20
mar2018

Mediação no momento da virada

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A mediação representa mais do que um simples “método alternativo”. É uma forma de solucionar conflitos que evolui da recíproca contrariedade para uma posição nova, em que os interesses possam ser verdadeiramente contemplados e as relações entre as partes mantidas. Esse espírito presidiu as discussões do VI Fórum Nacional de Mediação e Conciliação (Fonamec), que durante os dias 7 e 8 de março manteve lotado, do início ao fim dos trabalhos, o auditório da Escola de Magistratura do Rio de Janeiro (Emerj).

Instituído em 2014 pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o Fonamec congrega os Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemecs) dos Tribunais de Justiça de todo país. Esta última edição aconteceu em paralelo ao Congresso Internacional Inovação e Mediação, uma realização do Nupemec/ TJRJ, da Emerj e do Instituto Justiça & Cidadania.

Na abertura, o presidente do Fonamec, desembargador Cesar Cury deu as boas vindas aos participantes e contextualizou a edição do Fórum no momento pelo qual passa o sistema de Justiça no país. “É um momento especialmente importante para todos que militam no sistema oficial de Justiça. Estamos nos limiares de uma nova época, que apenas tardiamente chega ao Judiciário. Vivemos um novo paradigma, de relacionamentos mais complexos, que demandam da sociedade civil organizada e dos poderes constituídos respostas mais democráticas, mais participativas e mais efetivas para as demandas da sociedade. O mundo vive um momento de compartilhamento de interesses e ações em benefício mútuo. (…) Não se pode negar o salto civilizatório quando a própria sociedade assume a responsabilidade pela condução, ou pelo menos pela participação na construção do seu próprio destino”, disse.

O anfitrião, diretor da Emerj e presidente do Fórum Permanente de Práticas Restaurativas de Mediação, desembargador Ricardo Cardoso, fez coro: “A mediação e a conciliação são o futuro da Justiça. Em um momento tão conturbado para o Judiciário, politicamente, e também pelo trabalho demasiado, não podemos ver uma solução que não passe pelos caminhos da mediação e da conciliação”. A mesa de abertura contou ainda com a participação do corregedor do TJRJ, desembargador Claudio de Mello Tavares, e do presidente do Tribunal, desembargador Milton Fernandes de Souza.

Entenda as diferenças
Conciliação – A tarefa do conciliador é fazer com que as partes cheguem ao acordo. A conciliação geralmente é usada em conflitos com clara identificação do problema, como cobranças abusivas, desrespeito a direitos trabalhistas individuais ou questões de família. O conciliador pode propor acordos, embora não possa impô-los às partes. Se houver composição amigável, os litigantes podem homologar o acordado no Judiciário, porém isso não é uma regra. Há conciliações totalmente extrajudiciais, como nos casos que tratam dos direitos do consumidor.

Mediação – Assim como na conciliação, a mediação é comandada por uma terceira pessoa, estranha ao litígio e neutra. Normalmente, a demanda precisa ser mediada quando não existe diálogo entre as partes e/ou o motivo não é claro. Um exemplo clássico é a briga de vizinhos que acumula várias questões ao longo dos anos. Não cabe ao mediador propor acordos. As próprias partes é que devem encontra a solução. O mediador se limita a restabelecer o diálogo e garantir a civilidade, seguindo princípios como confidencialidade, decisão informada, imparcialidade, empoderamento e respeito à ordem pública.

Arbitragem – É o método que mais se aproxima do modelo judicial. Os litigantes elegem uma terceira pessoa, o árbitro (ou tribunal arbitral), para julgar sua demanda. Esse árbitro tem poder de decisão e as partes devem obedecer ao que for decidido, não cabendo recurso. A sentença arbitral é equiparada à decisão de um tribunal de primeira instância. Se uma das partes descumprir, cabe execução judicial.

Em comum, são apontadas como vantagens destes métodos: celeridade, confidencialidade, redução de custos e desgaste emocional, diminuição da reincidência e do tempo de trâmite dos litígios.    

Outras técnicas para evitar e resolver conflitos
Compliance – O termo tem origem no verbo em inglês to comply, que significa agir de acordo com uma regra. É o conjunto de disciplinas aplicado nos âmbitos institucional e corporativo, para fazer cumprir normas, políticas e diretrizes estabelecidas pela instituição ou empresa, bem como evitar qualquer inconformidade.

Tribunal multiportas – Conceito desenvolvido por Frank Sander, professor da Harvard Law School, em trabalho intitulado “Varieties of dispute processing” (1976).  A aplicação dos métodos adequados pressupõe a integração de vários modos de processamento de disputas, tanto judiciais quanto extrajudiciais. Assim, ao invés de apenas uma “porta” – o processo judicial – o tribunal multiportas engloba sistema mais amplo, com vários tipos de procedimento concentrados em centros de Justiça, organizados pelo Estado, no qual os litígios são devidamente triados e direcionados à porta adequada.

