10
set2017

Nada será como antes no Direito do Trabalho

  • Da Redação, por Rafael Rodrigues
  • Edição 205
  • 135
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No dia 13 de novembro, entrará em vigor a nova legislação trabalhista, instituída pela Lei no 13.467/17. Será a maior alteração já feita na Consolidação das Leis do Trabalho desde sua criação, em 1943. As 209 mudanças e suas diferentes interpretações trazem incerteza aos operadores do direito. Há os que acreditam que a reforma vai esvaziar a Justiça do Trabalho, dentre os quais alguns chegam a propor uma “jurisprudência de guer­ri­lha” para reduzir ­seu alcance. Outros pensam que a prevalência do nego­ciado sobre o legislado, espinha dorsal da reforma, vai colidir com o princípio da legalidade e abalar a própria estrutura do Estado. Os mais otimistas, con­­­tudo, defendem que as mudanças chegam em boa hora para superar um sistema ultrapassado de re­la­ções trabalhistas, aumentar a produtividade das empresas e valorizar os trabalhadores. Todos concordam, de uma forma ou de outra, que a Jus­tiça do Trabalho nunca mais será a mesma.

A Revista Justiça & Cidadania foi a Minas Gerais para acompanhar, nos dias 3 e 4 de agosto, o curso “Reforma trabalhista: impactos nas relações de tra­bal­ho”. Promovido pelo pe­lo Espaço Intelectual, pelo Sindicato das Empresas de Transporte de Belo Horizonte (Setra-BH), e pela Escola Judicial do Tribu­nal Regional do Trabalho da 3a Região (TRT 3), o evento permitiu a troca de impressões entre ad­­­vogados, procuradores e magistrados que se preparam para lidar com as mudanças. O alcance da reforma trabalhista prova­vel­mente só estará consolidado dentro de al­guns meses ou anos, quando os tribunais superiores tiverem produzido  toda a jurisprudência necessária à sua interpretação. A maioria dos participantes do Seminário concorda, no entanto, que é preciso desde já construir uma melhor compreensão das novas regras para que o caminho seja menos penoso.

A iniciativa contou com a presença de grandes nomes da Justiça brasileira, entre eles, os ministros do Supremo Tribunal Federal, Ricardo Lewandowski e Luís Roberto Barroso, e do Tribunal Superior do Trabalho, Vantuil Abdala, Walmir Oliveira da Costa e Aloysio Corrêa da Veiga.

Elo perdido – As diferenças de interpretação das novas regras ficaram evidentes desde os primeiros debates. Ainda na mesa de abertura, o presidente do TRT-3a Região, desembargador Júlio Bernardo do Carmo, lançou críticas à atuação do Tribunal Superior do Trabalho. Para ele, a “jurisprudência criativa” do TST teria “alargado o espectro protetor do Direito do Trabalho à revelia do devido processo legislativo constitucional”, tornando a reforma imperativa: “A CLT não está afinada aos novos tempos, de alta tecnologia, nem das novas condições competitivas e agressivas do mercado de consumo. Os tribunais do país, ratificando em nome da uniformização da jurisprudência nacional o ativismo judicial irrefletido e perdulário idealizado pela corte ápice trabalhista, passaram a adotar a ideia fixa de que o trabalhador é um eterno hipossuficiente que precisa da permanente proteção do Estado”.

Na avaliação de Julio Bernardo a reforma é positiva tanto por eliminar a possibilidade do julgador valer-se de fontes supletivas para interpretar o caso concreto, o que acabava criando um outro direito não previsto em lei, quanto porque, em sua visão, o trabalhador antes da Reforma tinha muita “liberdade” para postular a ação. Para o desem­bargador, que fez a abertura do curso oficial­mente para mais de 500 pessoas, dentre elas mais de 100 magistrados, o saldo é positivo com destaque para um dos pontos mais controversos da reforma, o que se refere à prevalência do negociado sobre o legislado. Na visão do magistrado a tese da hipossuficiência não se aplica a todos. “Nós temos os chamados altos empregados, que têm curso superior e plena consciência das condições de trabalho. Esses estão habilitados, por meio de instrumento de negociação coletiva, a negociar com o patronato condições até contra legem.

Posições tresloucadas – O ex-presidente do TST ministro Vantuil Abdala rebateu a fala do desembargador Julio Bernardo no primeiro painel. “As palavras do Dr. Júlio Bernardo me autorizam a dizer algo que não fazia parte das minhas anotações. O Direito do Trabalho é o mais social dos direitos, é tutelar, protege o hipossuficiente, pretende superar sua inferioridade econômica pela superioridade jurídica. O que é ainda mais verdadeiro pelo papel importantíssimo de enfrentar um capitalismo sel­va­gem, de trabalho degradante e exploração do trabalho infantil. Não se diminui a importância do Direito do Trabalho no Brasil”, pontuou. O ma­­­­gistrado, con­tudo, concordou que deve haver equi­líbrio nas de­cisões trabalhistas: “Embora faça justiça social no caso concreto, [a Justiça do Trabalho] não faz distribuição de renda”.

