1. Conceitos e princípios da mediação familiar
De uma forma mais institucional, o Gabinete de Resolução Alternativa de Litígios do Ministério da Justiça de Portugal, define a mediação familiar como:
“um meio de resolução alternativa de litígios emergentes de relações familiares, através do auxilio de um profissional especialmente certificado para a realização de mediação entre as partes – o mediador familiar”.
E de uma maneira mais teórica Veluzzaa (1999, p. 76) define como:
“uma forma consensual de resolução de conflitos, com carácter confidencial e voluntário, que permite aos próprios, encontrar a solução mais adequada aos seus diferendos. O processo de mediação desenrola-se com a intervenção de um profissional – o mediador – imparcial e neutro, que garante um clima de respeito, confiança e cooperação entre as partes, alcançando-se por essa via soluções mais criativas e mais eficazes para os conflitos”.
Para Spengler Morais (2008,p.81) “a mediação familiar, entendida como procedimento alternativo de resolução de conflitos, constitui-se em um fenômeno relativamente novo. Possui aplicação desde o final da década de sessenta e início da década de setenta, recebendo ênfase nos últimos anos, em especial devido ao fato da crise que permeia a esfera do Poder Judiciário a níveis mundiais”.
Segundo o entendimento de Barbosa (1998, p. 53):
“A Mediação Familiar trata-se de um modelo de trabalho interdisciplinar consistente em uma técnica que tem como objetivo formular um modelo teórico com sua própria linguagem e metodologia, em busca da integração do conhecimento. Ademais, enfrenta-se uma profunda lacuna bibliográfica, no direito comparado, no que tange a ciência jurídica, e, em relação ao Brasil, o tema ainda não mereceu uma abordagem capaz de resultar em publicação, para divulgar a moderna tendência do Direito de Família”.
Para João Roberto da Silva (2004, p. 30):
“A mediação é uma técnica não adversarial e resolução de conflitos, em que um terceiro (mediador) neutro e imparcial, auxilia as partes a entenderem seus reais conflitos, buscarem seus verdadeiros interesses, por intermédio de uma negociação cooperativa na procura de melhores e mais criativas soluções. Atinge conflitos quer seja na área cível, trabalhista, imobiliária, bancária, familiar, etc”.
A Mediação Familiar tem como objetivos: preservar os laços relacionais, apoiar o desenvolvimento humano e emancipação para resolução dos conflitos futuros, ajudar os intervenientes no encaminhamento da solução, assim como estimular ao desenvolvimento de uma cultura de serenidade e harmonia entre as partes. As características específicas da Mediação Familiar decorrem do fato de ser este um processo participativo e flexível e que pretende devolver às pessoas o controle sobre o conflito. Realiza-se, fundamentalmente, num campo retórico, tendo o diálogo como instrumento da resolução do conflito e a interlocução de um terceiro na gestão do mesmo.
Ou seja, a mediação familiar se dá quando todas as partes envolvidas escolhem o mecanismo da mediação, para, a partir daí, com o auxílio do mediador, que utiliza de seu discernimento e imparcialidade, para, então, sugira a melhor solução e gere um acordo mutuamente aceitável.
A mediação familiar apresenta diversos princípios que devem ser seguidos para sua licitude.
A voluntariedade destaca que mediação é um procedimento voluntário em todas suas etapas. Os conflitantes só participam se assim desejarem, podendo desistir de suas tratativas a qualquer momento que julgarem conveniente.
Para Moore (1998, p. 31), nesta obra, os litigantes não são obrigados a negociar, mediar ou fazer acordos influenciados por nenhuma parte interna ou externa à disputa.
Para Lília Maia (2003, p. 45):
“a liberdade das partes envolve dois prismas: a liberdade para optar pela mediação como meio de solução de conflitos e a liberdade para decidir e resolver o conflito no processo de mediação”.
Para Miracy Gustin (2005, p. 134):
“O poder de decisão, entretanto, pertence às próprias partes e se dá a partir de convencimento e não de persuasão […]. Vê-se, pois, que a metodologia de mediação, tal como aquela proposta para a constituição de capital social, fundamenta-se em relações democráticas por incorporar todas as “vozes” e, apesar de ter um poder decisório limitado, quando efetivamente aceito pelas partes, pode ter efeitos duradouros, a despeito de se dar em esfera administrativa não-formal. Além de democrático ele é, principalmente, emancipador. Isto porque, numa situação de mediação, os integrantes (individuais ou grupais) devem exercer sua capacidade de autonomia crítica e de interação dialógica para o julgamento da questão”.
