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13
ago2018

A Lei 12.846/2013 e a tutela do direito material coletivo da probidade na Administração Pública

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Introdução

Próximo de completar cinco anos de existência, a Lei 12.846/2013 inovou consideravelmente na tutela da probidade da Administração Pública ao permitir a responsabilização objetiva das pessoas jurídicas, sem exclusão da responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, bem como de qualquer pessoa natural que concorra para o ato ilícito.

Inicialmente, importante destacar que a chamada Lei Anticorrupção passa a compor sistema normativo específico, protetivo da probidade na Administração, ao lado da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) e de outros normativos que definem arquétipos ilícitos, criminas e administrativos, como é o caso da Lei 8.666/1993. Contudo, a grande inovação, repise-se, é que a Lei 12.846/2013 tem como destinatário certo a responsabilização da pessoa jurídica, algo inédito no âmbito da tutela coletiva da probidade na Administração.

Embora seja temática polêmica, tem prevalecido o entendimento no sentido da convivência entre os normativos que já previam a responsabilização das pessoas naturais (v.g., Lei 8.429/1992 e 8.666/1993) e a Lei 12.846/2013, uma vez que o art. 30 desta é expresso neste sentido:

Art. 30. A aplicação das sanções previstas nesta Lei não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de:

I – ato de improbidade administrativa nos termos da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992; e

II – atos ilícitos alcançados pela Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, ou outras normas de licitações e contratos da administração pública, inclusive no tocante ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC instituído pela Lei no 12.462, de 4 de agosto de 2011.

Portanto, há no direito brasileiro um sistema legal de proteção à probidade na Administração Pública, composto pela previsão de ilícitos e das suas consequências, em salvaguarda dos princípios constitucionais, com destaque aos do caput do art. 37 (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) e do princípio republicano (art. 1o, parágrafo único), contidos na CF/1988.

Para materializar essa tutela do direito material coletivo à probidade na Administração Pública, tem-se como destacado instrumento processual a Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985), técnica apta a dar concretude punitiva às previsões dos ilícitos contidos na legislação. Assim dispõe o art. 21 da Lei 12.846/2013: Nas ações de responsabilização judicial, será adotado o rito previsto na Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985.

Com a finalidade de explicitar a vocação da Ação Civil Pública como instrumento processual de tutela do direito material coletivo à probidade na Administração Pública, a Lei 13.004/2014 inseriu o inciso VIII ao artigo 1o da Lei 7.347/1985, acrescendo-lhe o objetivo de defesa do patrimônio público e social.

Aqui, firma-se uma primeira conclusão, de que há três diplomas legislativos componentes do sistema protetivo da Administração proba: as Leis 8.429/1992 e 12.846/2013, que tratam especificamente da tutela do direito material coletivo à probidade administrativa, e a Lei 7.347/1985, que dispõe sobre destacado instrumento processual específico, apto a veicular, em juízo, tais pretensões.

É importante ressaltar que esse arcabouço normativo protetivo tem por finalidade atender ao sentimento constitucional de busca por mais moralidade e eficiência no agir administrativo.

A Lei 12.846/2013 inova sobremaneira nessa seara, ao trazer à punição os atos praticados pelas pessoas jurídicas, em uma visão moderna que visa também o alcance do corruptor, e não apenas do corrupto.

Neste artigo, analisa-se o impacto da Lei 12.846/2013 nesse sistema de tutela do direito material à Administração proba e as perspectivas de efetivação do sentimento constitucional de mais moralidade e eficiência no agir administrativo

Compromissos internacionais antecedentes

Com relação ao conteúdo normativo trazido pela Lei 12.846/2013, podem ser destacados três importantes antecedentes: (i) a Convenção Interamericana contra a Corrupção, de 1996; (ii) a Convenção da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, concluída em Paris, em 17 de dezembro de 1997; (iii) Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção.

