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2
jun2018

Diálogo entre as teorias de Finnis e Kelsen

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Luis Guilherme Netto Andrade

O objetivo do presente trabalho é abordar os aspectos dos princípios das teorias de Hans Kelsen e John MitchelFinnis, comparando-as e propondo possível conciliação e uma suposta teoria mista. A ênfase em tais teorias se faz necessária tendo em vista a importância da busca de um direito justo e eficaz, com devido embasamento. Ressaltando ser a aplicação concreta dos direitos mencionados à luz da Teoria do Direito elemento primordial para o desenvolvimento social como um todo, buscando a complementação do que for suplente em cada teoria. Busca-se nesse trabalho o aparato filosófico-legal atual no campo das análises preditivas do direito e tendo deixado de lado as diferenças encontradas na Teoria Pura do Direito e a Teoria do Direito Natural, ou seja, sendo tais teorias norteadoras do direito pátrio. O diálogo entre essas duas teorias se faz possível para que a dignidade da pessoa humana não esteja refém de critérios mercadológicos ou da moda, sem resvalar em princípios éticos, os quais distinguiram ordinariamente na história humana a civilização da barbárie.

I. Introdução
As recentes discussões no âmbito Direito, a globalização e as diferentes perspectivas dos Estados nacionais na tutela dos direitos individuais trazem à baila a necessidade de debruçar-nos na Teoria e Filosofia do Direito. Superadas as grandes guerras e com o advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos se faz necessária uma releitura do indivíduo per se em face da tutela universal dos seus direitos independente de disposições legais e seus fundamentos.

O enfoque a ser dado neste presente trabalho será: demonstrar as disposições do Direito Natural moderno em análise com a cultura atual, tendo como base John Finnis, e o legado da Teoria Pura do Direito proposta por Hans Kelsen (Die reine Rechtstheoirie) em sua obra homônima[1].

Debruçando sobre duas teorias que definem o direito legal, (1) a teoria de Hans Kelsen, que argumenta que a lei válidase dá por completamente separada da moralidade, e (2) a teoria de John Finnis, que argumenta que a lei é completamente vinculada à moralidade.

Ab initio, cumpre-nos conceituar moralidade. A moral fala de um sistema de padrões de comportamento classificando atos como certos ou errados. Segundo Paulo Nader:

Esta [a moral] se identifica, fundamentalmente, com a noção de bem, que constitui seu valor. As teorias e discussões filosóficas que se desenvolvem em seu âmbito giram em torno de bem. Esta é a palavra-chave no campo da Moral.(…) Consideramos bem tudo aquilo que promove a pessoa de uma forma integral e integrada. Integral a plena realização da pessoa, e integrada a plena realização, e integrada, o condicionamento a idêntico interesse do próximo.[2]

O referido douto jurista ainda acrescenta:

A partir da ideia matriz de bem, organizam-se os sistemas éticos, deduzem-se os princípios e chegam-se às normas morais, que vão orientar as consciências humanas em suas atitudes[3]

Desta forma, o estudo normativo nada mais é que a proposição de pressupostos normativos para bom funcionamento da sociedade com fim último o bem para cada indivíduo na sociedade com fulcro na averiguação racional. Diante disso diversas teorias vieram a ser apresentadas ao longo da história do direito, as quais vamos destacar a teoria de Kelsen e a de Finnis, fazendo uma análise crítica na comparação de ambas as teorias.Ambas teorias se propõem modelos para um sistema normativo amplamente desenvolvido para ordenar a sociedade e as relações humanas de maneira geral.

Acreditamos que as duas teorias não são realmente tão difíceis de conciliar a fim de se formar uma teoria que englobaria Finnis e Kelsen, porém, através desse artigo tentaremos ver os pontos colidentes e os concordantes de forma que vejamos uma conciliação de ambas.

Partiremos agora para a explicação de cada teoria em síntese e posteriormente a comparação entre as duas, no que tange principalmente ao eixo da moral.

II. Teoria pura do Direito
A Teoria Pura do Direito visa “garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito[4] (Teoria Pura do Direito, p. 01, 2ª edição). Diante disso Kelsen cria uma “ciência jurídica”, que se pretende lidar apenas com questões de Direito. Kelsen reconhece que um juiz ou legislador que irá tomar decisões que se tratam de fatores não-legais, porém, exclui tais fatores da referida “ciência jurídica”. In verbis:

Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto. Procura responder a esta questão: o que é e como é o Direito? Mas já não lhe importa a questão de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. É ciência jurídica e não política do Direito.