O princípio da imparcialidade e neutralidade do mediador está diretamente relacionado ao mesmo. Ele deve ser imparcial em relação às partes e aos interesses da causa em questão, auxiliando o diálogo entre os conflitantes. O mediador é um terceiro independente e imparcial que aproxima e facilita a comunicação das partes, para que estas solucionem suas divergências e construam, por si próprias, em um ambiente colaborativo, seus acordos com base nos seus interesses.
Lília Maia (2003,p.48) afirma:
“porque é função do mediador ajudar as partes a reconheceremos reais conflitos existentes, produzindo as diferenças com o outro e não contra o outro”.
O princípio da consensualidade dá poder de decisão unicamente às partes. O mediador atua apenas como um facilitador do diálogo, mas quem decide a respeito do acordo são as próprias partes envolvidas.
Segundo Calmon (2008, p. 122):
“é o princípio que reconhece que as partes em disputa têm a faculdade, o direito e o poder de definir suas questões, necessidades e soluções e de determinar o resultado do processo da mediação, sendo responsabilidade das partes decidirem mutuamente os termos de qualquer acordo que seja celebrado”.
No princípio da não adversariedade, diferente do que ocorre no processo judicial, as partes não visam ganhar ou perder, mas sim buscar soluções, em conjunto, para as questões envolvidas.
Para Maria de Nazaré Serpa, em sua obra (1999, p. 154), o processo de mediação funciona como redutor de hostilidade enquanto encoraja as partes a cooperarem entre si:
Para o princípio da flexibilidade a mediação deve se ajustar a vontade das partes envolvidas de modo a respeitar os desejos de cada um. Levando várias vezes à soluções inovadoras, se fazendo proveitosas por se adaptar a cada família.
Na obra “Princípios sobre mediação familiar” pode-se conceituar o princípio da informação jurídica e da assessoria técnica:
“o mediador pode dar informações jurídicas, mas não deverá dispensar assessoria jurídica. Ele deverá, nos casos apropriados, informar as partes da possibilidade que elas têm de consultar um advogado ou qualquer outro profissional competente”.
Já o princípio da confidencialidade afirma que todas as informações obtidas durante o procedimento da mediação são confidenciais.
Nesse sentido Calmon (2008, p. 123):
“isso significa que todas as informações obtidas pelo mediador e pelas partes ficarão no âmbito da mediação, salvo se a divulgação for autorizada pelas partes”.
E Lília Teles (2003, p. 52):
“o fundamento desse princípio consiste na possibilidade de proporcionar um laço de confiança e respeito capaz de gerar diálogos francos e sinceros diante do sigilo garantido às partes”.
Pelo princípio da extrajudicialidade, um processo de mediação familiar poderá acontecer antes, durante ou depois de um processo judicial comum, isto porque a medição deverá ser autônoma em relação ao poder judicial.
Para Antônio Farinha (1997, p. 42) só necessitando do poder judicial para a consolidação jurídica dos resultados obtidos por via da homologação judicial dos acordos celebrados pelos interessados.
2.Vantagens e Desvantagens da Mediação Familiar
Pode-se enumerar vários aspectos vantajosos da mediação familiar, que justificam a adoção desse mecanismo, assim como a diminuição considerável dos custos financeiros, evitando os altos honorários advocatícios, que não garantem uma solução satisfatória.
Cita-se também a rapidez na solução dos conflitos, que além de tudo, envolve uma menor burocracia processual em comparação com os procedimentos tradicionais da justiça comum.
Para Miracy Gustin (2005):
“A importância da resolução de problemas e conflitos a partir do mecanismo extrajudicial da mediação é que, além de realçar a autonomia dos participantes, propõe a reconstrução crítica do conflito. E essa reconstrução tem aspectos da maior relevância. Em primeiro lugar, ela é capaz de valorizar os pontos positivos do problema/argumentação de cada envolvido. Além disso, permite a compreensão do “verdadeiro” conflito ou de seu aspecto mais importante. E, finalmente, promove consciência das partes de que o problema tem solução e de que são eles mesmos que deverão superá-lo. Elimina-se, afinal, a conflituosidade através de acordos e não a partir de um esquema autoritário dão tipo “ganha-perde”.
