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Mandado de Segurança coletivo

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Até   o  advento  da  Constituição Federal, promulgada   em  05  de outubro  de  1988,  vedava-se   aos Sindicatos  e Associações de Classe a utilização do  Mandado de  Segurança para, em nome próprio, defender interesses  de seus  filiados. Era-lhes, entretanto,  facultado,  como  a qualquer  pessoa física ou jurídica, usá-lo para a  proteção de  direito  seu,  líquido  e  certo,  lesado por  ato   de autoridade,  nos termos da Constituição então em vigor e  da legislação ordinária.

O  legislador constituinte de  1988 evoluiu, atento à influência das Organizações Sindicais, Entidades ou Associações   de  Classe  e  Partidos  Políticos,  na vida nacional,   atribuindo-lhes  legitimidade  para   impetrarem Mandado  de Segurança Coletivo, em defesa dos interesses  de seus  membros  ou associados, condicionando-os,  apenas,  a estarem  legalmente constituídos e em funcionamento há  mais de  um ano, na forma do art. 5º, inciso LXX, alíneas  “a”  e “b”  da Constituição  Federal  de  1988,  com relação   às Associações de Classe.

Mandado  de  Segurança  Coletivo  é a ação impetrada  por  Pessoas Jurídicas de Direito Público  ou  de Direito Privado em nome de seus membros ou associados.

Note-se que “coletivo” não quer dizer total, mas geral.

O   art.  5º,  LXX  “b”  fala  em   Mandado de Segurança  Coletivo,  para  defesa  de  interesses  de  seus membros ou associados, entretanto, nos outros países, o  que se garante é o  direito e não o interesse, uma vez que  quem tem interesse e não direito  é destituído da  correspondente ação que o assegura.

O  Mandado de Segurança Coletivo abrange  uma massificação dos seguintes interesses, tutelando os direitos abaixo relacionados:

a)   Interesses   ou   direitos   individuais homogêneos, que são os decorrentes de origem comum;

b)  Interesses ou direitos coletivos que são aqueles em que o titular é um grupo, categoria ou classe  de pessoas  ligadas  entre si por relação  com  base  jurídica.  Estes são   direitos   transindividuais,   de    natureza indivisível;

c)  Interesses ou direitos difusos são os de natureza   indivisível,  de  que  sejam indetermináveis, ligadas por circunstâncias fáticas.  São direitos meta-individuais.

A   principal diferença entre  direitos coletivos  e  difusos consiste no fato de  que  os  direitos coletivos  são  direitos propriamente   individuais que pertencem a um grande número de pessoas, enquanto que  os direitos difusos  pertencem a número   indeterminado   e indeterminável de pessoas, caracterizando interesse unitário e indivisível.

LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM

O  Mandado  de Segurança Coletivo quanto  às partes,  não  se confunde, de modo algum, com o  Mandado  de Segurança impetrado por várias pessoas, porque o coletivo  é impetrado  pela  Entidade, em nome de  uma  coletividade  de associados,  enquanto  que o impetrado por  várias  pessoas seria,  na verdade, um feixe de problemas  individuais. No coletivo sempre  participa  o  Sindicato   ou Associação responsável no interesse e defesa dos direitos da  categoria representada.

legitimatio ad causam é a capacidade  para entrar  em juízo, consubstanciada na capacidade  jurídica  e afetação  a  um determinado bem da vida a  ser  tutelado na ação.

De  acordo  com  o art.  5º,  inciso LXX  da Constituição Federal, em vigor: “LXX  – o mandado de segurança coletivo  pode ser   impetrado  por  partido político   com representação    no    Congresso    Nacional, organização  sindical, entidade de classe  ou associação,   legalmente  constituída  e   em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados, ou direito de natureza política,  decorrentes das  regras do art. 14 a 17  da  Constituição Federal.”

