais superiores nele desempenham, com enfoque principalmente nesses tipos de demanda infraconstitucional que se espalham como uma praga a minar a resistência de nossas instituições judiciárias e daqueles que nelas labutam por essenciais à justiça.[25]

Digo isso porque esse enorme problema enfrentado pelo Poder Judiciário se espalha pelos escaninhos também dos diversos operadores do Direito das Advocacias Pública e Privada, afetando a qualidade da representação e da prestação jurisdicional que se entrega ao cidadão e também, porque não mencionar, a qualidade de vida de todos nós, Ministros, Desembargadores, juízes, funcionários do Poder Judiciário, membros do Ministério Público, das Procuradorias e Defensorias Públicas, demais servidores públicos com atuação judicial e advogados privados.

Esse enorme problema consome em vão os recursos do contribuinte que já está suportando uma enorme carga tributária de 36,2% do PIB e não recebe em retorno as devidas prestações estatais.

A permanecermos desta forma, estaremos a estimular o uso instrumental do Poder Judiciário por aqueles que não estão interessados na futura sentença, mas sim apenas em postergar suas obrigações.

É chegado o momento de se dar um basta nessa situação. Como já mencionado, há várias saídas técnicas para isso, o que é necessário agora é superar antigos conceitos e estudar as formas de melhor aplica-las.

10. Referências

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 17.05.2014.

BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>. Acesso em: 17.05.2014.

BRASIL. Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7347orig.htm>. Acesso em: 24.10.2014.

BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 24.10.2014.

BRASIL. Lei n. 8.625, de 12 de fevereiro, de 1993. Institui a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8625.htm>. Acesso em: 24.10.2014.

BRASIL. Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9868.htm>. Acesso em: 24.10.2014.

BRASIL. Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da arguição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do § 1º do art. 102 da Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9882.htm>. Acesso em: 24.10.2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 178408 / SP. Processual civil. Ação Civil Pública. Cobrança de Tributos. Defesa dos Contribuintes. Ilegitimidade Ativa do Ministério Público. Lei nº 7.347/85. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/listarAcordaos?classe=&num_processo=&num_registro=199800443800&dt_publicacao=25/10/1999>. Acesso em: 21.10.2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 233664 / MG. Ação civil pública – taxa de iluminação – constitucionalidade de lei municipal – unidade do direito – ministério público – ilegalidade – contribuintes. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/listarAcordaos?classe=&num_processo=&num_registro=199900903757&dt_publicacao=21/02/2000>. Acesso em: 21.10.2014.

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CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. (Ed.). 100 maiores litigantes. Brasília, 2011. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/pesquisa_100_maiores_litigantes.pdf>. Acesso em: 23.10.2014.

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MORAES, Vânila Cardoso André de. Demandas repetitivas decorrentes de ações ou omissões da administração pública: hipóteses de soluções e a necessidade de um direito processual público fundamentado na Constituição. Brasília: CJF, 2012.

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Novo código de processo civil: comparativo das Redações do Senado Federal e da Câmara dos Deputados / organizadores: Marcus Vinicius Furtado Coêlho, Estefânia Viveiros. Brasília: Conselho Federal, OAB, 2014.

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11. Notas

[1] Nesse sentido: REsp. n. 233.664/MG, Rel. Min. Garcia Vieira, 1ª Turma, DJ de 21/02/2000 (BRASIL, 2014); REsp. n. 86.381/RS, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, 2ª Turma, DJ de 03/11/1999 (BRASIL, 2014); REsp. n. 178.408/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ Acórdão Min. Milton Luiz Pereira, 1ª Turma, DJ de 25/10/1999 (BRASIL, 2014).

[2] A definição é investigada em bela monografia da Juíza Federal Vânila Cardoso André de Moraes, apresentada ao Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (MORAES, 2012, passim).

