Mediação e arbitragem Uma lei cidadã

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Bianca Siqueira Gonçalves Elias Rocha Gonçalves Olindo Baião de SouzaCom esse espírito, este trabalho foi edificado com o escopo da expectativa de difundir a prática da mediação e possibilitar que os conflitos sejam resolvidos em tempo e a contento, garantindo, sempre que possível, a preservação da relação social subjacente.

Em consonância com a tendência mundial de legitimação dos diferentes métodos de resolução de conflitos, essa nova lei tem na sua alma a possibilidade de compor eventuais conflitos que surgirão no leito social no exercício de suas funções, por meio do diálogo. Consistindo em uma dinâmica de negociação assistida, na qual o mediador, terceiro imparcial e sem poder decisório, auxilia as pessoas em conflito a estabelecerem ou resgatarem o diálogo, a refletirem sobre seus reais interesses e a identificarem, em coautoria, alternativas de benefício mútuo, que contemplem suas necessidades e possibilidades, sempre com uma visão prospectiva. Tem por princípio fundamental a autonomia da vontade, devendo também observar a confidencialidade, a oralidade e a informalidade.

Tramitava no Congresso Nacional o Projeto de Lei da Mediação e Arbitragem, desde 1998. Felizmente, em 2015, transformou-se em lei. Essa lei tem como objetivo principal preparar o cidadão que deseja praticar, trabalhar ou até mesmo usar os Métodos Extrajudiciais de Resolução de Conflitos, atuando e exercendo satisfatoriamente a atividade de Conciliação, Mediaçãoe Arbitragem nas Câmaras Arbitrais, ou até mesmo possibilitar a esse cidadão abrir ou constituir sua própria entidade de Mediação e/ou Arbitragem, de forma obediente às leis e sem ferir os bons costumes e princípios gerais do Direito. Sendo uma atividade privada e extrajudicial, não se confunde com o exercício de atividade pública (Poder Judiciário).

A nova Lei no 13.140/2015 já está em vigor e visa a promover um meio alternativo de solução de conflitos e, com isso, desafogar o Judiciário. O texto define a mediação como atividade técnica exercida por pessoa imparcial, sem poder de decisão, que auxilia as partes envolvidas a encontrar soluções consensuais. Votada em regime de urgência, a lei estabelece que qualquer conflito pode ser mediado, inclusive na esfera da Administração Pública. Ficam de fora casos que tratarem de filiação, adoção, poder familiar, invalidade de matrimônio, interdição, recuperação judicial ou falência. As partes têm o direito de ser acompanhadas por advogado ou defensor público e poderá atuar como Mediador Extrajudicial qualquer pessoa capaz e que tenha confiança das partes. O prazo máximo da mediação deverá ser de 60 dias. A lei entra em vigor no início do ano de 2016.

De mãos dadas com a mediação, a Arbitragem visa também a promover meio alternativo de solução de conflitos e, com isso, desafogar o Judiciário. A Lei no 9.307/1996, atualizada em 2015 pela (Lei no 13.129), fala que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, inclusive na esfera da Administração Pública, e que as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. O prazo para resolução do seu conflito é de, no máximo, 180 dias. E a sentença de um Árbitro tem a mesma força vinculante de uma sentença do Poder Judiciário. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

Quem pode ser um mediador?

Qualquer cidadão ou cidadã, independentemente do seu grau de escolaridade, pode ser um Árbitro ou Mediador Extrajudicial, de acordo com as Leis nos 9.307/1996 e 13.140/2015, Subseção II, porém é recomendado que tenha graduação ou a esteja cursando, visto que, para exercer a função de Árbitro, Mediador ou Conciliador, é necessário que tenha grande conhecimento em alguma área específica. Para Mediação Judicial, é necessário que tenha pelo menos dois anos de Graduação.

O olhar do novo Código de Processo Civil

Com o advento do novo diploma legal civilista aprovado no ano de 2016, temos diversas vantagens, entre elas, a regularização e o cadastro da Câmara Arbitral e seus profissionais junto ao Poder Público; os Servidores da Justiça Comum deverão indicar às partes do processo em qualquer tempo as Câmaras Arbitrais assim cadastradas; aquecimento do mercado na área de Mediação e Arbitragem; redução de custos dos processos; possível abertura de concurso público na área de Mediação e Conciliação.

Diz o Código de Processo Civil:

Art. 3o. Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

§ 1o. É permitida a arbitragem, na forma da lei.

§ 2o. O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

§ 3o. A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

Novos passos: o que é a Mediação e a Conciliação?