Assim,  hoje em dia, por força da  nossa  Lei Maior, dúvida não mais existe quanto à legitimação ativa  de entidades associativas  para  pleitearem  a  concessão de segurança  em  favor de seus filiados. A  Associação  pode comparecer  a juízo e postular, em nome próprio, direito  de terceiro, hipótese de substituição processual.  Na  hipótese do  art. 5º, inciso XXI da Constituição Federal  a  entidade representa  seus  associados,  em  seu  nome agindo,  sendo taxativa a exigência de autorização expressa.

Já  no  caso  do inciso LXX  do  art.  5º, a entidade  comparece não em representação, mas em defesa  dos interesses ou direitos de seus filiados, havendo legitimação direta,  não  intermediada para agir,  não  sendo  caso  de substituição  processual, no Mandado de Segurança  Coletivo, já  que  a  entidade  age em nome  próprio,   na  defesa  de direitos  e interesses que lhe são próprios, refletindo sua atuação na esfera de direitos e interesses dos filiados.

Existem  2  (duas) hipóteses  de legitimação ativa quanto à entidade associativa:

O   art.  5º,  inciso  XXI  da   Constituição Federal,  admite  que  a  associação possa  representar  os interesses  dos  seus filiados,  desde  que   expressamente autorizados    por   estes.    Trata-se    de legitimação extraordinária  subordinada. Já no art. 5º, inciso LXX  da nossa  Lei Maior, há legitimação  extraordinária  autônoma, independente  de  autorização. Na  hipótese  da   entidade associativa referir-se a direito individual, o  Mandado  de Segurança será individual.

No caso do art. 5º, inciso XXI, a  associação ou  entidade de classe, deve estar em funcionamento há  pelo menos  um ano,  para evitar que a  associação  seja criada somente  para interpor o Mandado de Segurança Coletivo,  bem como, necessita, esta, de autorização expressa do associado, que  pode ser pedido escrito do interessado, ou  constar  do Estatuto da própria associação.

Logo,  na  hipótese do Mandado  de Segurança Coletivo, prescindir de autorizações específicas para  agir, sendo  única exigência a de que a entidade associativa seja constituída como previsto em lei e funcione há pelo menos um ano, só podendo esta postular, pela via desse writ coletivo, direitos  e interesses dos filiados, cuja  tutela  constitua finalidade da própria pessoa jurídica.

Partido  Político também  tem legitimação ativa   para   interpor  Mandado  de   Segurança   Coletivo, destinando-se  à  defesa da legalidade objetiva,  devendo  a prova da ilegalidade ser pré-constituída.

A  esfera de atuação do partido  político  no Mandado  de Segurança Coletivo, está definida no art. 2º  da Lei  Orgânica dos Partidos Políticos (Leis nºs.  5.682/71  e 6.767/79),  sendo,  em  tudo diga  respeito  ao  regime democrático,  à autenticidade do sistema representativo e à defesa dos direitos humanos fundamentais, constitucionalmente definidos.

Assim,  os  Partidos Políticos agem em  nome próprio,  na defesa de interesses próprios, que se  refletem na  esfera dos interesses e direitos de todos, uma  vez que legitimados pela Constituição Federal.

No  Mandado de Segurança Coletivo, impetrado por partido político, o direito a ser pleiteado deve ser  de natureza política, um direito  político  ou   com este relacionado,   de acordo com a Constituição  Federal, arts. 14, 15, 16 ou direito referente à Partido Político (art. 17 da Constituição Federal).

O  Partido Político somente poderia impetrar Mandado de Segurança em favor de filiados seus e em questões políticas, quando autorizados por Lei ou pelo Estatuto.

O  Partido  Político é  parte  legítima para impetrar Mandado de Segurança, desde que tenha representação no Congresso Nacional.

Partidos Políticos são associações estavelmente organizadas, que desenvolvem   atividades continuadas,  externas  e públicas, dirigidas ao  escopo  de exercer  influência  sobre decisões  políticas.   Seriam  na verdade  associações ou corporações, verdadeiro  agrupamento de pessoas,  isto  é, universitas personarum com  a  mesma ideologia partidária.