[3] Segundo dados constantes do relatório “Justiça em Números 2014”, do Conselho Nacional de Justiça, no ano de 2012 o STJ conseguiu baixar quantitativo de processos superior ao ingressado, quando atingiu o índice de Atendimento à Demanda (IAD), que mede a relação entre processos baixados e casos novos, na ordem de 107%. Isso fez com que o estoque do ano de 2013 iniciasse menor do que o ano de 2012; todavia, em 2013, apenas foram baixados 99% dos casos novos (redução no IAD em 8 pontos percentuais), o que ensejou sutil acréscimo do estoque para o ano seguinte. O relatório também registrou que o indicador de casos novos por magistrado cresceu em 14,3% em relação ao ano de 2012 e atingiu 9 mil distribuídos, em média, por ministro. A carga de trabalho é altíssima, e equivale a uma média de 21,6 mil processos por magistrado, já que são ao todo 713.258 processos para 33 ministros, assim distribuídos: 299 mil casos novos (42%), 314 mil casos pendentes (44%), 86 mil recursos internos novos (12%) e 14 mil recursos internos pendentes (2%). Outro dado de relevo é que essa demanda maior de processos vem sendo suportada por um número cada vez menor de servidores (redução do quadro), ou seja, esses servidores cada vez são instados a produzir maior quantidade de decisões, tendo aumentado sua produtividade em 43% em relação ao ano anterior. No entanto, a taxa de congestionamento permaneceu estável em 52% (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2014, p. 374).

[4] O quadro foi extraído do relatório “100 maiores litigantes”, produzido pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2014).

[5] Reza o art. 102, “a”, da Constituição Federal de 1988: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; […]” (BRASIL, 2014).

[6] Segundo o art. 102, §1º, da Constituição Federal de 1988: “§ 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei” (BRASIL, 2014).

[7] Os arts. 543-B e 543-C, do Código de Processo Civil assim estabelecem: “Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. § 1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. […] Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo. §1º Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça. […]” (BRASIL, 2014).

[8] Na letra do art. 104, da Lei n. 8.078/90: “Art. 104. As ações coletivas, previstas nos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva” (BRASIL, 2014).

[9] Segundo a Lei n. 7.347/85: “Art. 1º […]. Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. […] Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova” (BRASIL, 2014).

[10] A Lei n. 9.882/99 assim determina: “Art. 5º O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na arguição de descumprimento de preceito fundamental. […] § 3º A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada” (BRASIL, 2014).

[11] Eis a letra do art. 12-F, §1º, da Lei n. 9.868/99: “Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. §1º A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal. […]” (BRASIL, 2014).

[12] Consoante o art. 21 da Lei n. 9.868/99: “Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo. Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia” (BRASIL, 2014).

[13] Ver nota 7.

[14] In verbis, o art. 102, §2º, da CF/88: “§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal” (BRASIL, 2014).

[15] “Art. 10. Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental. […] §3º A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público” (BRASIL, 2014).

[16] “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei” (BRASIL, 2014).

[17] Diz o Código de Processo Civil de 1973: “Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II – que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). […] §3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente (BRASIL, 2014).

[18] Segundo o art. 521 do Substitutivo da Câmara dos Deputados ao Projeto de Lei Nº 8.046-A de 2010 do Senado Federal: “Art. 521. Para dar efetividade ao disposto no art. 520 e aos princípios da legalidade, da segurança jurídica, da duração razoável do processo, da proteção da confiança e da isonomia, as disposições seguintes devem ser observadas: I – os juízes e tribunais seguirão as decisões e os precedentes do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II – os juízes e tribunais seguirão os enunciados de súmula vinculante, os acórdãos e os precedentes em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; III – os juízes e tribunais seguirão os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior

Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; IV – não sendo a hipótese de aplicação dos incisos I a III, os juízes e tribunais seguirão os precedentes: a) do plenário do Supremo Tribunal Federal, em controle difuso de constitucionalidade; b) da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em matéria

infraconstitucional. […] § 3º O efeito previsto nos incisos do caput deste artigo decorre dos fundamentos determinantes adotados pela maioria dos membros do colegiado, cujo entendimento tenha ou não sido sumulado” (ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, 2014).

[19] “Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: […] c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. […]” (BRASIL, 2014).

[20] “§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros” (BRASIL, 2014).

[21] “Art. 543-C. […]. § 7º Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem: I – terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou II – serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça. §8º Na hipótese prevista no inciso II do § 7o deste artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial” (BRASIL, 2014).

[22] O art. 104, do CDC torna a suspensão facultativa. Ver nota “8”.

[23] O art. 103, do CDC admite a coisa julgada erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81, ou seja, direitos individuais homogêneos, justamente onde estariam os casos das demandas tributárias e previdenciárias, não fosse a vedação constante do art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 7.347/85.

[24] (BRASIL, 2014).

[25] O texto faz menção ao capítulo “Das funções essenciais à justiça”, contido na Constituição Federal de 1988, artigos 127 a 135 (BRASIL, 2014).

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