Sobre o tema de seu painel, “A prevalência do Negociado sobre o Legislado”, o ministro acredita que agora, naturalmente, a Justiça do Trabalho terá alguma limitação para decretar a nulidade de cláusula de acordo coletivo, porque a lei estabeleceu clara­mente o que pode e o que não pode ser objeto de acordo coletivo. “A Justiça do Trabalho deve respeitar as normas que regem essa matéria quando houver clareza de situação. O que não vai impedir, porque os fatos da vida são muito mais ricos do que aquelas situações que o legislador imagina, que tenhamos circunstâncias que não se enquadrem naquelas hipóteses. Essas é que caberão à Justiça resolver, mas, de um modo geral, será grandemente diminuída a discussão sobre a validade do acordo coletivo, já que a própria lei estabelece o que não pode. Vai diminuir muito o número de ações na Justiça do Trabalho”, afirmou o magistrado.

Para evitar a insegurança jurídica, Abdala de­fen­deu prudência na aplicação das novas regras. “Felizmente, creio que a grande maioria do Poder Judiciário do Trabalho está convencida de que deve haver comedimento na aplicação”, ponderou o experiente ministro, já aposentado.

Reforma sindical – Na palestra seguinte o pro­fessor da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB), Dr. Victor Russomano Júnior, criti­cou a interpretação da legislação segundo crité­rios ideológicos. Para ele, quando a juris­pru­dência é ori­en­tada por outros elementos que não os técnicos, ela resulta na multiplicação de processos. O ciclo vi­ci­­oso de litigância se perpetua quando a Justiça do Trabalho reage ao grande número de processos com a su­pres­são de atos e oportunidades de atuação das partes, que reagem com novos recursos.

Convidado a falar sobre “As mudanças no direito sindical”, ele defendeu que a reforma trabalhista seja sucedida por uma reforma da organização sin­dical: “Um sindicato representativo, legítimo e com conhecimento dos fatos para realizar o ins­tru­mento coletivo, que será interpretado, ana­li­sado e julgado na sua validade ou eficácia, ou até mes­­­mo consti­tucio­nalidade, por um magistrado com conhecimento das circunstâncias fáticas e que atuará pelo critério dos princípios que são man­tidos pelo Direito do Trabalho, não ideológicos, sequer doutrinários em sentido extremado, mas com equilíbrio, razoabilidade e bom senso. Se as­sim for feito, a reforma trabalhista significará um instrumento de produtividade, mérito e valorização dos trabalhadores”.

Arbitragem trabalhista – O novo art. 507-A prevê a possibilidade de arbitragem nos contratos de trabalho cuja remuneração seja duas vezes maior que o teto do regime geral da Previdência Social (atualmente de R$ 5.351,00) desde que por iniciativa ou anuência expressa do trabalhador. Para o juiz Fábio Rodrigues Gomes (41a VT-RJ), que apresentou a palestra “A arbitragem como solução de conflitos tra­­bal­histas”, a mudança vai ajudar a quebrar o para­digma de que trabalhador é sempre hipos­suficiente. A arbitragem, utilizada de forma complementar e não excludente da jurisdição pública, poderia ajudar a melhorar a qualidade das decisões. Nesta visão, o Judiciário manteria o pa­pel de “retaguarda insti­tucional” dos direitos dos tra­balhadores, com a últim­a palavra para corrigir quaisquer desvios da justiça arbitral.

Para o magistrado “a Justiça do Trabalho é sempre a última fronteira. Ainda que haja meios alternativos, as questões podem e devem vir ao Judiciário quando houver fraude, vício de consentimento ou qualquer ilicitude na sua confecção. O que vai acontecer é a diminuição da aventura, daquele que vai à Justiça pedindo às vezes o que não tem direito, ou indo tentar a sorte”.

Dano extrapatrimonial – O gerente jurídico da Federação das Indústrias do Rio de Janeiro (Firjan), Dr. Victor Tainah Dietzold, e o desembargador do TRT-3 Sebastião Geraldo de Oliveira dividiram o painel “A tarifação de danos extrapatrimoniais e a segurança jurídica”. O primeiro explicou que o dano extrapatrimonial, trazido da doutrina à legislação pela reforma, engloba o já conhecido dano moral e o con­ceito mais recente do dano existencial, que diz respeito à frustração do projeto de vida da pessoa. “O exemplo prático que a gente vê no dia a dia são as jornadas extenuantes, sem folgas, que acabam desequilibrando a vida pessoal do trabalhador em relação a sua vida profissional”, exemplificou o advogado.

A reforma fixou regras específicas para regu­la­­­­mentar (art. 223-A) e quantificar o dano extra­patrimonial (art. 223-G). O maior foco das críticas seria a utilização do salário nominal do trabalhador como base de cálculo dos danos, com tetos de três, cinco, 20 e 50 salários conforme a gravidade. “Embora seja total defensor da reforma, me parece que há uma contradição à luz da Constituição”, comentou Dietzold, referindo-se à violação da isonomia.

Dano em ricochete – Ao complementar o debate, o desembargador Sebastião Oliveira disse que, inicialmente, hesitou em aceitar a terminologia do dano extrapatrimonial. Para ele, embora a mesma não esteja incorreta em termos doutrinários, entraria em choque com a tradição do Direito expressa em artigos da Constituição, no Código Civil, no Código de Processo Civil, no Código de Defesa do Consumidor e na Lei no 9.029/95. “Parece que foi criada uma categoria diferente, mas não foi. É o mesmo dano moral. A categoria extrapatrimonial é um pouco mais abrangente. Agora teremos o dano moral stricto sensu e o dano moral lato sensu que as demais leis tratam a respeito”.