ODR – Método que utiliza a tecnologia para facilitar a resolução de disputas. É um campo amplo, que inclui disputas de consumidores, conflitos de família e até conflitos interestaduais. Embora a aplicação do ODR não se limite às disputas decorrentes de transações online, parece ser particularmente apropriada para estes negócios, uma vez que as partes frequentemente estão localizadas geograficamente muito longe umas das outras.

Dispute boards – Contratos complexos e de longa duração como projetos de infraestrutura e incorporações imobiliárias são campos férteis para desentendimentos. Por isso, cada vez mais este tipo de contrato prevê os comitês de prevenção de disputas, ou dispute boards. Existem três tipos: Dispute Review Boards (DRBs), modelo dos EUA, com recomendações vinculativas; Dispute Adjudication Boards (DABs), que emite opiniões informais, se solicitado, e decisões vinculativas quando necessário; e Combined Dispute Boards (CDBs), que profere decisões vinculativas somente quando solicitado por ambas as partes.

Ombudsman – Palavra sueca que significa “representante do cidadão”. Nos países escandinavos designa o ouvidor-geral, função pública criada para canalizar reclamações da população. No Brasil o termo chegou pela imprensa, na figura do jornalista designado como representante dos leitores de determinado jornal. O conceito foi ampliado para a resolução de conflitos e hoje é possível encontrar as figuras de ombudsman bancário, escolar, hospitalar e outros, que se dedicam a fazer a mediação entre as instituições e empresas com seus usuários.

Fact Finding – Mecanismo em que as partes contratam um sujeito neutro para levantar os fatos da causa e apresentar a cada um dos litigantes, de maneira reservada e confidencial, todos os fatos e argumentos jurídicos, para que possam avaliem suas chances em um processo judicial ou de arbitragem.

Avaliação de terceiro neutro – Espécie de julgamento simulado, em que se contrata a experiência de um advogado ou parecerista renomado para avaliar todos os pontos, fatos e argumentos da causa e apresentá-los às partes para, também de forma confidencial, discutir as possibilidades de resolução do conflito.

Duas perguntas para:
Ministro Luis Felipe Salomão: “É o ponto de inflexão, temos que racionalizar recursos e a própria vida em sociedade”

Revista Justiça & Cidadania – Temos uma cultura que valoriza muito a solução judicial. O que ainda é necessário para que tenhamos o pleno desenvolvimento das soluções extrajudiciais?
Ministro Luis Felipe Salomão: É um processo feito de marchas e contramarchas, até que se alcance um avanço civilizatório, quando a sociedade se conscientizar que essas formas extrajudiciais são eficientes. Falta uma mudança de mentalidade. Demoramos muito para desenvolver técnicas de solução de conflitos que outros países já vinham praticando há muito tempo. Esse é um momento particularmente importante para a sociedade brasileira. É o momento da virada, no qual essas técnicas vão se difundir, vão ganhar eficácia e vai crescer a mentalidade de que é possível solucionar conflitos não só pela via judicial.

Revista Justiça & Cidadania – No atual momento da nossa democracia, em que se judicializa até briga entre vizinhos, acredita que estejamos prontos para resolver sozinhos nossos conflitos, sem a tutela do Judiciário?
Ministro Luis Felipe Salomão: Sim, bastante, o momento é esse. Há a judicialização da vida, tudo é judicializado, exatamente esse é o ponto de inflexão, em que nós temos que racionalizar recursos e a própria vida em sociedade. Já temos alguns casos de muito sucesso, como são a arbitragem e os Cejuscs, que funcionam no âmbito do próprio Judiciário. Agora é preciso deslanchar e colocar outras técnicas à disposição da sociedade.


Ministro João Otávio de Noronha: 
“Melhor um acordo ruim do que uma boa briga”

Revista Justiça & Cidadania – Como avalia o desenvolvimento da mediação no Brasil?
Ministro João Otávio de Noronha – Não tínhamos no país a tradição dos meios alternativos, como a conciliação, a mediação e a arbitragem. Hoje as coisas começam a mudar, já há um trabalho de conscientização da comunidade jurídica de que nós precisamos de caminhos alternativos ao Judiciário, até como meio de alcançar maior celeridade e efetividade.

Revista Justiça & Cidadania – Qual é a vantagem da decisão consensuada sobre a decisão judicial?
Ministro João Otávio de Noronha – A vantagem é que você resolve o conflito pacificando as partes. O juiz profere a sentença com certo grau de distância. Já a mediação aproxima, faz com que as partes conversem e busquem a auto composição. Você consegue soluções que revoltam menos as partes, ou que dão certo grau de conforto. Daí a valorizarmos aquele antigo provérbio, ‘melhor um acordo ruim do que uma boa briga’, porque no acordo as partes saem conscientes de que elas consentiram e trabalharam para aquele resultado.

 

Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva: “Para conflitos simples a solução deveria ser simples”

Revista Justiça & Cidadania – Por que investir nas soluções consensuais de conflitos?
Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva – Porque, em geral, o Judiciário é a solução mais demorada, mais cara e mais complexa. Para conflitos simples a solução deveria ser simples. Os juizados especiais têm tido um sucesso tão grande que também já esgotaram seu limite operacional. É preciso que haja, cada vez mais, o uso de tecnologias novas, plataformas eletrônicas de mediação e maneiras mais adequadas de lidar com os conflitos de massa.

