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Meios alternativos para o ressarcimento de danos frente à Responsabilidade civil do Estado

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Está assente no ordenamento jurídico que aquele que causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo.

Cuida-se de emanação direta do clássico preceito honestae vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente, não lesar a outrem, dar a cada um o que é seu). Esse preceito configura o cerne do direito e da ética, que, como ciências culturais, fundamentam a retidão de conduta como modelo de comportamento a seguir devendo estar presente no cotidiano de todos, pessoas físicas e jurídicas, bem como estar no âmago das instituições.

Os preceitos éticos assim se confundem com os preceitos jurídicos e são transcendentes a estes, pois, como já concebido por Jeremias Benthan “non omnis quod licet, honestum est” (nem tudo que é lícito, é honesto).

A noção de responsabilidade civil vincula-se à obrigação de ressarcir danos, consubstanciando obrigação de ordem patrimonial, uma vez que a obrigação de ter de responder com o flagelo corporal ou até mesmo o sacrifício da vida, contida na prática do “olho por olho, dente por dente” há muito está afastada do Estado de Direito.

O Estado de direito é aquele em que o primado da lei –comando normativo de observância geral e obrigatória – deve ser obedecido em sua inteireza, tanto que a Constituição Federal de 1988 dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II), configurando-se esta determinação no que se consagrou chamar de princípio da legalidade.

No entanto, para a adequada compreensão desse princípio, que é basilar do Estado, necessário se faz esclarecer que aquele que promulgou a lei, no caso o Estado, por meio de seu poder legislativo, ou mesmo por meio de atos administrativos de conteúdo normativo editados pela administração pública – o poder executivo e, também, os demais poderes, quando praticam atos de natureza material administrativa – também se submeta ao comando da lei por ele próprio editada. Esta angulação de interpretação é sintetizada no aforismo “pati legis quam fecisti” (suporta a lei que fizeste), segundo o qual o Estado deve, também, cumprir, obedecer à lei que ele próprio criou.

Esta introdução é feita para rememorar a obrigação de reparação do Estado quando provoca dano a terceiros, contrapondo-se à teoria da divinização do poder, que vingou por longo período na história da humanidade e que justificava a total irresponsabilidade do governante pelos atos por ele cometidos, sob o fundamento de que sendo ele o governante, a personificação de Deus na Terra, não poderia errar e, sendo assim, não poderia ser responsabilizado por seus atos (the king can not do wrong – o rei não comete erro).

Essa teoria da divinização do poder cedeu lugar à teoria da responsabilização civil do Estado.

Aquela noção da intangibilidade do poder, impeditiva de se responsabilizar o Estado por seus atos, acha-se mesmo arraigada no inconsciente coletivo dos países, como o Brasil, porquanto, grande parte das vezes, o cidadão comum, leigo em direito, chega a pensar que o Estado, por gerir a coisa pública não tem como ser responsabilizado pelos atos praticados por seus agentes. Trata-se do equívoco de entender-se coisa pública como coisa de ninguém.

No entanto, esse sentimento popular não se distancia muito da evolução histórica da responsabilização civil do Estado, pois, para se chegar ao disposto no artigo 37, §6º, da Constituição Federal, quando estatui: “art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) §6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”, longo caminho doutrinário e jurisprudencial foi percorrido.

O direito administrativo é ramo do direito público e sua autonomia científica somente foi assim reconhecida a partir de 1873, visto que, até então, embora a disciplina fizesse parte do curso de direito da Sorbonne, sob a regência do Barão de Gerando, seu estudo limitava-se ao escorço e estudo das leis que disciplinavam as atividades da administração pública. Desse entendimento também comungavam os professores da Academia de Direito de São Paulo, do Largo de São Francisco, do porte do Conselheiro Ribas (1819-1890).

Entretanto, a disciplina assim lecionada não lhe conferia autonomia científica, dotada de princípios, institutos e método próprio de interpretação. A autonomia científica do direito administrativo só veio à luz, em 1873, com a decisão do Conselheiro Davi, que decidiu, no Tribunal de Conflitos, ser da competência do Conselho de Estado Francês1 o julgamento da ação de reparação de danos promovida por Agnes Blanco que foi atropelada por um vagonete da Companhia Nacional de Tabacos de Bordéus, ajuizada originariamente perante o Judiciário Comum Francês2.

Assim, a autonomia científica do direito administrativo surge a partir de uma decisão envolvendo caso de responsabilidade civil do Estado.