O elemento que caracteriza o Partido Político é a disciplina partidária.

ANTONIO  TITO  COSTA sustenta que  o  partido político,  no  direito brasileiro,  é  Pessoa  Jurídica  de Direito Privado, jamais de Direito Público, uma vez que  não tem o partido político o poder de império ou soberania  para realização de seus fins.  Não pode este, por exemplo,  impor tributos, desapropriar, etc.

Na verdade, o partido político é uma entidade sui generis, verdadeiro terceiro gênero.

Para  impetração  de  Mandado  de Segurança Coletivo pelo partido político deve haver direito líquido  e certo e não mero interesse violado ou ameaçado.

O Partido Político tem legitimação ativa para falar  em  nome de todos os seus membros,  podendo  impetrar  segurança coletiva  para  defender  direitos  violados ou ameaçados.

SINDICATOS:   O  art.  8º,  inciso III   da Constituição Federal dispõe que: “Ao  sindicato cabe a defesa dos  direitos  e interesses   coletivos  ou   individuais   da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas.”

A  Jurisprudência dominante já  tem decidido que  a norma constitucional não exige que o Sindicato ou a Entidade de Classe estejam em funcionamento há mais de um ano para terem legitimidade para impetração do Mandado de Segurança Coletivo. A exigência contida no art. 5º, inciso LXX da Constituição Federal  de 1988 é somente para a Associação.

A  ilegitimidade do sindicato  para defender direito individual, bem como sua legitimação extraordinária, que o caracteriza como substituto processual está quase  que pacificado  na  nossa jurisprudência, merecendo  destaque  o seguinte Acórdão:

“1  – A legitimação extraordinária  outorgada pela Constituição ao Sindicato, elege-o  como substituto processual da categoria.

2 – Como tal, só tem legitimação para defesa de  interesse  ou  direito  dos   Associados, quando há conexão com o interesse ou  direito da categoria.

3  –  Ilegitimidade  do  Sindicato  para, em Mandado   de  Segurança  Coletivo, defender direito individual.

4 – Apelo provido. Sentença reforma Dra.Valéria Medeiros de Albuquerque, Juíza da 9ª Vara Federal- RJ da.

Rel. Juíza Eliana Calmon.

À  unanimidade,  dar provimento  ao recurso, para reformar a sentença.

(APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – TRF –  1ª REGIÃO (DF) – DJ DE 16.12.91 – PG. 32.370.

Processo   Civil  –  Mandado   de   Segurança Coletivo    –   Sindicato    – Legitimação Constitucional.)”

Somente  as entidades elencadas no art.  5º, inciso LXX, alíneas “a” e “b” da Constituição Federal  estão legitimadas para  o Mandado de  Segurança  Coletivo,  sendo taxativo  o texto constitucional, não se admitindo  extensão analógica.

O controle da legitimação ativa é importante, devendo o juiz impedir que entidades  intermediadoras  de interesses grupais usem a Justiça para defender, no Mandado de   Segurança  Coletivo,  interesses  estranhos   às   suas finalidades sociais.

CARACTERÍSTICAS DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

No Mandado de Segurança Coletivo o direito  a ser impugnado diz respeito a uma coletividade, ou categoria, representada por Partido Político, Associação, Sindicato  ou Entidade de Classe.

A  Entidade, Partido Político,  Sindicato  ou Associação  não  poderá  ir  à juízo  sem  que  antes  seja convocada Assembléia  Geral, na qual a maioria dos membros esteja de  acordo  com a propositura da ação, devendo-se juntar transcrição da ata em que foi dada a anuência. Na hipótese de não juntada da ata, equivalerá a Mandado de Segurança  simples, sem procuração do impetrante,  outorgado ao advogado, seu patrono.

O Mandado de Segurança Coletivo destina-se tão  somente à proteção do direito líquido e certo, isto é incontestável, de toda uma categoria ou da maioria dos membros dessa categoria, e não apenas a proteção do direito de um ou alguns membros da entidade que propõe a ação.