A Convenção Interamericana contra a Corrupção, de 1996, foi aprovada pelo Decreto Legislativo n. 152, de 25 de junho de 2002, e promulgada pelo Decreto Presidencial n. 4.410, de 7 de outubro de 2002. Ela não teve como foco o combate ao corruptor, mas ao corrupto; dentre as suas medidas de prevenção à corrupção, destacam-se: a criação, manutenção e fortalecimento de normas de conduta para o adequado desempenho das funções públicas; o fortalecimento de mecanismos que estimulem a participação da sociedade civil e de organizações não governamentais nos esforços para prevenir a corrupção; a criação e fortalecimento de órgãos de controle que tenham por competência o desenvolvimento de mecanismos modernos de prevenção, detecção, punição e erradicação de práticas corruptas; a criação de sistemas para proteger os funcionários públicos e cidadãos que denunciem de boa-fé atos de corrupção; a criação de sistemas de recrutamento de funcionários públicos e de aquisição de bens e serviços por parte do Estado, de forma que sejam asseguradas a transparência, a equidade e a eficiência.

Portanto, a Convenção Interamericana não teve como foco a atribuição de consequências aos atos praticados pelas pessoas jurídicas, mas voltou-se ao aprimoramento do combate à corrupção praticada por funcionários públicos corruptos.

Por outro lado, a Convenção da OCDE sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais foi ratificada em 15 de junho de 2000 e promulgada pelo Decreto Presidencial n. 3.678, de 30 de novembro de 2000, tendo previsto o estabelecimento das responsabilidades de pessoas jurídicas pela corrupção de funcionário público estrangeiro e a necessidade de sanções não-penais dissuasivas nos casos em que ordenamento jurídico do país não admitir a sanção penal das pessoas jurídicas. Ou seja, trouxe especificamente a imperiosa necessidade de se alcançarem e punirem os ilícitos praticados pelas pessoas jurídicas.

Por fim, destaca-se como antecedente mais próximo da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013) a Convenção das Nações Unidas de 2003 (Convenção de Mérida), que, assim como fez a Convenção da OCDE, enfrentou a questão do corruptor, dispondo especificamente sobre a corrupção no setor privado. Nesse sentido, dispôs que cada Estado Parte deverá, em conformidade com os princípios fundamentais de sua legislação interna, tomar todas as medidas necessárias para impedir esquemas de corrupção envolvendo o setor privado, melhorar as normas contábeis e de auditoria no setor privado e, conforme o caso, garantir a aplicação de penalidades civis, administrativas ou criminais eficazes, proporcionais e dissuasivas no caso de essas medidas não serem observadas.

Contexto nacional: a imperiosa necessidade do combate à corrupção

De acordo com a organização não governamental Transparência Internacional, que desde 1996 elabora o Índice de Percepção da Corrupção (IPC), o Brasil caiu da 79a posição para a 96a em 2017.

A Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (FIESP) estima que a corrupção representa cerca de 2% do Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro, custando R$ 130 bilhões por ano ao Brasil.

Nesse contexto, revela-se urgente a necessidade de se consolidar uma educação cívica e coletiva no sentido de combater a corrupção, como caminho sem atalhos para o desenvolvimento da renda média da população, índice de desenvolvimento humano e eficiência geral.

Embora iniciativas legislativas não sejam capazes de alterar a realidade, do modo imediato, a disposição e operacionalização adequada de legislação anticorrupção é algo indispensável na busca de um Brasil mais próspero.

Desponta de grande relevância a existência do sistema legal de salvaguarda da probidade na Administração Pública, do qual acima se falou, composto pelas Leis 8.429/1992 e 12.846/2013, e que se instrumentaliza, no campo processual, principalmente por meio da ação civil pública (Lei 7.347/1985).

A Lei de Improbidade Administrativa representou um grande avanço em termos de combate à corrupção, atingindo especificamente as pessoas físicas (agentes públicos e terceiros que pratiquem atos de improbidade), ainda que exista a possibilidade de que determinadas penas também possam ser aplicadas a pessoas jurídicas.