Quando a si própria se designa como “pura” teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental.[5]

Aduz o autor:

Se a questão do fundamento de validade do Direito positivo, isto é, a questão de saber por que as normas de uma ordem coerciva eficaz devem ser aplicadas e observadas, visa uma justificação ético-política desta ordem coerciva, ou seja, visa um critério firme segundo o qual uma ordem jurídica positiva possa ser julgada justa e, por isso, válida, ou injusta e, por isso, não válida, então deve dizer-se que a norma fundamental determinada pela Teoria Pura do Direito não realiza uma tal justificação, não fornece um tal critério. Com efeito, o Direito positivo somente pode ser justificado – como já notamos16 – através de uma norma ou ordem normativa à qual o Direito positivo – segundo o seu conteúdo – tanto pode conformar-se como não se conformar, assim podendo, portanto, ser justo ou injusto. A norma fundamental, determinada pela Teoria Pura do Direito como condição da validade jurídica objetiva, fundamenta, porém, a validade de qualquer ordem jurídica positiva, quer dizer, de toda ordem coerciva globalmente eficaz estabelecida por atos humanos. De acordo com a Teoria Pura do Direito, como teoria jurídica positivista, nenhuma ordem jurídica positiva pode ser considerada como não conforme à sua norma fundamental, e, portanto, como não válida. O conteúdo de uma ordem jurídica positiva é completamente independente da sua norma fundamental. Na verdade – tem de acentuar-se bem – da norma fundamental apenas pode ser derivada a validade e não o conteúdo da ordem jurídica. Toda ordem coerciva globalmente eficaz pode ser pensada como ordem normativa objetivamente válida. A nenhuma ordem jurídica positiva pode recusar-se a validade por causa do conteúdo das suas normas. E este um elemento essencial do positivismo jurídico. Precisamente na sua teoria da norma fundamental se revela a Teoria Pura do Direito como teoria jurídica positivista. Ela descreve o Direito positivo, quer dizer, toda ordem de coerção globalmente eficaz, como uma ordem normativa objetivamente válida e constata que esta interpretação somente é possível sob a condição de se pressupor uma norma fundamental por força da qual o sentido subjetivo dos atos criadores de Direito é também o seu sentido objetivo.[6]

Embora o próprio Kelsen defenda que não há moral objetiva, sua teoria ainda funciona se existisse essa moral,uma vez que a Teoria Pura do Direito só existe dentro da “ciência jurídica”, e existe a moral fora da “ciência jurídica”. “A pureza de método da ciência jurídica é então posta em perigo (…) pelo fato de ela não ser, ou de não ser com suficiente clareza, separada da Ética: de não distinguir claramente entre Direito e Moral”[7]e acrescenta “Na medida em que a Justiça é uma exigência da Moral, na relação entre a Moral e o Direito está contida a relação entre a Justiça e o Direito”[8].

III. A Lei natural e o Direito natural
Enquanto isso, Finnis propõe objetivo: bens básicos que todo ser humano deve participar. Finnis faz uso da palavra “natural” a qual se relaciona à “razão”, uma norma decorrente da razão, uma vez que tudo que é natural pode ser conhecida racionalmente. Para Finnis:

“O bem comum se refere ao conjunto de fatores (um valor, um objetivo operativo concreto, ou as condições para realizar um valor ou alcançar um objetivo) que, presentes como considerações no raciocínio prático de uma pessoa, daria sentido ou alguma razão para sua colaboração com os outros e daria, desde o ponto de vista dos outros, uma razão para colaboração deles mesmos para com essa pessoa”[9]

Desta maneira, tudo que é naturalmente bom pode ser contemplado pela reta razão. A razão tem o condão de fazer escolhas que orientam para o “bem”, jáque a razão pode conhecê-lo.In verbis:

[…] o direito não é um conjunto qualquer de normas; é um sistema de normas que fornece um metido (isto é, técnica) de resolver disputas com autoridade, por meio de normas que tanto (a) provêem orientação obrigatória para as “instituições primárias” (que resolvem as disputas por meio de “determinações aplicáveis obrigatórias”) quanto (b) também (“as mesmíssimas normas”) orientam os indivíduos cujo comportamento pode competir ser avaliado e julgado por essas instituições[10]

distinguir o que não é razoável na prática do que é razoável na prática e, assim, diferenciar o que realmente é importante daquilo que não é importante ou importante apenas por sua oposição ao que é realmente importante, ou por sua manipulação desarrazoada do que é realmente importante. Uma teoria do Direito natural alega ser capaz de identificar as condições e os princípios de discernimento prático, da boa e apropriada ordem entre os homens e na conduta individual[11]

A melhor maneira de fazer isso é regulamentar por meio de lei, ou seja: uma lei natural originária decorrente da razão universal.Desta teoria decorre o pensamento de que todo ser humano médio, ser racional cujas faculdades mentais estejam ordenadas, pode reconhecer que determinados aspectos básicos da existência humana são um bem, assim, coisas as quais podem ser buscadas porque são bens, e sua é benéfica sua posse.