O desembargador alertou que dispositivo que trata do dano extrapatrimonial afirma que os titulares exclusivos são as pessoas físicas que foram vítimas, seja do assédio moral, do dano moral ou do acidente de trabalho. “A intenção do legislador foi dizer que não cabe dano em ricochete, mas julgamos isso com frequência. Julguei o caso de um tratorista no norte de Minas que sofreu um acidente e ficou paraplégico. Posteriormente veio a esposa, dizendo que também foi atingida indiretamente, pois o marido passou a exigir cuidados especiais. Pelo dispositivo, não se aplica a terceiros. Então, fica a dúvida – porque esse dano existe no mundo real –: ele será indenizável apenas na Justiça comum ou ficará irreparado?”, questionou Oliveira.

Tratamento discriminatório – O desembargador acredita que, na Medida Provisória prometida pelo Governo Temer para corrigir distorções na reforma, deverá ser alterado o parâmetro para cálculo do dano extrapatrimonial. “Vamos considerar que su­biam no elevador de obra um estagiário, o encar­re­gado, o engenheiro e um gerente. Houve a queda desse elevador e todos se feriram. Pela tabela, se fosse consi­derada uma ofensa grave, o estagiário receberia R$ 18 mil, o encarregado R$ 60 mil, o engenheiro R$ 200 mil e o gerente R$ 400 mil. É um tratamento diferenciado discriminatório, uma violação muito clara da Constituição. A condição social do lesado não pode servir como critério para que receba indenização maior ou menor”, disse o desembargador, que propõe a fixação de valor igual para todos, observado o teto dos benefícios da Previdência.

Ele completou sua palestra afirmando que, por ser magistrado e não legislador, pretende “aplicar a lei em seus limites e com a devida interpretação, sem preconceitos, como alguns que estão rejeitando de antemão ou aplaudindo entusiasticamente. A minha aplicação será de jurista. Vou analisar a lei com o cuidado de interpretá-la juridicamente”.

“Puxadinhos” na CLT – O juiz do TRT da 9a Região (Paraná) Marlos Melek integrou a equipe reunida pelo Palácio do Planalto para dar redação final ao texto da reforma. Durante sua participação no Seminário, ele fez uma defesa enfática das alterações na legislação. “É uma das legislações mais modernas do país e do mundo para regulamentar as relações de capital e trabalho. A CLT é da década de 1940, do tempo que tinha a profissão de acendedor de lampião de rua (…). Vão dizer que 90% foi alterado, mas cadê a interpretação sistêmica? Foram alterando aos poucos, fazendo puxadinhos”, questionou na abertura do painel “O direito protetor em xeque”.

Ao comentar a prevalência do negociado sobre o legislado, o magistrado defendeu que os trabal­hadores sabem melhor do que legisladores e juízes o que é melhor para eles: “Dizem que os sindicatos são fracos e não prestam. Como assim? Segundo o Departamento de Economia da USP, no ano passado, ano de crise, 52% das convenções foram fechadas com reajuste acima da inflação (…). Vamos parar com os mitos e com a cortina de fumaça. Todos os direitos constitucionais estão regulamentados e protegidos no art. 611-B, que são infensos à negociação coletiva” disse Melek, que acrescentou: “Essa lei quebra para­digmas, muda culturas, fratura o sistema”.    

De volta ao elevador – O juiz justificou a uti­li­­za­ção do salário contratual como parâmetro para pagamento de indenizações por danos extrapa­trimoniais porque, segundo a doutrina, deve se ob­servar simultaneamente a capacidade econômica de quem paga e de quem recebe. “Mate­maticamente é isso. Se cai um elevador com pessoas que têm salários diferentes, que é o exemplo colocado, como será o dano material de cada um? Como é que vai ser a pensão vitalícia paga às famílias por danos materiais, vai ser igual ou diferente?”, questionou o magistrado.

Melek defendeu a reforma mesmo em um dos seus pontos mais polêmicos, que autoriza o trabalho de gestantes e lactantes em ambientes insalubres. “O que acontece da porta da rua para fora, tirando a filosofia e os direitos de nova geração? Acontece que não se contratam mais mulheres. Esse artigo que permite à mulher trabalhar em ambiente insalubridade, de acordo com atestado de médico da confiança dela, surgiu das trabalhadoras médicas da Associação Médica Brasileira”, disse o magistrado. “É para proteger o mercado de trabalho da mulher”, justificou.

Sobre a rejeição da sociedade ao texto da re­forma Melek afirmou: “As pessoas não leem. São 209 pontos alterados. É importante que as pessoas leiam, conheçam, debatam. Para isso, a lei vai ficar adormecida por 120 dias. Na medida do possível, estamos percorrendo o Brasil para explicar às pessoas os argumentos que levaram à criação de cada artigo da nova lei. Aí as pessoas vão chegar à conclusão se foi o melhor caminho ou não. Espero que esta seja apenas a primeira de tantas reformas que o Brasil precisa para voltar a crescer.”