Ainda para Gustin (2005):
“Sabe-se que todo processo pedagógico é sempre edificante, ou seja, ele é sempre transformador, ele ‘edifica’ porque constrói novos parâmetros para a decodificação da situação problemática. Por ser um processo pedagógico, onde se aprende na argumentação-convencimento, ele é essencialmente libertador, pois qualquer processo de aprendizagem emancipa os seres das amarras do desconhecimento e da desinformação. Enfim, por ser um processo pedagógico, a mediação é não só uma abordagem informativa; mas, também, formativa”.
A respeito das vantagens oferecidas pela mediação Gustin continua tratando (2005):
“Essa metodologia de mediação deve ser considerada como emancipadora, pois exige que as partes estejam conscientes do verdadeiro conflito, ajudando a desconstruí-lo e propondo alternativas mais viáveis para a solução. As partes tornam-se, portanto, demandantes/julgadores/intérpretes e não são colocadas apenas como objeto do problema”.
Emocionalmente a mediação familiar apresenta inúmeras vantagens, começando pelo o ambiente onde ela ocorre, podendo ser realizada em um local privado e bem mais acolhedor dos que os tradicionais fóruns e tribunais. Também pelo fato de não haver a submissão característica da justiça comum, e sim o apoio de um mediador cuja a função é ajudar e estabelecer uma comunicação saudável, acordos razoáveis para as duas partes e principalmente preservar a dignidade e a auto-estima da família em processo de transformação.
Para Weber (2008,p.33-34) verifica-se como vantagens da mediação familiar a:
“economia de tempo e dinheiro; confidencialidade e privacidade; autodeterminação; autoriza e compreende os sentimentos e emoções como parte do processo de mediação; oportunidade para preservação de relacionamentos; potencial para soluções criativas; flexibilidade do processo; e, evitar o precedente legal”.
Para José Luis Bolzan de Morais (1999,p.147) os pontos positivos da utilização da mediação é:
“1) a confidência, porque os procedimentos não são públicos; 2) a informalidade, pois ao contrário do processo judicial, a mediação é essencialmente informal; 3) a flexibilidade, visto que as soluções não se encontram predispostas em lei; 4) a economia, já que os custos são reduzidos em comparação se comparados aos custos de se litigar dentro do sistema formal; 5) a justiça nas decisões, pois a resolução do conflito se dá nos contornos que as partes almejam”.
Mesmo com as inúmeras vantagens e benefícios acarretados pelo uso da mediação, podemos elencar algumas desvantagens de seu uso como uma mecanismo alternativo do acesso à justiça.
Nesse sentido o mesmo José Luis Bolzan Moraes (1999,p.108-109) cita essas desvantagens da mediação:
“1) do comum desequilíbrio de poder entre as partes, pois a maioria dos conflitos envolve pessoas com posições econômicas diferentes; 2) do problema da representação, visto que, por vezes, “os advogados ou representantes das pessoas jurídicas, grupos ou organizações então constituídos, firmam o acordo que não são os que melhor atenderiam aos interesse de seus clientes”; 3) do fato de que a justiça deve prevalecer antes que a paz, porque “considerar a equivalência entre um acordo firmado e uma sentença proferida seria reduzir a função social da decisão jurisdicional a mera resolução de conflitos privados, o que privaria os tribunais de emitirem interpretações a cerca de textos legais e a sociedade de ter ao seu alcance autênticos critérios de justiça”.
Pode-se distinguir as principais vantagens da mediação dessa forma:
– Economia: a mediação economiza tempo, dinheiro e o desgaste emocional das partes, em razão da agilidade na solução do conflito. Além disso, evita os custos de um processo judicial;
– Celeridade: por ser a mediação um procedimento simplificado, flexível e informal, em que se privilegia a autonomia da vontade das partes, cabe a estas estimarem o tempo da duração do procedimento e freqüência das sessões/reuniões;
– Especialidade: o procedimento de mediação exige do mediador capacitação técnica e habilidade de negociação, elementos essenciais para a facilitação do diálogo das partes e para a construção das soluções;
– Sigilo e Privacidade das Informações: exceto nos casos exigidos por lei ou prévia autorização das partes, o mediador possui o dever de manter sigilo sobre qualquer fato, documento ou situação ocorrida no procedimento de mediação, não podendo, inclusive, servir como testemunha em posterior arbitragem ou processo judicial;
– Segurança Jurídica: o acordo obtido na mediação, reduzido a termo e assinado por duas testemunhas, constitui-se título executivo extrajudicial, ou seja, se não for cumprido espontaneamente, poderá ser executado judicialmente, e ainda, a critério das partes, ser homologado pela via da arbitragem ou judicial, hipóteses em que se converterão em título executivo judicial.