Porém, alguns aspectos da moral só podem ser percebidos e identificados por aqueles aprofundam nas questões em pauta. E o presente filósofo contemporâneo definiu Lei Natural como: “o conjunto de princípios da razoabilidade prática no ordenamento da vida humana e da comunidade humana”[12]. Portanto, a Lei Natural pode ser identificada pela razão prática, por isso comum a todos os seres racionais, que busca o ordenamento da vida humana, visando o bem comum. Finnis, baseando no Aquinate, que Lei Natural é a participação do homem na Lei Eterna, explicita que há no homem um poder de insight: “a ativação de nossas próprias inteligências individuais […]é a partir de Deus que a mente humana participa da luz intelectual”[13]

Finnis utiliza-se da filosofia tomista para alocar o conceito de Lei Natural e no direito vigente, em que tem como finalidade fazer o bem e evitar o mal. Finnis discorre que a lei:

é sempre um plano para coordenação através da cooperação livre. Em razão da estrutura das coisas serem o que são, os princípios da razão prática e moralidade (lei natural moral e direito natural) podem ser entendidos, aceitos e vividos por, como uma diretiva plena na consciência, sem a necessidade de serem considerados como (o que eles realmente são) um apelo do entendimento ao entendimento, um plano – livremente feito para ser livremente adotado – para realização humana integral. Como um criador divino não foi em sentido algum constrangido a escolher criar este universo distintamente de qualquer outro bom possível, assim, os legisladores humanos têm a ampla liberdade moral para escolher entre arranjos legais alternativos e possíveis, elaborando um conjunto de provisões legalmente e (presumidamente) moralmente obrigatórias pelo simples fato de adotá-las – isto é, pelo que Tomás de Aquino chama de determinatio dos legisladores.[14]

Para São Tomas de Aquino:

[as leis] proposições universais da razão prática” (S.Th., q. 90, a.1) e acrescenta “lei é o ordenamento da razão visando um bem comum, promulgado por aquele que é responsável pela comunidade” (S.Th., I-II, Q.90ª, a.2).Nota-se a clara correlação entre a noção de bem, que dá requisito base da Moral e Direito, bem como a noção de ordenamento da razão. São Tomás aduz que “O objeto da justiça é o direito (Et hoc quidem est ius. Undemanifestum est quod ius est obiectumjustitia – Sum. Theol., q. LVII, art. I).[15]

O valor e virtude da Justiça é decorrente da Lei, e esta deve ser colocada de acordo com a reta razão (recta ratio), e como veremos mais adiante, da razão advém a racionalidade prática de Finnis.

No entanto, Finnis reconhece que qualquer decisão – que há muitas decisões morais igualmente válidas, uma vez que se baseiam na máxima “fazer o bem e evitar o mal”, – tomada em conformidade com os sete produtos básicos e os nove requisitos da razão prática é uma decisão moralmente aceitável. Portanto, há muitas maneiras de construir um sistema legal.

Através da racionalidade prática Finnis propõe sete bens básicos inerentes ao ser humano em sua obra Natural Law and Natural Rights – vale ressaltar que não se trata de bem moral, segundo o próprio autor – de desenvolvimento humano, quais sejam: a vida, o conhecimento, o lazer, a experiência, estética, a sociabilidade, a razoabilidade prática e a religião. Essas formas básicas, segundo Finnis, são auto-evidentes, incomensuráveis e universais. (FINNIS, John. Natural Law and Natural Rights. ReinoUnido. Oxford University Press, 2002, p.86)

Para a teoria de Finnis são bens humanos objetivos os bens que são anteriores à moral, os quais sãoao mesmo tempo autoevidentes, incomensuráveis e são fins em si mesmos. Esses bens são alcançados através da razoabilidade prática, ou seja, o intelecto humano, enquanto reta razão (recta ratio), pode entendê-los como valiosos à natureza humana e, por isso, como princípios práticos basilares conforme a razoabilidade prática. O ser humano necessita dos mesmos bens para saber agir com inteligência formando o próprio caráter, dando um sentido mais amplo à própria vida de forma a evitar problemas.

Estes bens humanos básicos não são direitos propriamente ditos, mas elementos próprios do ser humano de forma que este alcance a felicidade, e devido a isto, devem ser tutelados como direitos humanos.