No  Mandado de Segurança Coletivo exige-se  a prova  pré-constituída das situações e fatos que  embasam  o direito invocado  pelo impetrante.  Quanto às questões  de direito, por mais difíceis e complexas que sejam, podem  ser resolvidas por meio do Mandado de Segurança Coletivo.

São pressupostos básicos para a interposição deste  remédio  heróico: o ato de  autoridade com eficácia transindividual; o ato da autoridade pode ser comissivo  ou omissivo, ou até mesmo normativo, mas de efeito concreto, já que na Constituição Federal de 1988 é admitido o Mandado de Segurança Preventivo, a prova deve ser  pré-constituída,  o que dificulta a sua utilização para a defesa dos  interesses difusos.

Assim como no Mandado de Segurança Individual, no Mandado de Segurança  Coletivo  os  fatos alegados pelo impetrante, especialmente aqueles relativos à prática do ato   coativo, devem estar comprovados documentalmente  e, se os documentos estiverem em  poder  da autoridade coatora  ou  de  qualquer   repartição, serão requisitados, na forma do parágrafo único do art. 6º da  Lei 1.533, de 31 de dezembro de 1951.

No Mandado  de  Segurança Coletivo há a possibilidade  de  litisconsórcio, uma vez que ao lado da organização, determinados interessados podem  aderir  como listisconsortes.

DIFERENÇA ENTRE MANDADO  DE  SEGURANÇA COLETIVO E INDIVIDUAL

A  partir da Constituição Federal de 1988, a lesão praticada contra direito da coletividade, isto é,  de várias pessoas, será objeto de ataque por meio de Mandado de Segurança Coletivo, caso o interessado reúna os requisitos necessários para a impetração. A Constituição Federal atual inovou com a criação do Mandado de Segurança Coletivo.

O  Mandado  de Segurança  Coletivo deve  ser impetrado por pessoas jurídicas em nome de seus  associados. Se a pessoa jurídica:  Síndicato, Entidade de Classe, Associação  legalmente  constituída  ou Partido Político, impetrarem Mandado de Segurança, em causa própria, investindo contra ato ou abuso ilegal que os atinja, não  é caso  de  Mandado  de Segurança Coletivo e sim Mandado de Segurança  individual, como dispunha a Constituição  Federal de 1967.

Mandado de Segurança Coletivo visa assegurar direito coletivo, que é o que pertence a uma coletividade ou categoria,  representada por Partido  Político,  Organização Sindical   ou Entidade de Classe, bem como Associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos  um ano,  na forma da Constituição Federal (art. 5º, LXX, “a”  e “b” da Constituição Federal).

Na opinião da eminente magistrada e professora  LUCIA VALLE DE FIGUEIREDO no seu  “A AUTORIDADE COATORA E O SUJEITO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA”,  pág. 21:

“No Mandado de Segurança Coletivo a diferença fundamental  está no ato coator,  e  não  na autoridade coatora.

O Mandado de Segurança Individual não  aceita ato  normativo, já o coletivo o aceita,  como por exemplo admite-se o Mandado de  Segurança Coletivo contra a aprovação de edital  padrão para  licitação de determinada pessoa jurídica.”

COMPETÊNCIA PARA JULGAR MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

A  competência é definida pela  categoria  da autoridade coatora e pela sua sede funcional.

Nos Mandados de Segurança contra atos de autoridades federais não indicadas em normas especiais, a competência é das Varas de Justiça Federal, nos limites de sua  jurisdição  territorial, com recurso para  o  Tribunal Regional Federal da Região.

Para os Mandados de Segurança contra atos das autoridades estaduais e municipais, o juízo competente  será sempre o da respectiva comarca, circunscrição ou distrito, segundo a organização judiciária de cada Estado, observados os princípios constitucionais e legais pertinentes.