À luz do novo Código de Processo Civil (Lei no 13.105/2015), fica estabelecido, no art. 165, § 2o: O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

Já o § 3o do referido artigo traz que o mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

Pela retina da Lei de Mediação (Lei no 13.140/2015) no art. 1o, parágrafo único, considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. No Capítulo “Da Confidencialidade”, art. 30, parágrafo primeiro, inciso III: “manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador”.

É salutar, para melhor pedagogismo, caminhar nos artigos, tanto do Código de Processo Civil (CPC) quanto na Lei de Mediação, para melhor compreensão, textual e aplicação, dos institutos jurídicos, inclusive no que diz respeito às penalidades em razão do não comparecimento nas audiências de mediação e sobre a confiabilidade da função de mediador.

E a remuneração do mediador e os impedimentos?

Ficou nos braços do art. 169. Ressalvada a hipótese do art. 167, § 6o, o conciliador e o mediador receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça.

Preconiza:

§ 1o. A mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal.

§ 2o. Os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender aos processos em que deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento.

 Com o observar do novo CPC, de acordo com o art. 172, ficam em estágio de quarentena o conciliador e o mediador e impedidos, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes.

Já a Lei de Mediação reflete no art. 6o. O mediador fica impedido, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuou, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes.

Um salto para o futuro

A nova Lei de Mediação e o novo CPC vieram com o ar do futuro fazendo uso das novas tecnologias nas suas decisões oferecendo a modalidade on line. O novo CPC traz na sua memória RAM (é um tipo de memória que permite a leitura e a escrita, utilizada como memória primária), no seu art. 334, § 7o, estabelece que a audiência de Conciliação ou de Mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei e na Lei de Mediação, no art. 46. A mediação poderá ser feita pela internet ou por outro meio de comunicação que permita a transação à distância, desde que as partes estejam de acordo.

Interessante notar que essa nova lei trata da mediação entre particulares e também da composição com a administração pública. Temos de ressaltar que, em países como Estados Unidos da América, Inglaterra e Argentina, a mediação é a via principal de resolução de conflitos. No Brasil, entretanto, ainda existe uma “certa desconfiança” em relação a esse instrumento. Com o marco legal, acentuamos que aumenta a chance de uso mais efetivo da mediação. Principalmente no campo empresarial, a existência de um marco regulatório elevará a possibilidade de se recorrer à mediação, o que é muito mais rápido e salutar para as partes.

Outro ponto positivo da lei a ser observado é que estabelece a obrigatoriedade de que haja uma primeira reunião de mediação, se isso estiver previsto no contrato pelas partes. É claro que ninguém é obrigado a permanecer em mediação, se não há interesse. Diferentemente da arbitragem, que está muito mais próxima do Judiciário – porque a decisão é vinculante e prevê que uma terceira pessoa decide quem tem ou não razão –, na mediação a terceira pessoa não emite decisão. Apenas auxilia as partes a chegar ao consenso, na discussão do problema. Logo, as partes são livres para estabelecer o que vale ou não vale.

Com o frescor de conclusão, apontamos que a Mediação é um método autocompositivo de resolução de conflitos que, por meio do trabalho habilidoso e ético de um terceiro imparcial, chamado de Mediador, facilita o diálogo entre as pessoas em conflito, estimulando-as a encontrarem soluções de benefício e satisfação mútuos, que sejam sustentáveis no tempo.

Sendo o avesso da Conciliação, cujo objetivo é unicamente se alcançar um acordo baseado em argumentos jurídicos, na mediação, pretende-se fortalecer a capacidade negocial dos participantes, para que possam exercitar, em conjunto, seu poder decisório, por meio de um processo de comunicação e negociação assistidas, conduzido pelo mediador. As decisões tomadas em Mediação tendem a ser mais bem informadas e mais adequadas às necessidades e possibilidades genuínas de todos os envolvidos, promovendo a percepção de justiça e a sustentabilidade dos acordos.

Diferentemente do que acontece na Arbitragem – método no qual um terceiro [árbitro] funciona como um juiz privado –, na Mediação são os participantes os decisores, e, para que tomem decisões informadas e sustentáveis, um terceiro [mediador] conduz a comunicação de forma que cada um possa se fazer compreendido e compreender os interesses, as possibilidades e necessidades dos demais.

Nessa mesma avenida, com a Mediação, busca-se construir consenso com o outro participante, e não convencer o terceiro [mediador] de quem estaria com a razão. Assim, torna-se necessário pensar em soluções que o outro também possa aceitar como de ganho mútuo. Logo, os benefícios serão enormes com a imparcialidade, com a confiabilidade, com a visão prospectiva, a legalidade e a rapidez que todos desejam para uma dissolução de um conflito, sem a imposição de uma decisão substitutiva da vontade das partes.

 

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