Em Natural Law and Natural Rights, os bens humanos básicos apresentados são os seguintes:

A Vida, a qual também implica saúde corporal, capacidade psíquica de autodeterminação e procriação. Como qualquer um dos demais bens, esse tem um fim em si mesmo não sendo um meio para a perseguição de outros bens concupiscíveis ou racionais. H.L.A. Hart, ou Thomas Hobbes, deram tanta importância para esse bem que entenderam que era o único bem humano básico que explicava toda a ação humana, o que data vênia, discordamos uma vez que muitos esforços humanos implicam o sacrifício da própria vida em nome de outro bem maior, exempli gatia, a amizade.

O Conhecimento (saber a verdade de modo não apenas instrumental): Na concepção de Finnis, o real bem do conhecimento se dá pelo sentido de ser um valor básico do conhecimento da verdade. Para Finnis, não quer dizer nada mais que a adequação do objeto apresentado no mundo fático ao nosso intelecto. Algo que pensamos realmente existe, ou existiu, logo é de fato a verdade.

Diante disso, o conhecimento é o valor básico que explica as inclinações mais simples, tais como a busca por alcançar o conhecimento de fatos; ou compromissos mais sérios e firmes como dedicar-se a vida inteira a uma carreira acadêmica. Desta forma, as ações humanas devem mostrar-se inteligíveis perante ao conhecimento. O conhecimento da verdade deve ser buscado e as leis servem a este fim.

A experiência lúdica, a qual também é um bem humano básico, apesar de ser negligenciada. São estas as atividades humanas que não possuem um fim extrínseco a elas mesmas, sendo seu próprio fim, assim, são praticadas tão somente na realização da própria performance.

Como quarto bem básico enumerado por Finnis, temos a chamada: Experiência estética, a qual se dá pela contemplação da beleza como atividade que tem em fim em si mesma. Finnis afirma que a experiência do belo não é elemento indispensável da experiência lúdica, a experiência estética pode ser encontrada e deleitada na natureza, diferentemente da diversão, esta envolve ação do próprio indivíduo, o que se busca é valorizado por si só, podendo ser simplesmente a bela forma “exterior” e a experiência “interior” de apreciação de sua beleza.[16]

A sociabilidade ou amizade consiste em relacionar-se pacificamente com outros seres humanos.É o quinto dos bens humanos básicos enumerados por Finnis. Este bem é apurado através da colaboração entre uma pessoa e outra para a realização de cada um de seus próprios propósitos individuais. Mas a amizade envolve atuar por causa dos objetivos de um amigo, o bem-estar de um amigo.[17]

A Razoabilidade prática se destaca como quinto bem básico, consistindo em: impor ordem inteligente na própria vida com escolhas devidas de fins razoáveis e modos razoáveis de consecução destes fins, ou seja, saber empregar a inteligência para escolher como agir nas situações concretas. Desta forma,Finnis explica que este bem tem por condão estruturar nossas ações de forma a formar o próprio caráter e tornar os devidos atos em ações autênticas de nossa vida.

Por fim, a Religião (estar em paz com uma fonte transcendente de realidade): Alguns compromissos humanos são explicáveis com base em bens inteligíveis que transcendem a natureza humana, no sentido de que existe uma realidade exterior (seja ela uma criação de Deus, a ordenação dos cosmos ou a própria natureza) que ultrapassa os limites e compreensões humanas.

Além disso, Finnis faz distinção entre validade jurídica (dentro do âmbito da ciência jurídica) e validade moral (transcende a ciência jurídica). Para Finnis é possível implementar um sistema legal que não preencheria os bens básicos, todavia, esse sistema teria apenas validade legal, não validade moral.Esse sistema legal deveria auxiliar o ser humano e garantir-lhe a oportunidade para consecução desses bens básicos, de forma que ordene toda a sociedade para que esta possa viabilizar este objetivo para o ser humano individual.

IV. Comparação das duas teorias de Kelsen e Finnis
Estas teorias em primeira análise parecem inconciliáveis, contudo, debruçando sobre aspectos que falaremos posteriormente essas teorias não se demonstrarão realmente opostas. Em vez disso, elas tangenciam elementos uma da outra.

A teoria de Finnis nos diz como a lei deveria ser (sollen), enquanto Kelsen da conta-nos como ele realmente é (sein).

Ao examinar uma lei particular e podemos formular perguntas da ciência jurídica, tais como “esta lei é legalmente válida?” ou podemos perguntar questões morais como “esta lei é moralmente válida?”, desde que a ciência jurídica é separada da moralidade, as duas teorias não se contradizem, e qualquer questão jurídica que formularmos poderão ser respondidas por exatamente uma teoria.

Podemos olhar para a sociedade, e podemos diferenciar entre regras morais subjacentes que da sociedade e das suas normas jurídicas criadas de forma positiva. Podemos examinar o primeiro sistema usando Finnis, e o segundo sistema usando Kelsen. Isso nos permite responder a perguntas como “Como é bom este sistema legal?” Porque temos definições precisas de (1) o sistema jurídico e (2) o que significa “bem” definidos particularmente em cada teoria.