A  Lei Complementar nº 35 de 14 de março  de 1979,  Lei Orgânica da Magistratura Nacional, no seu  artigo 21, inciso VI, reafirmou a competência de todos os tribunais para julgar originariamente os Mandados de Segurança  contra seus  atos, ou  dos respectivos presidentes e  os  de suas Câmaras, Turmas ou Seções.

Para a fixação do juízo competente em Mandado de  Segurança  deve se levar em conta a sede  da  autoridade coatora e sua categoria funcional, reconhecida nas normas de organização  judiciária  pertinentes.  Se a  impetração  for dirigida  a juízo incompetente, ou no decorrer do processo surgir  fato ou situação jurídica que altere  a  competência julgadora, o Magistrado ou Tribunal deverá remeter o processo ao juízo competente.

Para que se desloque a competência face a intervenção da União Federal para a Justiça  Federal é necessário ocorrer o interesse direto ou jurídico do interveniente e não apenas interesse indireto,  fático  ou circunstancial no desfecho da demanda.

A COISA JULGADA NO MANDADO DE  SEGURANÇA COLETIVO

Se  o writ for ajuizado por Sindicato não  só seus associados, mas toda a categoria econômica ou  operária tutelada,  são atingidas pelos efeitos  da  coisa  julgada, tendo  esta  decisão cunho  declaratório amplo,  normativo, beneficiando todos os tutelados do referido sindicato, e não apenas os efetivos associados. Já na hipótese de ter sido o Mandado de Segurança Coletivo ajuizado pelas associações de representatividade  estrita,  só os reais  associados  serão beneficiados.

Entretanto, quando a sentença for desfavorável ao Impetrante-Sindicato, independentemente  da extensão de sua representatividade, poderá ser formulado novo Mandado de Segurança Individual (plúrimo ou não).

É inadmissível que a garantia  constitucional de  interpor Mandado de Segurança (art. 5º, XXXV e LXIX   da Constituição  Federal), seja vedada a alguém, por  força  de uma lide, na qual não lhe foi dada a chance de atuar  direta e  pessoalmente. A  coisa julgada com relação a decisão desfavorável, só ocorrerá para o associado ou  representante se  o indivíduo associado tiver outorgado procuração a entidade para representá-lo, incidindo as regras do  Mandado de Segurança Individual neste caso.

A  jurisprudência  dominante em MANDADO DE SEGURANÇA é no sentido de que a sentença  denegatória que examina o mérito, seja no Mandado de Segurança Individual ou Coletivo, impede o reexame da questão.

O  Professor  CALMON DE PASSOS  só  admite  a renovação  do  pleito em juízo quando a  ação  houver  sido julgada improcedente por deficiência da prova.

Se o impetrante for sindicato, como lhe incumbe a tutela dos direitos de seus  associados  e  da categoria, a  sentença atinge toda esta categoria. A eficácia subjetiva plúrima abrange todos os substituídos.

Quando o impetrante for associação, como esta tutela interesses e direitos de seus associados, a  sentença não pode transcender a esfera dos associados.

Evidente que não faz coisa julgada material a sentença que extingue o processo sem julgamento do mérito.

Quando o juiz  examina o mérito, seja concedendo ou denegando a segurança, esta sentença faz coisa jugada material.

Existe a corrente de que a sentença no Mandado de Segurança Coletivo tem eficácia erga omnis,  como na Ação Popular e Ação Civil Pública, cuja eficácia foi dada por  lei,  art.  16 da Lei nº. 4.717/65 e  art.  16  da  Lei 6.347/85, aplicando-se  analogicamente  tal  situação ao Mandado de Segurança Coletivo.

Com relação a coisa julgada, se a decisão for favorável fará coisa julgada, se a mesma  for  desfavorável poderá ser interposto novo Mandado de Segurança Individual, para evitar lesão individual, nas hipóteses de ter sido mal proposto o Mandado de Segurança Coletivo, ou  então  se  o impetrante  não diligenciou  o suficiente  para  levá-lo à termo.