Outra visão sobre autonomia – O procurador Rodrigo de Lacerda Carelli, que atua na Procuradoria do Trabalho no Rio de Janeiro, dividiu o painel com o juiz Marlos Melek. Em outro pólo de argumentação, no entanto, formulou duras críticas à reforma que, em sua visão, coloca em xeque os direitos do trabalhador. “O rei do jogo de xadrez do Trabalho é o princípio da proteção, sem ele não existe Direito do Trabalho. A Declaração da Filadélfia, de 1944, que marca a constituição da OIT tem como primeiro princípio que o trabalho não é uma mercadoria. Não nega que os atores negociam algo que se chama força de trabalho. O que a OIT diz é que essa ‘mercadoria’ não pode ser regulada pelo direito das coisas, pelo direito comum. Porque essa ‘mercadoria’ no fim é um ser humano. Ela pode até não ser tratada como, mas é um ser humano. Não existe força de trabalho, o que existe é uma pessoa que trabalha”, defendeu o representante do MPT.

Para Carelli, o Direito do Trabalho se encarrega de dar autonomia a quem não tem condições de exercê-la, como parte do complexo sistema que regula a concorrência do trabalho entre os países, entre as empresas e entre os próprios trabalhadores. “Para evitar a morte e dissipação do exército indus­trial se colocam limites, para garantir ao mesmo tempo uma concorrência em níveis leais e a pos­sibilidade de manutenção da dignidade da pessoa humana que trabalha. O Direito do Trabalho existe para que nós não nos matemos uns aos outros”, explicou.

O procurador rebateu os argumentos – em sua visão “puramente ideológicos”, “pós-verdades” – de que a proteção gera desemprego. Apresentou pesquisa realizada de 1970 a 2010, que compara 40 itens em seis países de diferentes correntes de Direito do Trabalho. Os resultados desmentiram a suposta relação direta entre proteção ao trabalho e aumento do desemprego. Demonstraram, inclusive, que a redução da jornada e a proteção sindical geram resultados positivos no nível de emprego. “Qualquer um com noção de lógica consegue entender que se as pessoas trabalharem 36 horas, vão gerar mais emprego do que se fossem 44 horas. Porque se existe uma demanda de trabalho, quanto menor for a jornada, mais trabalhadores va­mos precisar”, procurou demonstrar o procurador.  “Precisamos, todos os operadores do Trabalho, re­cons­truir esse edifício bombardeado. Temos que fazer reforço estrutural no Direito do Trabalho ou ele despenca”, finalizou.

Debate açodado – “Gostaria de manifestar minha autonomia da vontade com toda liberdade contratual se eu estivesse na pele do Neymar, com remuneração de R$ 170 milhões”, disse na abertura do painel “O contrato de trabalho intermitente” o ministro do TST Aloysio Corrêa da Veiga, que arrancou risos da plateia. Em sua avaliação, faltou debate público no processo de tramitação da reforma trabalhista. O magistrado questionou a posição de alguns palestrantes que o antecederam. “Onde está o excesso do princípio pro­­tetor utilizado como ideologia? Onde está um liberalismo maior utilizado como ideologia? O Brasil realmente está parado porque as empresas não se animam por falta de segurança jurídica a investir? Não é bem assim. Não é só no Direito do Trabalho que temos relações jurídicas conflitantes”, contextualizou o magistrado, que apontou como outro exemplo de entrave para a economia nacional uma carga tributária “altamente descompensada”. 

O ministro reconheceu que as relações de tra­balho precisam se aperfeiçoar, mas criticou a pre­va­lência do acordado sobre o legislado. Ele pediu moderação: “Modus in rebus. A negociação valerá sobre a lei quando não contrariá-la. (…) Se alguém disser que não aplica a lei e ainda a contraria porque está negociando, acabou o Estado de Direito”.     

Trabalho intermitente – Após estes comentários gerais sobre a reforma, o ministro falou sobre a questão do trabalho intermitente, presente nos artigos 443, 452-A e 611-A da Lei nº 13.467/17. Ele opinou que nas determinadas atividades sazonais, embora a con­tinuidade da relação de emprego seja extremamente onerosa para o empregador, não se pode transferir o risco econômico para o trabalhador. Concordou que o trabalho intermitente precisa de fato ser regulamentado, mas criticou as comparações invocadas com as legis­lações da Itália e de Portugal.

Explicou que na regulamentação feita por esses países há várias diferenças em relação à nova legislação brasileira. A principal delas é que os instrumentos da­queles países garantem remuneração ao trabalhador, de pelo menos 20% do salário, nos períodos em que aguarda convocação. Já o art. 452-A da reforma tra­balhista diz que “não há remuneração no período de inatividade”. Veiga fez ainda a ressalva de que esse tipo de contrato não pode ser estendido a atividades que não tenham como característica a sazonalidade ou a intermitência. “Caso contrário é precarização do trabalho, é criação de subemprego”, disse o ministro no encerramento do primeiro dia de debates.

Do sublime ao ridículo – A retomada dos tra­bal­hos no segundo dia foi com a palestra “O futuro da Justiça do Trabalho. O que melhora e o que piora no ambiente pós-reforma”, proferida pelo ministro do STF Luís Roberto Barroso. Ele apontou a superação da “judicialização da vida em todos os domínios, inclusive no Direito do Trabalho” como um dos principais desafios brasileiros. Desde as grandes questões éticas até as disputas entre vizinhos, a vida no Brasil teria sido judicializada “do sublime ao ridículo”. Para o ministro, a reforma poderá vir ser uma ferramenta para corrigir a judicialização despropositada da vida trabalhista. Ele citou esta­tís­ticas segundo as quais, apenas em 2015, teriam sido ajuizadas quatro milhões de novas ações trabalhistas no Brasil. “É preciso refletir sobre as razões pelas quais nós temos uma judicialização nessa extensão (…). É possível que uma grande quantidade de empregadores simplesmente não cumpra a legis­lação, dando azo a este tipo de litigiosidade, mas é provável também que existam outras causas”, avaliou o ministro.