Por esta histórica decisão, constata-se que a interpretação do direito administrativo distingue-se da do direito civil. Neste vigora o princípio da igualdade das partes, sob o prisma jurídico. No direito administrativo, ao se proceder à exegese dos atos administrativos e mesmo sobre a conduta da administração pública, deve-se considerar o pressuposto da desigualdade jurídica desta administração que tem, em relação ao particular, nítida preponderância. Esta distinção no método de interpretação pode ser facilmente constatada nos exemplos da compra e venda de um imóvel e no da desapropriação de um bem imóvel. Na compra e venda, o negócio jurídico só se aperfeiçoa se as partes estiverem de acordo, ou seja, se há animus de venda e animus de compra e, na desapropriação, não se indaga ao expropriado se ele concorda com o despojamento de seu bem. Simplesmente, nesse caso, há o animus, o querer da administração pública. Este querer resulta da natureza discricionária do ato administrativo, não se olvidando, porém, que mesmo a discricionariedade acha-se balizada pela finalidade e pela moralidade administrativa.

Para se comprovar a responsabilidade civil, na seara do direito civil, é necessário demonstrar que a conduta causadora do dano é decorrente do elemento subjetivo da culpa do agente causador do dano, para que se estabeleça liame de responsabilização. A culpa, em sentido jurídico, consiste na motivação psíquico-psicológica da ação (ou omissão) causadora do dano. Significa o querer produzir o dano (vontade consciente) ou que a produção do dano seja decorrente de conduta desidiosa, imprudente, imperita ou negligente, ou seja, que a lesão tenha sido conseqüente à imprevidência do agente, em condições de previsibilidade (culpa lato sensu).

No tocante ao dano causado pelo Estado, por ato praticado por seu agente, não há necessidade de se demonstrar o vínculo subjetivo de sua conduta. Basta, para configurar a obrigatoriedade do ressarcimento, como conseqüência da responsabilidade civil do Estado, que o dano tenha ocorrido. É isto que se denomina responsabilidade objetiva.  Ou seja, houve dano em decorrência de ação (ou omissão) do agente do Estado? Se houve, objetivamente há configuração de responsabilidade civil do Estado.

No entanto, atente-se que a adoção singela de constatação objetiva da lesão ou do dano, pura e simplesmente, pode conduzir a situações de flagrante injustiça para com o Estado e, em última análise, para com o povo que, afinal, é quem irá ressarcir os prejuízos.

É o caso de se figurar a hipótese de o dano ou a lesão ter sido causada ou provocada pela própria vítima. É cabível a reparação, se foi a vítima quem se auto-lesionou ou provocou o dano em seu bem jurídico?

Obviamente, não será cabível. E em que hipóteses haverá o cabimento?

Nas hipóteses em que a vítima não tenha concorrido para a eclosão do evento e que este não seja resultado de caso fortuito e força maior, pois, então, há causa de exclusão da responsabilidade civil do Estado.

Há teorias originadas da responsabilidade objetiva, que procuram fundamentar a obrigação de reparação de danos causados pelo Estado. Uma delas, a do risco administrativo, estabelece que a obrigação existe se o serviço público a que se obrigou a prestar o Estado, em condições adequadas, não foi prestado. Nesta hipótese, há necessidade de se provar que o serviço foi adequadamente prestado. O princípio do ônus da prova, ou seja, a obrigação de demonstrar o alegado que, de regra, compete a quem alega, em sede de prestação de serviço público, que, agora acha-se abrangido pelo Código de Defesa do Consumidor, transfere ao Estado o dever de demonstrar que o serviço foi adequadamente prestado, ocorrendo assim a chamada inversão do ônus da prova.

E há outra teoria que se baseia no risco integral, ou seja, é do Estado toda a responsabilidade causada por seu agente. No entanto, essa teoria é extremada e pode levar a situações de injustiça, pois pode ocorrer a hipótese em que o dano seja causado por culpa exclusiva da vítima.

No dever de reparar os danos incluem-se parcelas referentes ao principal, que são os danos; aos lucros cessantes, que são aqueles que o lesionado se viu impedido a auferir em razão da lesão sofrida, bem como atualização monetária, juros, custas e honorários advocatícios.

A instrumentalização do direito à reparação dos danos há de ser feita por meio de ações judiciais, na esteira da dicção do artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que dispõe:

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XXXV – A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”

Essas ações podem, dependendo das hipóteses de configuração, ser aquelas deduzidas sob rito ordinário (procedimento comum ou procedimento sumário) ou de rito especial, como mandado de segurança, em trato de lesão ou dano individual, e em trato de lesão a interesse difuso ou coletivo, em ação civil pública, ação popular, mandado de segurança coletivo e mandado de injunção.

Esta é a via tradicional para que se obtenha o resultado desejado: a reparação dos danos. Mas, indaga-se, haverá outra alternativa para que se possa conseguir a reparação sem que se tenha de se sujeitar à longa demora na obtenção da prestação jurisdicional, efetiva e integral, visto que a plena satisfação do direito de quem se viu lesionado pelo Estado, na atualidade, ultrapassa, em previsão mais que otimista, uma década? A resposta há de ser afirmativa, no sentido de se adotar as vias alternativas de resolução de conflitos: conciliação, transação e arbitragem.