A única área de sobreposição é a tomada de decisões – que fatores irá um juiz (ou algum outro órgão legal) ter em conta ao tomar uma decisão legal. Essa decisão leva em conta tanto as considerações morais e legais. No entanto, ambas as teorias são incompletas em descrever este processo legal – Kelsen diz que este passo é além da ciência jurídica, ao passo que Finnis diz que contanto que seja obedecida a razão prática, o indivíduo poderá fazer o que quiser. Nenhuma teoria explica ou prescreve o processo de pensamento de tal órgão legal, logo não há contradição aqui. Poderíamos admitir aqui, no entanto, que a teoria Finnis-Kelsen não é propriamente uma teoria da lei, precisaríamos de mais elementos a acrescentar para tal fim.

Na Teoria Pura do Direito, Kelsen afirma que a lei natural é errada e incoerente, e por isso ele provavelmente não seria compatível com uma teoria Finnis-Kelsen. Contudo, como já fora dito, a Teoria Pura seria totalmente aplicável se permitíssemos a sua coexistência com a existência da lei natural, ou racional, a qual seria nata ao ser humano, e assim, a lei positiva deveria ser reflexo da lei natural, ou auxiliasse na persecução do fim desejado por esta.

Data vênia, os argumentos específicos de Kelsen contra a lei natural não são muito eficazes contra a teoria de Finnis.

Kelsen primeiramente argumenta que a lei natural deve não existir, porque não existem padrões morais objetivos, afirma que isso é claro uma vez que não há moral comum que pode ser encontrada em sociedades distintas. Em contrapartida, a teoria dos bens básicos de Finnis expressamente refutaria este argumento em uma resposta hipotética como “Sim, mas as pessoas que não acreditam nos bens básicos estão errados uma vez que estes são almejados e buscados em todas as sociedades, independentemente da tradição jurídica, não haveria ninguém que discordaria desses pressupostos.”

Os referidos bens são decorrentes da razão prática e, observados tais pressupostos, a lei promulgada será a mais próxima da razão e desta maneira, coincidindo com a norma de direito natural.

O direito positivo tem o condão de transformar em norma legal os anseios decorrente da manifestação humana, ou seja buscar o melhor para a sociedade, à qual será submetida essa lei. Ao passo que, diante dos referidos pressupostos propostos pela teoria de Finnis, o direito natural, sendo direito racional, tem por objetivo a busca do bem racional para a sociedade. Desta forma, deve o direito positivo se utilizar do direito natural na persecução do melhor racional e torná-lo uma norma.

Nesse diapasão, Kelsen argumenta que a lei natural é incoerente e que qualquer sistema jurídico baseia-se num Grundnorm(Norma fundamental), que é escolhida discricionariamente, independente do conteúdo material. Kelsen traz a Grundnorm(Norma fundamental) em seu capítulo Dinâmica Jurídica da referida obra Teoria Pura do Direito[18] para fundamentar a legitimidade das normas criadas para a sociedade, in verbis

Se o Direito é concebido como uma ordem normativa, como um sistema de normas que regulam a conduta de homens, surge a questão: O que é que fundamenta a unidade de uma pluralidade de normas, por que é que uma norma determinada pertence a uma determinada ordem? E esta questão está intimamente relacionada com esta outra: Por que é que uma norma vale, o que é que constitui o seu fundamento de validade? Dizer que uma norma que se refere à conduta de um indivíduo “vale” (é “vigente”), significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma. Já anteriormente num outro contexto, explicamos que a questão de porque é que a norma vale – quer dizer: por que é que o indivíduo se deve conduzir de tal forma – não pode ser respondida com a simples verificação de um fato da ordem do ser, que o fundamento de validade de uma norma não pode ser um tal fato. Do fato de algo ser não pode seguir-se que algo deve ser; assim como do fato de algo dever ser se não pode seguir que algo é. O fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma.

(…)Premissa maior e premissa menor, ambas são pressupostos da conclusão. Porém apenas a premissa maior, que é uma proposição de dever-ser, é conditio per quam relativamente à conclusão, que também é uma proposição de dever-ser. Quer dizer, a norma afirmada na premissa maior é o fundamento de validade da norma afirmada na conclusão. A proposição de ser que funciona como premissa menor é apenas conditio sinequa non relativamente à conclusão. Quer dizer: o fato da ordem do ser verificado (afirmado) na premissa menor não é o fundamento de validade da norma afirmada na conclusão.[19]

E acrescenta:

O sistema de normas que se apresenta como uma ordem jurídica tem essencialmente um caráter dinâmico. Uma norma jurídica não vale porque tem um determinado conteúdo, quer dizer, porque o seu conteúdo pode ser deduzido pela vida de um raciocínio lógico do de uma norma fundamental pressuposta, mas porque é criada por uma forma determinada – em última análise, por uma forma fixada por uma norma fundamental pressuposta. Por isso, e somente por isso, pertence ela à ordem jurídica cujas normas são criadas de conformidade com esta norma fundamental. Por isso, todo e qualquer conteúdo pode ser Direito. Não há qualquer conduta humana que, como tal, por força do seu conteúdo, esteja excluída de ser conteúdo de uma norma jurídica. A validade desta não pode ser negada pelo fato de o seu conteúdo contrariar o de uma outra norma que não pertença à ordem jurídica cuja norma fundamental é o fundamento de validade da norma em questão. A norma fundamental de uma ordem jurídica não é uma norma material que, por o seu conteúdo ser havido como imediatamente evidente, seja pressuposta como a norma mais elevada da qual possam ser deduzidas – como o particular do geral – normas de conduta humana através de uma operação lógica. As normas de uma ordem jurídica têm de ser produzidas através de um ato especial de criação. São normas postas, quer dizer, positivas, elementos de uma ordem positiva.[20]

Podemos contestar este argumento também. Em primeiro lugar, a lei natural é distintamente diferente do direito positivo, e existe fora da ciência jurídica. Portanto, não necessitaria Grundnorm. Todavia, a lei natural imprescinde ‘validade moral’ e a fonte desta ‘validade moral’ deve vir de alguma forma moral de um Grundnorm. Mas a decisão de qual Grundnorm adotar não é arbitrária – deve refletir a lei que é realmente seguido. Se quisermos escolher uma Grundnorm moral que concede validade moral, deve refletir a moral que realmente existem. Portanto, a escolha de Grundnorm moral não é pura e simplesmente arbitrária.

O autor austríaco também acrescenta a respeito da Grundnorm como pressuposição lógico-transcendental:

A norma fundamental não é, portanto, o produto de uma descoberta livre. A sua pressuposição não se opera arbitrariamente, no sentido de que temos a possibilidade de escolha entre diferentes normas fundamentais quando interpretamos o sentido subjetivo de um ato constituinte e dos atos postos de acordo com a Constituição por ele criada como seu sentido objetivo, quer dizer: como normas jurídicas objetivamente válidas. Somente quando pressuponhamos esta norma fundamental referida a uma Constituição inteiramente determinada, quer dizer, somente quando pressuponhamos que nos devemos conduzir de acordo com esta Constituição concretamente determinada, é que podemos interpretar o sentido subjetivo do ato constituinte e dos atos constitucionalmente postos como sendo o seu sentido objetivo, quer dizer, como normas jurídicas objetivamente válidas, e as relações constituídas através destas normas como relações jurídicas.[21]

Kelsen no fragmento acima afirma que não se dá por um “produto de uma descoberta livre”, porém, tem fundamento objetivamente válido. Podemos adequar sua teoria de forma que a norma fundamental, perseguida pelo direito positivo, pode ser alcançada na fonte do direito racional, uma vez que esta necessitaria de outra para se fundamentar, ou seja teria de buscar em fundamentos alienígenas à ciência jurídica para ter-se fundamentada.

O direito positivo pode ser instrumento da efetivação do regulamento que tenha por objetivo o bem definido. A busca pela funcionalidade normativa que seja racional.

Portanto, argumentos de Kelsen para o relativismo moral não desautorizariam a teoria de Finnis, uma vez que é feita concessão para criação de normas que se adéquem aos anseios da população, e esta tem por objetivo: o bem, e este somente é alcançado pelo uso da razão. Porém,também não significa que a própria Teoria Pura estaria enfraquecida e que fosse desacreditada. Uma vez que esta poderia se apoiar na teoria da lei natural, como podemos ver em Finnis:

Bentham, Austin, Kelsen, Weber, Hart, e Raz todos publicaram repúdios severos do que entende a respeito da teoria do direito natural; e Fuller dissociou-se cuidadosamente de que teoria em suas formas clássicas. Mas a obra teórica de cada desses escritores foi controlada pela adoção, por motivos deixou inexplicita e inadequadamente justificada, de alguma prática ponto de vista como o padrão de relevância e significado na a construção da sua análise descritiva. Uma teoria som de lei natural é aquele que explicitamente, com plena consciência do situação metodológica que acabamos de descrever, empreende uma crítica pontos de vista práticos, a fim de distinguir a praticamente razoável da praticamente razoável, e, assim, diferenciar o realmente importante daquilo que não é importante ou é importante apenas por sua oposição a ou irracional exploração do realmente importante. A teoria da lei natural afirma ser capaz de identificar as condições e os princípios da prática de espírito certo, é boa e adequada ordem entre pessoas e das condutas individuais. A menos que algum tal afirmação é justificados, a jurisprudência analítica em particular, e (pelo menos a grande parte de) todas as ciências sociais em geral pode ter critérios não criticamente justificados para a formação de geral conceitos, e deve se contentar em ser mais do que manifestações dos vários conceitos peculiares aos povos particulares e / ou para os teóricos particulares que se preocupam com aquelas pessoas.