3.A Mediação Familiar como Mecanismo Alternativo do Acesso à Justiça
Para Eliedite Ávila (2004, p. 72):
“O Serviço de Mediação Familiar (SMF) visa atender, mais especificamente, os conflitos familiares relacionados à separação, ao divórcio, à guarda de filhos, à regulamentação de visitas, pensão alimentícia, dissolução de sociedade de fato, divisão de bens, regulamentação de visitas, guarda e modificação de guarda e investigação de paternidade. Esse serviço também poderá ser aplicado nas Varas da Infância e Juventude nos casos de disputa de guarda entre pais, avós ou responsáveis, familiares de crianças abrigadas e outros”.
Ainda para Eliedite Ávila (2001,p.81) a mediação familiar:
“apresenta como meta a identificação das reais necessidades e interesses dos casais e de seus filhos. Seus objetivos principais são responsabilizar o casal em sua tomada de decisão; diminuir os conflitos advindos de uma separação; manter uma comunicação parental funcional levando em consideração sempre o bem-estar das crianças e a manutenção de vínculos entre pais e filhos e, por fim, oferecer um serviço apropriado à família que vive o divórcio e ajudá-los a organizar-se”.
A respeito disto Sales e Vasconcelos (2005, p. 166) diz que:
“É nas questões de família que a mediação encontra a sua mais adequada aplicação. Há muito, as tensas relações familiares careciam de recursos adequados, para situações de conflitos, distintos da negociação direta, da terapia e da resolução judicial. A mediação vem-se destacando como uma eficiente técnica que valoriza a co-participação e a co-autoria”.
Já para Lília Maia e Mônica Carvalho (2004, p. 168):
“A mediação busca a valorização do ser humano e a igualdade entre as partes. Portanto nos conflitos familiares, que muitas vezes são marcados pela desigualdade entre homens e mulheres, a mediação promove o equilíbrio entre os gêneros, na medida em que ambos possuem as mesmas oportunidades dentro do procedimento”.
Este meio de resolução de conflito tem, acima de tudo, um âmbito humanitário, já que busca afastar as partes envolvidas no conflito, de maiores desgastes emocionais decorrentes de processos judiciais, que na maioria das vezes custam anos de angústia aos litigantes e dificilmente chega a um resultado satisfatório para ambos. Podemos ressaltar os benefícios que a mediação familiar proporciona às Varas de Família, que com o uso da mediação vê um enxugamento nas suas pilhas de processos.
A área de conflitos familiares é com certeza a que mais precisa do advento da mediação, pois trata de conflitos com relações mais duradouras, que podem influenciar a vida de toda a família envolvida.
A respeito disto Danièle Ganancia (2001, p. 7) apud Sales e Vasconcelos (2005, p. 165) aponta que:
“Os conflitos familiares, antes de serem conflitos de direito, são essencialmente afetivos, psicológicos, relacionais, antecedidos de sofrimento”.
4.Etapas do Processo de Mediação Familiar
O processo da mediação familiar segue quatro etapas distintas do seu início ao término. Inicialmente a pré-mediação, em seguida a organização da mesma, após essas duas etapas vêm o enquadramento do conflito pelo mediador e por último a obtenção ou não de um acordo.
A primeira etapa acontece antes mesmo de todo processo, ou seja, quando as partes pensam em usar o mecanismo da mediação para a solução do seu conflito.
Nesse sentido Susana Bandeira (2002, p. 122) afirma:
“De um modo geral, deverá ser observada uma primeira etapa, que dirá respeito à fase de pré-mediação. Essa é a fase em que aqueles interessados em submeter um conflito à mediação procuram um centro ou serviço especializado na mesma, momento em que lhes são transmitidas todas as informações necessárias sobre o procedimento ao qual serão submetidos”.