Revista Justiça & Cidadania – É preciso regular a auto-regulação?
Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva – Na área anticorrupção, por exemplo, tem sido cada vez mais frequente a disciplina do Estado sobre o que deve conter um programa de compliance minimamente robusto e eficiente. Nas estatais também há uma disciplina do que é um programa de compliance. A ideia é fazer com que também nas relações de massa e de consumo os programas de compliance tenham essa dimensão, critérios e padrões que sejam levados em conta para o atingimento de metas de resolução de conflitos.


Professor Clóvis de Barros Filho:
“Se ainda não estivermos prontos, só estaremos quando começarmos a fazer”

Revista Justiça & Cidadania – O país vive um momento de ânimos acirrados. Estamos prontos para resolver sozinhos nossos conflitos, de forma ética, sem a tutela do Estado?
Professor Clóvis de Barros Filho – Se ainda não estivermos prontos, só estaremos quando começarmos a fazer. Toda descentralização decisória tem um efeito pedagógico importante, que é o de formar mais gente capaz de pensar, tomar decisões, avaliar e melhorar a vida de todos. É por isso que acredito demais nessas iniciativas, com todos os percalços que elas possam ter, sobretudo no início da sua implementação.

Revista Justiça & Cidadania – No processo, os parâmetros são a lei e a jurisprudência. Fora do tribunal, o que deve parametrizar as decisões de conflitos, já que temos valores tão diferentes entre nós?
Professor Clóvis de Barros Filho – Como toda iniciativa de bom senso, deve se exigir das partes a possibilidade de entender os argumentos contrários e buscar algum tipo de avaliação contrastiva desses argumentos, para se chegar a uma solução, ainda que em desagrado de uma das partes. É fundamental que essas novas formas de resolução de conflitos possam contar com a legitimidade e a aceitação da sociedade, para que o indivíduo que eventualmente não tiver sua pretensão atendida possa se curvar à decisão tomada e entenda que não tinha mesmo razão.


 Juíza Ana Maria Carrascosa Miguel: 
“Fazemos coisas que a lei não prevê, mas que são conformes à legalidade”

Revista Justiça & Cidadania – O que o seu país tem a ensinar ao Brasil sobre mediação?
Juíza Ana Maria Carrascosa Miguel – O melhor que pode ensinar a Espanha é que a grande revolução na maneira de resolver os conflitos partiu dos juízes. Tradicionalmente, os juízes são muito conservadores, aferrados à lei e pouco capazes de ver além dela, mas os juízes na Espanha, especialmente nas cortes de família, se tornaram conscientes de que seu trabalho não bastava e que precisavam da ajuda de outros. Eles realmente se preocuparam com as pessoas que acorrem aos tribunais e querem dar uma resposta adequada. Para mim, isso é o fundamental.

O enfoque da mediação na Espanha tem muito a ver com o ponto de vista dos juízes, segundo o qual, muitas vezes, a jurisdição não tem uma solução adequada para o conflito e, portanto, precisa buscar solução em outros meios. Não vale dizer que a lei não prevê outros meios, porque somos um poder público. A constituição espanhola diz que todos os poderes públicos têm o dever de remover os obstáculos que impeçam os cidadãos de desfrutar dos direitos fundamentais. Ao lado disso, a Constituição Europeia, o ‘livro verde’, nos diz que o acesso à Justiça é um poder fundamental da cidadania e uma condição de eficácia das leis. Por isso, nós juízes da Espanha exploramos os limites da legalidade. Se não há lei, não fazemos coisas ilegais, mas fazemos coisas que a lei não prevê, mas que entendemos que são conformes à legalidade vigente.

Revista Justiça & Cidadania – Quando há grande assimetria entre as partes de um conflito, as soluções extrajudiciais continuam sendo adequadas?
Juíza Ana Maria Carrascosa Miguel – Curiosamente, em todos os trabalhos do Conselho da UE, uma das grandes preocupações é justamente proteger o lado mais fraco nas disputas. A maior parte dos trabalhos que leio diz que há duas pré-condições para que os meios extrajudiciais sejam admitidos sem prejuízos para a parte mais fraca. Em primeiro lugar, garantindo que essa parte esteja perfeitamente informada sobre quais são as consequências de ir a um sistema alternativo, sobre a viabilidade de ver atendidas as suas necessidades, bem como ser assessorada juridicamente sobre os efeitos que terá um eventual acordo. Finalmente, que em todo momento se salvaguarde o direito que as partes têm de buscar a jurisdição se o sistema alternativo não as satisfizer. Curiosamente, alguns trabalhos que tenho lido sobre a América Latina veem a mediação como uma possibilidade de atender melhor os interesses das partes mais fracas. Também penso assim. Desde que se tenha em conta essas garantias, a parte mais fraca vai poder encontrar nos meios alternativos uma maior possibilidade de ser escutada.

Assista ao vídeo do evento: bit.ly/2H6EI2b

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