A teoria da lei natural não precisa ser realizada primordialmente com a finalidade de proporcionar, assim, uma estrutura conceptual justificada para a ciência social, descritivo. Pode ser realizada, como este livro é, principalmente para ajudar os reflexos práticos daqueles em causa a atuar, quer como juízes, ou como estadistas, ou como cidadãos. Mas em qualquer caso, a empresa não pode prosseguir de forma segura, sem o conhecimento de toda a gama de humano[22]

Finnis tem por escopo uma Teoria do Direito que deve ser capaz de servir como orientadora dos atos da vontade do pelo desígnio humano, tal qual homem racional que vive em sociedade. Estes atos do desígnio humano se mostram como fonte de argumentação jurídica para a criação da jurisprudência (no sentido originário da palavra: a prudência ou sabedoria do direito) e das normas, para a fundamentação do estado democrático, tendo como elemento fundamental: a crítica a um direito injusto e da caracterização do justo.

É notável que se faz necessário o aperfeiçoamento dessas teorias acumuladas de conhecimento adquirido ao longo da vasta experiência jurídica apurada durante o tempo. Ademais, com o uso apurado da reta razão suportada pela filosofia do direito pode averiguar qual seria o melhor direito para atingir a meta do bem comum.

V. Conclusão
Vemos, assim, que há pontos colidentes, os quais podem ser superados, e pontos concordantes que podem se apoiar mutuamente, além destes pontos suplentes que podem completar uma a outra. Interessante notar que

Deve-se atentar, outrossim, que na teoria de Kelsen, não há definição da norma fundamental, aquela que dá validade a todas as demais normas, sendo esta um fato anterior ao direito que se dá por alheio ao mesmo. O que se pretende na persecução da Grundnorm é dar fundamento de validade às normas sendo elas derivadas de seus pressupostos fundamentais. Na teoria de Finnis, o direito natural clássico passa a dialogar com as concepções hodiernas da normatividade, podendo vir a ser suporte à uma teoria de fundamentar o direito positivo na lei natural, buscada, assim, pela razão.

No entanto, uma vez que colocamos Finnis e Kelsen juntos, acho que podemos formalmente justificar um puro paralelo:

O mundo natural é difícil de ser apurado pelo intelecto humano. Tentamos construir teorias científicas que são lógicas e precisas, que aproximam o mundo natural. É necessário fazer trade-offs entre a completude lógica da teoria, e a capacidade da teoria para descrever com precisão a natureza. Da mesma forma, a lei natural é difícil de ser apurada. Devemos construir sistemas de direito positivo lógicos e precisos, os quais se aproximam da lei natural. Deve-se fazer trade-offs entre a integridade lógica de um sistema legal e a capacidade do sistema legal para reproduzir com exatidão a lei natural.

Uma vez que a teoria de Kelsen faz esta concessão de que a lei positiva seja norma que reflete a lei natural, acreditamos que esta teoria poderia vir a se encaixar muito bem com a teoria de Finnis para criar uma teoria Finnis-Kelsen,qual descreve a lei natural e positiva, e pode discernir relações entre os dois.Podemos verificar essa brecha em Kelsen, in verbis:

Como a Teoria Pura do Direito, enquanto teoria jurídica positivista, não fornece, com a norma fundamental do Direito positivo por ela definida, qualquer critério para apreciação da justiça ou injustiça daquele Direito e, por isso, também não fornece qualquer justificação ético-política do mesmo, ela é muitas vezes considerada como insatisfatória. O que se procura é um critério segundo o qual o Direito positivo possa ser julgado como justo ou injusto – mas, sobretudo, segundo o qual ele possa ser legitimado como justo. Um tal critério apenas pode ser fornecido por uma teoria do Direito natural quando as normas do Direito natural por esta descrito e que prescrevem umadeterminada conduta como justa tenham a validade absoluta que se arrogam, quer dizer: quando excluam como impossível a validade das normas que prescrevem como justa a conduta oposta.

Através de uma teoria que busque elementos filosóficos para sua fundamentação, poderíamos ter o problema referente à fundamentação da lei fundamental resolvido, sendo esta baseada em fundamentos alcançados mediante a filosofia do direito. Após a persecução desses elementos, estes passariam por uma positivação de forma que garantissem a consecução dos bens básicos como direitos fundamentais. Através dessa seriam garantidos com maior eficácia os direitos humanos e a dignidade da pessoa humana.