A lógica adotada pela reforma, segundo Barroso, é a de que o excesso de proteção desprotege. “Fora de dúvida e todos estamos de acordo, o trabalho precisa ser valorizado e o trabalhador precisa ser protegido em certa medida por ser o pólo mais frágil da relação empregatícia. Porém, há um ponto ótimo de proteção. Entre a desproteção e a superproteção há uma área que é o ponto de equilíbrio que nós precisamos encontrar. Porque se esta dose não for ministrada adequadamente, você termina pela su­perproteção pro­duzindo impacto negativo sobre o emprego e gerando informalidade. Portanto, o que todos nós estamos debatendo é o limite legítimo e desejável de proteção do trabalhador, inclusive retirando incentivos a um excesso de litigiosidade. Há uma crença, que precisa ser avaliada, de que a litigiosidade é sinal de que as pessoas estão exercendo seus direitos. A litigiosidade é muitas vezes sinal de que as pessoas não estão tendo seus direitos respeitados. Embora o acesso à Justiça seja muito importante, acima de um certo volume a Justiça não consegue atender a tempo e a hora todas as demandas. Acaba sendo uma prestação juris­dicional entregue em cinco anos, oito anos, dez anos, o que acaba sendo uma negação de justiça. Portanto, nós temos que encontrar o ponto ótimo na proteção do trabalhador e o ponto ótimo na judicialização, porque além de um determinado ponto ela passa a ser contraproducente. Nosso papel é identificar qual seja esse ponto de equilíbrio. Quando o empregado tiver razão, dar ao empregado razão e, quando a empresa tiver razão, dar razão à empresa. A lógica de que o empregado tem sempre razão estimula o comportamento incorreto e o excesso de litigiosidade. (…) Talvez o que mais aflige é ter um sistema que estimula as pessoas a serem ‘espertas’. Estamos precisando dos bons, não dos espertos”, concluiu Barroso. 

Sucessão e responsabilidade – Para o ministro Walmir Oliveira da Costa, membro da Comissão de Jurisprudência do TST, a Justiça do Trabalho, em relação à reforma, está frente ao dilema da esfinge: “Decifra-me ou te devoro”. Ele explica que em torno de 70 verbetes de direito material terão que ser revistos pela Comissão, e que a primeira questão a ser analis­a­da será a do direito intertemporal. “Como vamos a­plicar? Ex tunc ou ex nunc? Será a primeira grande dificuldade”, comentou o ministro, acrescentando que no caso da terceirização de atividades, os advogados já pedem que o TST aplique, para os processos em curso, a nova legislação.

Embora tenha manifestado críticas pontuais, Costa disse considerar positivos os pontos centrais da reforma, dentre os quais destacou o assunto de sua palestra: “Grupo econômico, sucessão e responsabili­dade por créditos trabalhistas”. Para ele, as mudanças nesse tema vão dotar o cenário de maior segurança jurídica. Citou, como exemplo, a alteração do conceito de grupo econômico feita no art. 2º da CLT, que substituiu a expressão ‘empresa’ por ‘pessoa jurídica’. “O empregado podia cobrar de qualquer empresa do grupo, ainda que não fosse sua real empresa, porque, na aparência, o empregador era o grupo econômico (…). O terceiro, ainda que integrasse o grupo econômico, podia ser surpreendido com a penhora de seus bens por uma decisão judicial em processo no qual não teve a oportunidade de se defender”, explicou o ministro. Três requisitos objetivos vão passar a ser observados para a configuração do grupo econômico: demonstração do interesse integrado; eletiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas integrantes.

Modernidade líquida – Os juízes do TRT-1, Ricardo Georges Affonso Miguel e Roberta Ferme Sivolella dividiram o painel “Novos perfis das relações de trabalho: modelos modernos de contratação de trabalhadores”. Começaram pela análise das principais justificativas da reforma: o excesso de protecionismo da legislação trabalhista, a insegurança jurídica de um sistema pautado na jurisprudência, e a inadequação da legislação às novas formas de trabalho. Para a juíza Roberta Sivolella, o viés preponderantemente eco­nô­mico da reforma pode desequilibrar a inter­dependência entre o Direito do Trabalho e a economia. Ricardo Miguel, contudo, considera que, de fato, a Justiça do Trabalho talvez tenha “extrapolado em algumas concessões”. O magistrado se queixou tam­bém da falta de debate em torno da reforma, considerando que foi desperdi­çada a oportunidade para a criação de um código do Direito do Trabalho.

Sivolella, que atua como juíza auxiliar da Vice-Presidência do TST, também falou sobre a inter­pretação da nova legislação: “Em alguns pontos vejo modernidade, mas o que vai dizer se teremos retrocesso ou não é a forma que vamos interpretar. Não tem como deixar de fazer uma interpretação sistemática e conforme a Constituição. A reforma traz vários dispositivos novos, mas não revoga dispositivos de importância nodal e que trazem regras gerais, que são dispositivos principiológicos. Podemos mencionar o art. 2o, que trata da impossibilidade de transferência do risco do empreendimento para o trabalhador, e o art. 468, que trata de impossibilidade de revisão lesiva. Se nós fizermos uma interpretação dos dispositivos vigentes com base nesses princípios que norteiam o Processo do Trabalho, teremos na prática uma modernização sem perda de direitos. Mas se não fizermos uma interpretação dessa forma, realmente há retrocesso.”