Necessária se faz a adequação mental para uma nova realidade cultural, a de utilizar-se a conciliação como instrumento eficaz para se obter a transação e, assim, alcançar a pacificação social. E esta postura conciliatória deve ser incentivada por todos, operadores do direito e sociedade em geral.

Na realidade, há neste campo da resolução de conflitos decorrentes de responsabilidade civil do Estado resistência cultural quanto à forma extrajudicial de sua resolução porque é comum, a nosso ver equivocado, o entendimento de que não há cabimento para a transação.

A Lei Paulista nº 10.177, de 30/12/1998, ao regular o procedimento administrativo no âmbito da administração pública estadual, dispôs, em seu artigo 65, que:

“Art. 65 – Aquele que pretender, da Fazenda Pública, ressarcimento por danos causados por agente público, agindo nessa qualidade, poderá requerê-lo administrativamente […]”

Essa lei deve ser saudada e festejada pois vem possibilitar a mais rápida e célere resolução do conflito de interesse. E  seu artigo 66 dispõe que a indenização, se acolhida esta via administrativa, a ser paga será singela, alcançando somente o valor do principal, sem os juros legais, as atualizações e os honorários advocatícios, bem de ver que o pagamento dessa indenização há de ser feito em tempo razoável, sob pena de caracterizar-se o enriquecimento ilícito do Estado.

Por razoabilidade deve-se entender a adequação entre meios e fins, no sentido de que deve haver um equilíbrio temporal que não ultrapasse o “logos del razonable” a que aludia Recaséns Siches (in Recaséns Siches, Luis. “Tratado general de Filosofía del Derecho”, 1ª edição, Editorial Porrua S.A., México, 1959, página 428; “Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa y Lógica ‘razonable’”, Publicaciones de Diánoia, Fondo de Cultura Económica, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1971, página 499.)

De lege ferenda, ou seja, como proposição a ser considerada pelo legislador em todos os níveis, deve-se incentivar a utilização dos meios alternativos de resolução de conflitos de interesses, mediante os institutos da conciliação e da transação e, até mesmo, pela utilização da arbitragem3.

A nosso ver, é cabível o recurso aos meios alternativos e, ao assim afirmar, fundamentamo-nos no princípio do paralelismo de formas em relação ao instituto da licitação que, inegavelmente, é instrumento de moralidade administrativa no atinente às contratações efetuadas pelo Estado, as quais, obviamente, implicam despesas públicas. Se, no referente à licitação, a própria lei prevê hipóteses de dispensa da licitação, exigindo-se apenas a fundamentação da dispensa, além das hipóteses legais de inexigibilidade da licitação (art. 17, incisos I e II; art. 24, incisos I a XXIV; e art. 25 da lei nº 8.666/93), por que não se permitir que o agente público a quem esteja afeta a competência para atuar na área de litígios decorrentes de reparações de danos possa celebrar acordos? A lei que assim vier de ser promulgada há de estabelecer as hipóteses e os limites.

Este, em linhas gerais, um relance de um tema que há de merecer, por certo, reflexões mais detidas.

Notas_____________________________________

1 Na história constitucional brasileira assinala-se que, antes da proclamação da República, adotava o Brasil o sistema administrativo francês. Desse modo, ao lado do poder judiciário havia um contencioso administrativo, com competência para o processamento e julgamento de causas envolvendo o Estado. A Constituição de 1967, em seu art. 111, dispôs quanto à implantação de um contencioso administrativo restrito aos conflitos de natureza previdenciária, mediante lei complementar. Este contencioso administrativo, contudo, não foi objeto de lei complementar. O tema quanto à pertinência e, mesmo necessidade, de se adotar tal contencioso no Brasil tem sido objeto de reflexões daqueles que se preocupam com o congestionamento descomunal do poder judiciário, tratando-se de tema instigante ao debate.

2 “A responsabilidade que incumbe ao Estado pelos prejuízos causados aos particulares por ato das pessoas que ele emprega no serviço público não pode ser regida por princípios firmados pelo Código Civil, ao regular as relações de particular a particular; tal responsabilidade não é geral, nem absoluta, tem regras especiais que variam conforme as necessidades do serviço e a imposição de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados.” (cf. menciona José Cretella Junior, em Direito Administrativo Comparado, 4ª ed., Ed. Forense, pág. 58).

3 Atualmente, a utilização de meios alternativos para a resolução de conflitos tem sido enfatizada pelo Conselho Nacional de Justiça e, também, pela Ministra Ellen Gracie, presidente do Supremo Tribunal Federal, bem como pela Secretaria da Reforma Judiciária, como uma das soluções para o problema da “inflação” judiciária.