Assim como para Jorge Portela (2007, p. 225):
“O objetivo portanto dessa primeira etapa é transmitir às partes interessadas as normas de funcionamento e de comportamento que deverão seguir, assim como avaliar se o conflito existente será passível de mediação. Além disso, também a voluntariedade das partes é analisada, para que, da mesma forma, se possa concluir pelo caráter mediável ou não do conflito. Importante nessa primeira fase é o estabelecimento de uma relação de confiança com o mediador, que deverá deixar claro às partes a sua condição de terceiro neutro e imparcial”.
Já a partir daí, na segunda etapa, será apresentado pelas partes ao mediador os fatos referentes ao conflito, consistindo, na prática, essa fase na organização da mediação.
Referente a isso Portela (2007, p. 226) diz:
“consiste na organização da mediação. Trata-se da primeira sessão efetiva de mediação. Portanto, é nesse momento em que os fatos relacionados ao conflito serão apresentados pelas partes, de modo a possibilitar ao mediador a organização do processo de mediação que se começa a desenvolver”.
Também referente à segunda fase Juan Carlos Vezzulla (1998, p. 71):
“Essa segunda etapa é de fundamental importância para todo o desenvolvimento do processo de mediação, tendo em vista que será nela que as partes entenderão o mesmo, sendo indispensável que lhes sejam passados conceitos fundamentais como o do mútuo respeito, o da fala sincera, o da escuta atenciosa e o da igualdade de oportunidades”.
Após essa fase inicial abrangida pela primeira e segunda etapa, dá-se início a terceira etapa, onde entra a figura do mediador com a função de enquadrar o conflito. O mediador é uma terceira pessoa, imparcial perante o conflito. Utiliza-se de técnicas apropriadas para dirigir o processo de mediação, levando o casal a visualizar suas necessidades e consequentemente a resolução do conflito, de forma satisfatória e duradoura. O mediador visa basicamente ao relacionamento interpessoal, deixando as formalidades processuais em segundo plano. Uma das principais características da mediação familiar é que o poder de decisão é sempre deixado sob a responsabilidade dos conflitantes e não do mediador. Este não está ali para decidir, dar opiniões ou ainda forçar um acordo, como normalmente acontece nas conciliações dentro do Judiciário.
Referente à terceira etapa Jorge Portela (2007, p. 226) trata:
“Nessa etapa, será de fundamental importância a atuação do mediador no sentido de excluir as possibilidades únicas de resolução geralmente apresentadas pelas partes, que geralmente importam numa parte vencedora e em outra perdedora, permitindo que sejam criadas opções múltiplas de resolução, de modo que os interesses de ambas sejam preservados”.
O CONIMA – Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitagem traz o seguinte conceito de Mediador:
“O MEDIADOR é um terceiro imparcial que, por meio de uma série de procedimentos próprios, auxilia as partes a identificar os seus conflitos e interesses, e a construir, em conjunto, alternativas de solução visando o consenso e a realização do acordo. O Mediador, no desempenho de suas funções, deve proceder de forma a preservar os princípios éticos”.
Na quarta e última etapa inicia-se quando atinge ou não a um consenso, ou seja, representa a obtenção ou não de um acordo. Ou seja, essa etapa inicia-se após toda a organização do processo, a palavra e ponderações das partes e a apreciação e aconselhamentos do mediador. Inicia-se essa fase após todo o processo de mediação
A respeito dessa última etapa Juan Carlo Vezzulla (1998, p. 80) cita que:
“Resolvendo-se o conflito, ou seja, se o processo de mediação resultar num acordo entre as partes, esse deverá ser redigido, preferencialmente em linguagem simples, observando o exato conteúdo do que foi decidido pelas mesmas, que ao final o assinarão, juntamente com o mediador. Dependendo do caso concreto, esse acordo realizado através do processo de mediação precisará ser submetido à homologação judicial, e, após o mesmo, ganhará o caráter de título executivo”.
E referente essa mesma etapa Antônio Farinha e Conceição Lavadinho (1997, p. 20) também tratam:
“Haverá ainda a hipótese de, mesmo submetendo o conflito ao processo de mediação, as partes não conseguirem chegar a um acordo final sobre a maneira de resolvê-lo. A ausência de acordo não significará obrigatoriamente o insucesso do processo de mediação, pois obter esse acordo não é o objetivo principal dessa forma de gestão e resolução de conflitos”.