Sobre as novas formas de trabalho, a magistrada disse que a reforma traz avanços ao criar dispositivos para regulamentar modalidades de contratação que já eram reconhecidas pela jurisprudência. “Não é mais necessário, para aferir se há vínculo de emprego, verificar se a pessoa era vista no ambiente de trabalho. A informação se tornou irrelevante, na medida em que o próprio local de trabalho também se transformou em algo mais fluído”, explicou a juíza. O juiz Ricardo Miguel exemplificou com o caso do teletrabalho, que já faria parte do cotidiano de mais de 15 milhões de trabalhadores brasileiros, sendo utilizado por 68% das empresas privadas. A reforma inseriu este regime de contratação dentre as hipóteses excludentes do regime de jornada, previstas no art. 62 da CLT.  “Não tem motivo para questionar o teletrabalho. Na verdade, é uma regulamentação. Se corretamente interpretado, teremos desenvolvimento”, concordou.

Nova ampulheta    A idealizadora e coor­de­na­­­dora acadêmica do Seminário, professora Carolina Tupinambá, sócia do Espaço Intelectual, dividiu com a desembargadora Taísa Marisa Macena de Lima (TRT 3) o painel “Jornada: controle, limites. Novos critérios de repouso e tempo à disposição”. Primeira a falar, a professora disse acreditar que a reforma vai consolidar uma visão das relações de trabalho mais aberta do que aquela até então expressa na CLT, apesar das críticas pontuais: “A reforma trabalhista confere ares mais flexíveis à CLT, notadamente no que se refere à duração do trabalho, aspecto primordial das relações entre empregados e empregadores.”

Pontuou que, tradicionalmente, o tempo ad­mi­tido como jornada de trabalho era o que o em­pregado ficava à disposição do empregador. Contudo, em um mundo de relações trabalhistas tão dinâmicas, a CLT voltou-se a flexibilizar a ficção da disponibilidade, trazendo uma série de exceções de intervalos de tempo em que o empregado pode estar no trabalho e, mesmo assim, não estar cumprindo sua jornada, de acordo com os incisos do artigo 4o, parágrafo 2o, da CLT.

A alteração legislativa também inovou ao acrescentar no rol dos trabalhadores que não têm suas jornadas computadas o teletrabalhador, mesmo que sua jornada seja rigorosamente fiscalizada, segundo a professora Tupinambá.

“Os acordos de compensação ganharam destaque nas versões tácita ou expressa individual e coletiva. Enquanto o acordo individual tácito poderá regular horas a serem compensadas até mensalmente, o escrito pode expandir esse prazo por seis meses, regular sobre os intervalos para amamentação da mulher e instituir o regime de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso. Já a convenção e o acordo coletivo poderão tratar de compensações anuais e até sobre redução de intervalo intrajornada para, no mínimo, trinta minutos para jornadas superiores a seis horas”, disse a professora e advogada especialista em Direito do Trabalho.

Nem evolução, nem apocalipse – “A construção da CLT se deu sob o signo da igualdade e da soli­dariedade, partindo da premissa de que estávamos frente a su­jeitos jurídicos desiguais e era preciso proteger predo­minantemente um deles para restabelecer a igualdade. Hoje, já não estamos mais diante de um trabalhador que não tem consciência de seus direitos. (…) Estou diante de um ser humano, não só trabalhador, que agora tem acesso à in­for­mação como não tinha antes. Então, esse protecionismo pode ser exagerado, temos que encontrar um ponto de equilíbrio”, avaliou a desembargadora Taísa Marisa Macena de Lima, que deu continuidade ao painel sobre os novos limites da jornada.

Ela ressaltou que apesar da mudança no perfil do empregado, que “não é mais o trabalhador da CLT”, continuam a existir várias situações em que as pessoas, físicas ou jurídicas, se encontram em posição de vulnerabilidade. Para ela, embora a reforma quebre paradigmas, ainda é cedo para avaliar se houve avanço ou retrocesso. “Vejo pessoas decantarem a reforma como se fosse um grande passo na evolução da sociedade brasileira, das relações humanas e das tensões entre capital e trabalho. Também ouvi aqui mes­mo nesse auditório explanações que mostram a reforma como o apocalipse. Não acredito nem em uma coisa, nem em outra”, pontuou a desembargadora.

Respeito à Constituição – Quanto às alegações de inconstitucionalidade, ela disse ter preocupação com o artigo que regulamenta a jornada de 12X36. “Se é segurança que queremos, precisamos primei­ramente refletir sobre a constitucionalidade de uma jornada de 12X36, prevista em acordo firmado dire­tamente entre empregado e empregador, quando o texto constitucional prevê a necessidade de acordo ou convenção coletiva”, disse a desembargadora.

“A constitucionalidade não é uma questão de conveniência, é uma questão de Estado Democrático de Direito. Nenhuma reforma trabalhista que vise modernizar o Direito do Trabalho, adaptá-lo às novas formas de trabalhar, novas necessidades do mercado, necessidade de criação de postos de trabalho e de incrementar o crescimento econômico pode passar por cima da Constituição”, finalizou.