Portanto, se faz necessária a conciliação da lei natural com a lei positiva, para que sejam objetivados os direitos humanos como reflexo dos bens básicos do ser humano de forma que este alcance o fim último, qual seja a felicidade. Tal aproximação urge para que seja possível evitar regimes jurídicos amplamente fundamentados legalmente, contudo, atentando contra a justiça e a dignidade da pessoa humana, tais como o nazismo.

O direito, desta forma, corre risco de ser devidamente fundamentado, contudo, assim mesmo existirem leis injustas. Deve-se assim, a fim de resguardar a autoridade da lei, afirmar que a validade ao direito é outorgada pelo direito natural, de forma que racionalmente sejam verificados meios de efetivação da justiça. Ao contrário do que queria Kelsen, o direito natural é capaz de dar a sustentabilidade necessária ao direito, vez que diferencia da Grundnorm no que toca ao fato de ter um conteúdo certo e determinado pela reta razão, cumulado de bens humanos fundamentais, e da realidade prática do direito para garantia do bem comum.

É preciso enxergar o direito mais justo e equitativo para suprir as necessidades do bem comum para a sociedade, enxergando os indivíduos na sua realidade particular e suas necessidades, de forma que se busque o bem comum a todos. Somente, assim, pode-se construir o direito justo e democrático.


Notas
[1]Teoria pura do direito / Hans Kelsen ; [tradução João Baptista Machado]. 6ª ed. – São Paulo : Martins Fontes, 1998.
[2] NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 36ª ed. Página. 16. – São Paulo : Editora Forense, 2014.
[3] Ibidem, página 17
[4]Teoria pura do direito / Hans Kelsen ; [tradução João Baptista Machado]. 6ª ed. Página 1 – São Paulo : Martins Fontes, 1998.
[5] Ibidem, página 1
[6] Ibidem, página 163
[7] Ibidem, página 67
[8] Ibidem
[9] FINNIS, John Mitchel. Natural Law and Natural Rights 2ª ed. Página 154 – Oxford : Oxford Press, 2011.
[10] Ibidem, página 21
[11] Ibidem, página 30
[12] Ibidem, página 273
[13] Ibidem
[14] Direito Natural em Tomás de Aquino. Tradução: EltonSomensi de Oliveira. São Paulo: Editora Safe, 2007. página 72
[15] Ibidem
[16]But beautyyis not an indispensabl eelement of play. Moreover, beautifulformcanbefoundandenjoyed in nature. Aestheticexperience, unlike play, neednotinvolveanactionofone’sown; whatissoughtafterandvalued for its ownsakemaysimplybethebeautifulform ‘outside’ one, andthe ‘inner’ experienceofappreciationof its beauty. (Natural Law and Natural Rights, p.87)
[17]Some of the collaboration between one person and another is no more than instrumental to the realization by each of his or her own individual purposes. But friendship involves acting for the sake of one’s friend’s purposes, one’s friend’s well-being. To be in a relationship of friendship with at least one other person is a fundamental form of good, is it not? (Natural Law and Natural Rights, p.88)
[18]Teoriapura do direito / Hans Kelsen ; [traduçãoJoãoBaptista Machado]. 6ª ed. – São Paulo : Martins Fontes, 1998, página 85.
[19]Teoriapura do direito / Hans Kelsen ; [traduçãoJoãoBaptista Machado]. 6ª ed. – São Paulo : Martins Fontes, 1998, ibidem.
[20]Teoriapura do direito / Hans Kelsen ; [traduçãoJoãoBaptista Machado]. 6ª ed. – São Paulo : Martins Fontes, 1998, página 86.
[21]Teoriapura do direito / Hans Kelsen ; [traduçãoJoãoBaptista Machado]. 6ª ed. – São Paulo : Martins Fontes, 1998 página 87.
[22] FINNIS, John Mitchel. Natural Law and Natural Rights 2ª ed. Página 19 – Oxford : Oxford Press, 2011


Referências bibliográficas
FINNIS, John Mitchel. Natural Law and Natural Rights 2ª ed. – Oxford : Oxford Press, 2011
FINNIS, John Mitchel. Direito Natural em Tomás de Aquino. Tradução: Elton Somensi de Oliveira. São Paulo: Editora Safe, 2007
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. [tradução João Baptista Machado]. 6ª ed. – São Paulo : Martins Fontes, 1998.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 36ª ed. – São Paulo : Editora Forense, 2014
SILVA, José Afonso da.Curso de Direito Constitucional Positivo. 38 ed. São Paulo: Malheiros, 2015.