Contudo, a Lei Anticorrupção amplia a responsabilização nas esferas administrativa e civil, alcançando as pessoas jurídicas, inclusive as que resultarem de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária (art. 4o). Outrossim, a Lei também alcança os dirigentes, que movimentam o ente personificado, com previsão expressa da desconsideração da personalidade jurídica (artigos 3o e 14 da Lei 12.846/2013).

Assim, justifica-se a relevância do estudo da Lei 12.846/2013, de modo que os operadores do direito possam dela fazer bom uso, sem que divergências pontuais impeçam o caminhar em busca de um país mais justo e probo. 

Principais características da Lei 12.846/2013

Na análise específica da Lei Anticorrupção n. 12.846/2013, podem ser identificadas as seguintes características principais:

I     Responsabilização administrativa e judicial das pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira;

II    Responsabilidade objetiva das empresas por atos lesivos que as beneficiem;

III   Possibilidade de imposição de elevadas multas, com base no faturamento anual;

IV   Previsão da adoção de programas de conformidade, para redução de multas;

V    Acordos de leniência.

 

Responsabilidade das pessoas jurídicas e naturais: sujeitos ativos na Lei 12.846/2013

Inicialmente, quanto à responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas, aparentemente a Lei 12.846/2013 reproduziu a lógica do art. 37, §6o, da Constituição Federal: o Estado responde objetivamente pelos danos causados a terceiros, porém os agentes causadores do ato lesivo respondem subjetivamente.

No caso da Lei 12.846/2013, a pessoa jurídica responde objetivamente, pelos atos ilícitos que pratica contra a Administração Pública nacional ou estrangeira, e os dirigentes e administradores, bem como terceiros que participem dos ilícitos, responderão subjetivamente (por dolo ou culpa).

A Lei Anticorrupção exige, para a aplicação da responsabilidade objetiva que: haja nexo de causa e efeito entre a atuação da pessoa jurídica e o dano sofrido pela Administração Pública; seja praticado ato lesivo, tal como definido no artigo 5o; o ato lesivo seja praticado por pessoas jurídicas (art. 1o, caput); o ato lesivo cause danos à Administração Pública, nacional ou estrangeira.

Importante destacar que o alcance da responsabilidade das pessoas jurídicas atinge as sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente (art. 1o, parágrafo único, da Lei 12.846/2013).

Ademais, a responsabilidade da pessoa jurídica subsiste na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária.

Especificamente nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas na Lei 12.846/2013, decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprovados.

Ainda quanto à responsabilidade das pessoas jurídicas, a Lei 12.846/2013 prevê solidariedade entre as sociedades controladoras, controladas, coligadas ou, no âmbito do respectivo contrato, entre as consorciadas, restringindo-se tal espécie de responsabilidade, contudo, à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado.

Por outro lado, a responsabilidade subjetiva dos dirigentes ou administradores, bem como a de outras pessoas naturais, autoras, coautoras ou partícipes do ato ilícito, exige os mesmos requisitos acima expostos, com a ressalva, evidente, da necessidade de demonstração da culpabilidade. Nesse sentido é a disposição do art. 3o, §2o, da Lei Anticorrupção: “Os dirigentes ou administradores somente serão responsabilizados por atos ilícitos na medida da sua culpabilidade”.

As empresas estatais como sujeito ativo na Lei 12.846/2013

O artigo 173, §1o, da Constituição Federal de 1988 foi regulamentado pela Lei 13.303/2016, que, por sua vez, previu em seu art. 94 a aplicação à empresa pública, à sociedade de economia mista e às suas subsidiárias as sanções previstas na Lei no 12.846, de 1o de agosto de 2013, salvo as previstas nos incisos II, III e IV do caput do art. 19 da referida Lei.

Portanto, aplica-se a Lei 12.846/2013 às empresas estatais e suas subsidiárias, com exceção de algumas sanções: suspensão ou interdição parcial de suas atividades; dissolução compulsória da pessoa jurídica; proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.