Questionada sobre a expectativa da reforma desa­fogar a Justiça do Trabalho, a desem­bar­ga­dora concluiu: “A existência de pontos de constitucionalidade discu­tível abre ensejo a novos tipos de demanda. Vamos deixar de ter certos tipos de demanda e passaremos a ter outros. Não tenho como prever o impacto numérico, mas haverá novos tipos de demandas. Quando, por exemplo, uma empresa implantar um turno de 12×36 por acordo individual, haverá sempre um advogado para dizer que é inconstitucional. A questão vai subir aos tribunais superiores. É uma troca, uma acomodação. Não sei se numericamente vai fazer muita diferença”.

Terceirização e “pejotização” – Para agregar uma visão econômica ao debate, o professor do Depar­tamento de Economia da PUC-Rio José Már­cio Ca­margo, foi convidado a apresentar o painel “Trabalho terceirizado: precarização ou alternativa econômica viável?”. Em sua fala o economista fez uma defesa da reforma trabalhista no âmbito do conjunto de reformas que considera fundamentais para o Brasil, incluindo as mudanças na grade do ensino médio, o teto dos gastos públicos e a reforma previdenciária. Para José Márcio, as novas formas de contratação também vão beneficiar trabalhadores que hoje estão na informalidade e grupos que demandam jornadas menores, como jovens que trabalham e estudam e mulheres com filhos pequenos.

Outro aspecto apontado como positivo pelo pro­­fessor é a possibilidade de negociação salarial a qualquer momento do contrato, sem o dogma da irredutibilidade de salário: “No Brasil, a rotatividade é grande demais. Você demite e contrata porque é a única forma de ajustar o salário. Esse ponto é importante porque vai diminuir a rotatividade. Quando a sua empresa estiver mal, ao invés de mandar o empregado embora, você vai poder conversar com ele e propor a redução do salário. Hoje não, você tem que mandar embora e contratar outro no lugar”.

Camargo defendeu ainda a “pejotização”. “Não vejo nenhuma razão para não poder contratar [como pessoa jurídica]. Prefiro ser pessoa jurídica para escolher quanto vou poupar ou guardar para minha aposentadoria”, disse. Em relação à terceirização, ele disse considerar impossível diferenciar atividade-meio de atividade-fim. “A globalização é um processo de terceirização internacional, que fez despencar os preços dos bens comerciáveis que você pode produzir para vender em qualquer lugar do mundo. Uma geladeira hoje custa 1/5 do que custava há 50 anos. Esse processo só existe graças à terceirização e nós ficamos fora dele por causa da nossa legislação. Significa que enquanto a Ásia em 40 anos reduziu sua pobreza em mais de um bilhão de pessoas, nós ficamos para trás porque tentamos proteger nossos trabalhadores proibindo a terceirização”, disparou no encerramento de sua participação.

Zeitgeist e lex mercatoria – Instado a falar so­bre “o embate entre legislado e convencionado”, o ministro do STF Ricardo Lewandowski foi além e situou a reforma trabalhista no processo histórico de constituição de direitos. Começou pela análise do zeitgeist, ou espírito do tempo no qual a reforma acontece. A visão pós-moderna teria colocado em xeque os dogmas da ciência, substituindo-os por uma visão efêmera e fragmentada da realidade, fundada em opiniões ou preconceitos. Nesse contexto, insere-se ainda a pós-verdade, que substitui fatos por factóides. “Perdemos o contato com a realidade fenomenológica por conta do volume enorme de informações que se repetem, viralizam e são tomadas como verdades factuais”, problematizou o ministro do STF.

Lewandowski observou que o próprio Estado-Nação teria sido abalado pela pós-modernidade em um de seus atributos essenciais, que é a soberania, na medida em decisões econômicas fundamentais (o quê, quanto, para quem, por quem e onde produzir) já não pertencem mais ao Estado e nem mesmo ao mer­­cado nacional. Estariam agora submetidas à lógica da globalização, que possui, dentre outros as­pectos nefastos, a transferência de indústrias que em­pregam mão-de-obra intensiva para os países sub­­desenvolvidos, justamente porque nesses as regras são mais permissivas e a fiscalização é menos eficiente. Em consequência da descentralização da produção de bens e serviços, ressurge a lex mer­catoria, direito praticado por comerciantes desde a Antiguidade, baseado no predomínio da vontade das partes e na prevalência do acordado sobre as leis. Um “velho novo direito”, caracterizado pela solução de dissídios mediante a arbitragem e a mediação, que agora aporta no Direito do Trabalho brasileiro.

“Este instituto interfere em pelo menos dois séculos de lutas em torno dos direitos sociais, a partir das quais o Estado passou a ter papel ativo na defesa dos hipossuficientes. Foi quando surgiram (…) direitos inalienáveis, estabelecidos não a partir de uma lógica econômica de mercado, mas para equilibrar as relações assimétricas entre o capital e o trabalho”, voltou a problematizar o magistrado. Lewandowski acrescentou: “Essa lógica pode vir a ser subvertida com a reforma trabalhista, dependendo do modo como será aplicada a prevalência do acordado sobre o legislado”.