CONCLUSÕES

No  Mandado de Segurança Coletivo devem ser postulados direitos de uma categoria ou  classe, não de pessoas ou grupos, embora essas estejam filiadas a uma entidade  constituída  para  agregar  pessoas  com  o  mesmo objetivo profissional ou social.

Na verdade, o Mandado de Segurança  Coletivo só  é  cabível para defender o direito líquido e certo da categoria, não de um ou de outros membros da entidade representativa.

A entidade representativa (Sindicato ou Associação) só pode postular direitos e  interesses  dos filiados, cuja tutela constitua a finalidade  ou objetivo  da própria pessoa jurídica.

O  Mandado  de  Segurança  Coletivo   protege direitos coletivos, meta individuais. Não se trata de outra espécie,  mas  sim  uma ampliação do  Mandado  de  Segurança tradicional, aumentando o número de pessoas no pólo ativo.

Para o  Professor CALMON DE PASSOS o Mandado de Segurança Coletivo é o velho Mandado de Segurança ampliado em termos de legitimação para sua propositura, resultando dessa  legitimação nova repercussão sobre a estrutura do procedimento e sobre a divisão do mérito  nela proferido, opinião a qual me filio.

Para  o Professor SERGIO FERRAZ o Mandado  de Segurança  Coletivo seria uma nova categoria de  Mandado  de Segurança com condições próprias da ação, legitimação  ativa e passiva e interesses de agir especiais e peculiares, sendo peculiar também o objeto da ação.

Existe  no  Mandado de Segurança Coletivo a exigência para sua impetração de serem os direitos coletivos ou individuais homogêneos, conexos com os fins da entidade.

A  grande e principal vantagem do Mandado de Segurança Coletivo, na minha opinião,  é  sem  dúvida,  a economia  processual, uma vez que com este remédio  heróico, evita-se   a proliferação de Mandados de Segurança Individuais.

Aplicam-se ao Mandado de Segurança  Coletivo as normas sobre pressupostos, requisitos,  competência  e procedimento  da  Lei  nº. 1.533/51, bem como  o  Código de Processo Civil que a complementa.  Entretanto, entendo que a Lei   nº.  1.533/51 deveria  ser  atualizada  em  face   da Constituição Federal de 1988 e jurisprudência atual.

O  Mandado  de Segurança protege tantos os direitos coletivos, que são direitos propriamente individuais, que pertencem a grande número de pessoas, como os   difusos, que pertencem a número indeterminado e indeterminável  de pessoas, sendo este interesse unitário  e indivisível.

Os direitos difusos devem ser defendidos preferencialmente  pela Ação Civil Pública, que está na Lei nº.  7.347, de 24.07.85 e no art. 81 do Código de Defesa  do Consumidor. Entretanto, a Constituição Federal não proíbe a proteção  dos  direitos  difusos  por  meio  do  Mandado  de Segurança Coletivo.

A principal finalidade do Mandado de Segurança Coletivo é de ordem prática, evitando-se a multiplicidade de Mandados de Segurança Individuais, verificando-se a  legitimidade,  interesse  de   economia, celeridade, bem como a unidade das decisões.

Quanto a concessão da liminar  no Mandado  de Segurança  Coletivo, por ser este mais amplo, a  atenção  do juiz  deve ser redobrada uma vez que exige do mesmo  cautela extrema para evitar prejuízo mais grave que a não  concessão da liminar acarretaria.

No  entanto,  a  concessão  ou  denegação  da liminar  no  Mandado de Segurança Coletivo  não  decorre  da competência   discricionária  do  magistrado,  mas  sim   da ocorrência objetiva de seus pressupostos.

Tudo aconselha ao magistrado a, prudentemente,  perquirir  sobre o fumus  boni  iuris  e  o periculum in mora, bem como a proporcionalidade entre o dano invocado  pelo  impetrante  e o dano  que  poderá  sofrer  o impetrado pela concessão da liminar no Mandado de  Segurança Coletivo.