Assim, do artigo 19 da Lei Anticorrupção, apenas pode ser aplicado às empresas estatais e suas subsidiárias as penas de perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé.

De fato, suspender, interditar ou dissolver as atividades de empresas estatais iria no caminho oposto ao do princípio da continuidade dos serviços públicos. É que uma empresa estatal deve se preordenar a prestar algum serviço no interesse do Estado, como faz o Banco do Brasil no financiamento do agronegócio e a Caixa Econômica Federal no campo do financiamento habitacional. Nesse sentido, o inciso I do §1o do art. 173 da CF fala expressamente na função social da empresa pública, sociedade de economia mista e suas subsidiárias.

Além disso, a Constituição Federal estabelece forma específica pela qual são criadas as empresas estatais e suas subsidiárias (art. 37, XIX e XX), de modo que, pelo princípio do paralelismo das formas, pode se entender que a extinção das referidas entidades deve observar o mesmo instrumento que as criou. Nesse raciocínio, seria impossível que a Lei Anticorrupção pudesse impor suspensão de atividades ou a dissolução das empresas estatais e suas subsidiárias, ainda mais quando prestam uma específica função social.

Por fim, também coerente a impossibilidade de se impor que empresa estatal deixe de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público. Imposição dessa natureza, de fato, seria um contrassenso com a existência da empresa estatal.

Resta a possibilidade de imposição da perda de bens, direito ou valores, que tenham se acrescido à empresa estatal ou à sua subsidiária como proveito, direto ou indireto, de infração. Ressalva-se, contudo, direito do lesado ou do terceiro de boa-fé. 

Sujeitos passivos na Lei 12.846/2013

Na Lei Anticorrupção, o sujeito passivo do ato lesivo pode ser a Administração Pública nacional ou estrangeira.

No conceito legal de Administração Pública estrangeira estão os órgãos e entidades estatais ou representações diplomáticas de país estrangeiro, de qualquer nível ou esfera de governo, bem como as pessoas jurídicas controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público de país estrangeiro e a elas se equiparam as organizações públicas internacionais.

Compreende-se no conceito de Administração Pública os entes integrantes a Administração Direta e da Administração Indireta, uma vez que a exclusão desta desvirtua os objetivos da Lei Anticorrupção, além de não haver, no texto da Lei 12.846/2013, nenhuma cláusula excludente nesse sentido.

Os atos lesivos previstos na Lei Anticorrupção

Os atos lesivos estão previstos no artigo 5o da Lei 12.846/2013 e se constituem em todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da Administração Pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

I     prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

II    comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos na Lei;

III   comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;

IV   no tocante a licitações e contratos: (a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; (b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; (c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; (d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; (e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; (f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a Administração Pública sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou (g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a Administração Pública;

V    dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

Importante destacar que, embora as condutas acima em muito se aproximem da previsão normativa de crimes contra a administração pública, previstos no Código Penal e na Lei 8.666/1993, deve se destacar que se tratam de infrações administrativas, as quais, portanto, não interferem na persecução penal.

Por outro lado, o artigo 30 da Lei 12.846/2013 deixa expresso que a aplicação das sanções nela previstas não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de: I – ato de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/1992); II – atos ilícitos alcançados pela Lei n. 8.666/1993, ou por outras normas de licitações e contratos da Administração Pública, inclusive no que se refere ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei n. 12.462/2011).

As sanções administrativas da Lei Anticorrupção

As sanções administrativas estão previstas no artigo 6o da Lei 12.846/2013, cabendo a aplicação isolada ou cumulativa, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza da infração e sem prejuízo do dever de reparação integral do dano. São elas:

I     multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e

II    publicação extraordinária da decisão condenatória.

Compliance

Dentro das características principais da Lei 12.846/2013, que nos propomos a expor, deve ser dado especial destaque à previsão normativa expressa da adoção de programas de conformidade, para redução de multas.