Proibição do retrocesso – O ministro avaliou que o “acordado sobre o legislado” pode vir a colidir fron­talmente com o princípio basilar da legalidade: “Como compatibilizar a prevalência do acordado sobre o legislado com a garantia das garantias que é a inafastabilidade da jurisdição? Quando houver ofensa de uma norma de ordem pública como a segurança do trabalho, como procederá o Judiciário?” Ele mencionou a proibição do retrocesso de direitos presente no art. 30 da Declaração Universal dos Direitos Humanos e também implícita no art. 7o, caput, da Constituição. “O professor [José Gomes] Canotilho, grande cons­ti­tu­cionalista, diz sobre o princípio da proibição do retrocesso, que quando se tratam de direitos já positivados na legis­lação, estes direitos não podem ser suprimidos sem medidas compensatórias, sob pena de ofensa aos princípios da confiança e da segurança jurídica do cidadão”, comentou o magistrado. Ele questio­nou ainda a introdução da prevalência do acorda­do simul­ta­nea­mente ao “enfraquecimento dos sindicatos” com o fim da contribuição sindical obrigatória.

“Digo com toda honestidade que há pontos em que há avanços, outros despertam dúvidas. (…) A mudança legislativa deve ser vista como tentativa de superar entraves na relação entre capital e trabalho que engessam a economia brasileira. Mas é preciso fazer a exegese à luz de toda a evolução histórica que trouxe à lume os direitos econômicos, sociais e culturais hoje inscritos em documentos, constituições e leis de todo o mundo civilizado”, disse o ministro em suas considerações finais.

Sobre o curso, pioneiro na discussão da temática no Brasil, Lewandowski elogia: “Esse evento é muito importante porque congrega os principais atores que atuam na reforma trabalhista ou nas suas consequências – juízes, empresários, juristas, ad­vo­gados e outros – em um debate científico, sem restrições, com espírito universitário, contribuindo para elucidar alguns pontos controvertidos. A reforma é muito recente e nós temos ainda muito o que meditar sobre ela. O mundo muda, a lei tem que mudar também. Não podemos ficar petrificados com uma legislação que data dos anos de 1940. Claro que há que se fazer adaptações, mas não em prejuízo dos direitos fundamentais do trabalhador.”

Balanço final – Após dois dias e intensos debates, o curso, que pretende-se tenha nos próximos meses mais uma edição voltada para a temática Processo do Trabalho Pós-Reforma Trabalhista, foi encerrado com resultados impressionantes, como a adesão em massa dos desembargadores do Trabalho de Minas Gerais e o expressivo número de inscritos e de participantes em lista de espera, 1260 pessoas.

O desembargador Luiz Ronan, 2o Vice-Presidente do TRT-3, ouvidor e diretor da Escola Judicial do TRT3 e a juíza Maria Raquel Valentim, coordenadora da Escola, auxiliaram a professora Ca­rolina Tupinambá e o Setra-BH na organização do evento e se demonstraram satisfeitos e orgulhosos com os resultados alcançados: “A Escola estabeleceu as horas para efeito de certificação e também deu apoio, porque é uma questão de interesse da magistratura. Principalmente nesse caso, em que o juiz vai ser convocado a aplicar uma lei nova, é importante que tenha uma fun­damentação maior para os caminhos que ele vai seguir. Esse evento saiu na frente dos demais. [O cur­so] foi formatado com muita agilidade e se adianta em relação a questões que são muito complexas e controvertidas. O fato de ter saído com muita rapidez, e também diante das dúvidas e da perplexidade dos operadores do Direito, favoreceu essa procura tão grande”, afirmou Ronan.

“A Escola abraçou a ideia, até imaginando que pode­ria fazer contrapontos, trazer opiniões diver­gentes, porque é um tema que suscita muito debate. E coneguiu. Trouxemos todo tipo de pensamento, foi uma miríade de temas e de opiniões. Tivemos uma lista de espera com mais de 200 servidores não contemplados, porque não havia espaço físico para comportar todo mundo”, afirmou a juíza Maria Raquel. “Encerro o dia de hoje satisfeita, feliz e aliviada. Havia opiniões muito divergentes se a Escola deveria fazer parcerias assim, mas se provou um sucesso. No ano passado, a gente trabalhou da forma mais tímida, com poucas vagas. Dessa vez, a Escola assumiu a certificação, a Dra. Carolina Tupinambá e o Dr. Gustavo Versiani, gerente jurídico do grupo Treviso, aceitaram nossas ponderações, nos­sos pontos de vista divergentes. Foi o que tornou o debate tão rico.”

Representando os diversos apoiadores, a Souza Cruz, como patrocinadora Platinum, representada por sua diretora jurídica Carla Simas, concluiu: “Ficamos positivamente sur­preendidos pela quantidade de inscritos e da ex­tra­polação até da capacidade do evento. Isso demonstra que toda a comunidade jurídica está muito interessada na discussão do tema, e comprova a relevância do debate”.

O presidente do Setra-BH, Joel Jorge Guedes Paschoalin, anfitrião do curso, arrematou: “Sabemos que a reforma, como posta, não encontra uma unidade entre nós, mas ima­ginamos que ao menos em um ponto todos con­cordemos: alguma coisa precisa ser feita para que tenhamos índices satisfatórios de desenvolvimento”.

 

Juiz do Trabalho Marlos Melek, da 9a Região
Procurador do Trabalho Rodrigo Carellti
Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, do TST
Ministro Luis Roberto Barroso, do STF
Ministro Walmir Oliveira da Costa, do TST
Juíza do Trabalho Roberta Sivolella, auxiliar da vice-presidência do TST
Desembargadora Taisa Marisa Macena de Lima, do TRT-3
Professora Carolina Tupinambá, coordenadora acadêmica do curso

Mesa de encerramento do evento

 

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