Nos âmbitos institucional e corporativo o termo compliance – com origem no verbo em inglês to comply, que significa conformar-se com uma regra –, serve para delimitar o conjunto de procedimentos internos para fazer cumprir as normas legais e regulamentares, bem como, profilaticamente, evitar qualquer tipo de desvio dos padrões de moralidade e correção estabelecidos para o empreendimento.

O art. 7o, VIII, da Lei 12.846/2013 estabelece que será levado em consideração na aplicação das sanções a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica.

Muitos empreendimentos privados têm setores ou comitês de compliance, cuja missão é a de assegurar que as regras a serem seguidas pela empresa, internas ou externas (v.g., Lei Anticorrupção, Lei de Licitações, Improbidade) sejam efetivamente cumpridas.

Nesse sentido, também merece destaque o incentivo dado pelo Estatuto Jurídico das Estatais (Lei n. 13.303/2016), o qual prevê a inserção, nas respectivas estruturas, de área responsável pela verificação do cumprimento de suas obrigações e de gestão de riscos (art. 9o, II), referindo-se explicitamente a área de compliance no §4o do mesmo dispositivo.

Portanto, o chamamento normativo para que as empresas instituam mecanismos internos de conformidade serve sobremaneira ao combate da figura do corruptor privado, andando muito bem no caminho de moralização da Administração Pública brasileira.

Desconsideração da personalidade jurídica

Um dos instrumentos mais importantes da Lei Anticorrupção, e que merece destaque, é a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, prevista no artigo 14, mesmo na responsabilização administrativa, nos casos em que o véu da personalidade é utilizado com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos na Lei 12.846/2013 ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa.

Acordo de leniência

Dentro das principais características da Lei Anticorrupção, que elencamos acima, cumpre analisar os contornos da última delas: o acordo de leniência.

O art. 16 da Lei 12.846/2013 prevê o acordo de leniência objetivando a colaboração das pessoas jurídicas privadas com as investigações dos ilícitos praticados. Como vimos, um dos principais focos da Lei Anticorrupção é o combate à figura do corruptor, medida de extrema relevância na moralização da Administração Pública.

São requisitos cumulativos para o acordo: I – a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; II – a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; III – a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

Assim, através do acordo de leniência, busca-se especialmente a identificação dos demais envolvidos nos atos ilícitos e a obtenção de informações e documentos comprobatórios (incisos I e II do art. 16). Em contrapartida, o acerto redunda nos seguintes resultados: I – poderá reduzir a multa em até dois terços, não sendo aplicável, à pessoa jurídica, outra sanção de natureza pecuniária decorrente das infrações especificadas no acordo (art. 16, §2o); II – isenta a pessoa jurídica da sanção de publicação extraordinária da decisão condenatória e das sanções restritivas ao direito de licitar e contratar previstas na Lei n. 8.666/1993 e em outras normas que tratam de licitações e contratos.

Importante destacar que o acordo de leniência não exime a pessoa jurídica de reparar integralmente o dano causado (art. 16, §3o), sendo que os seus efeitos se estendem às pessoas jurídicas integrantes do mesmo grupo econômico, desde que firmem o acordo em conjunto (art. 16, §5o).

Nos termos do art. 17 da Lei Anticorrupção, o acordo de leniência também poderá ser firmado com pessoa jurídica, em decorrência de ilícitos previstos na Lei n. 8.666/1993 (licitações e contratos administrativos), visando à isenção ou atenuação das sanções restritivas ou impeditivas do direito de licitar e contratar.

Por fim, destaca-se que, em caso de descumprimento do acordo de leniência, a pessoa jurídica ficará impedida de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 (três) anos contados do conhecimento pela administração pública do referido descumprimento.

Conclusão

Ante o exposto, espera-se que o passar do tempo comprove que os instrumentos postos à disposição do operador do direito, analisados acima, sirvam para o efetivo combate à corrupção, ainda existente no setor público e privado, banindo da vida cotidiana as figuras do corrupto e do corruptor, trazendo à população melhores serviços públicos.