24
jan2018

Nova lei da imigração no Brasil – O trabalhador estrangeiro diante do paradigma constitucional-fraternal

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Introdução
Brasil conta com uma base constitucional que lhe dá clareza sobre a linha geral das políticas públicas e da legislação em relação aos imigrantes. A constituição de 1988 propõe, de fato, a construção de uma sociedade fraterna (Preâmbulo). O conceito de fraternidade aponta à relação de reciprocidade que vincula os seres humanos entre si implode todo tipo de nacionalismo, fechamento de fronteiras e xenofobia, fatores que tem levado a uma crescente desglobalização, que em 2016 teve dois marcos históricos: o Brexit e a eleição de Donald Trump nos EUA.

Neste sentido, a nova Lei de Migrações no Brasil, a Lei no 13.445/2017, melhora a situação do estrangeiro, garantindo a ele mais direitos no sentido qualitativo e quantitativo, limitando o nacionalismo. A nova lei aponta para a proteção do trabalhador estrangeiro em diversas esferas, superando a visão deste como inimigo.

1. Fraternidade e o Direito à Imigração
O princípio da fraternidade, mais que um princípio de direito, é um princípio ético, motor de deveres recíprocos, uma predisposição de ânimo que permite que o ser humano seja capaz de olhar qualquer outra pessoa com simpatia, porque visualiza em cada homem ou mulher origem e destino comuns. Visualiza-se no outro, “um outro eu” , independente da cultura.

Esta visão do “outro” como “eu” dá suporte ético a uma superação da visão hegemônica e individualista dos direitos humanos e conecta os grupos e pessoas humanas à experiência das relações fraternais. Neste ponto, os vínculos de fraternidade implementam os direitos e a carga histórica da consolidação dos direitos humanos é suportada não apenas sobre os ombros do Estado. Deveres e direitos, deste modo, são assumidos para além das prescrições legais uma vez que movimentos sociais e indivíduos se tornam promotores e atores dos direitos humanos.

A orientação ética que decorre da fraternidade retira toda e qualquer pessoa humana de uma posição exclusiva de luta pelos seus direitos, simplesmente porque na avaliação dos bens da vida a serem resguardados, colocará em primeiro lugar a preservação do liame que o vincula à pessoa com quem se relaciona, à custa de sacrificar um direito pelo qual lhe parece legítima a luta. Sob este chão, sente-se a busca pelo bem do outro como um dever, a acolhida ao imigrante o diálogo que o permite manifestar sua cultura, um imperativo interno mais forte que o reclame constitucional (e aquele contido na Declaração Universal dos Direitos do Homem) ao dever de tratar a todos com espírito de fraternidade.

Portanto, num lugar e momento de choque cultural seria possível um diálogo com bases em valores comuns a serem debatidos e pesados tendo como “fiel da balança”, o princípio da fraternidade que, não funcionaria tanto como norma de garantia de direitos, mas como cola que preserva e recompõe os vínculos sociais. Nesta dinâmica, certamente ­haverá direitos sacrificados de lado a lado, imigrantes e ­nacionais ­haverão que suportar fortes perdas mas também ganhos recíprocos. Isso tudo corresponde a uma razoabilidade prática, o ethos fraternal. Esta ­racionalidade fraternal é uma decisão que não é isenta de conflitos, mas é essencial para a construção de um espaço comum.

2. Fraternidade e Trabalho do Imigrante na Constituição Federal de 88
Conforme a Constituição Federal de 88 são objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, nos termos do art. 3o da Constituição Federal: construir uma sociedade livre, justa e solidária.

Em uma interpretação ampliada do texto constitucional do art. 3o em exegese unitária com o Preâmbulo, a nação que prometemos construir é livre, igual e fraterna.

Aqui a fraternidade, com raízes na liberdade e igualdade, se expressa como “responsabilidade recíproca”, “reciprocidade”. De fato, a reciprocidade aponta para atitude de abertura dos membros da sociedade, com aqueles que, em tese, seriam forasteiros à comunidade brasileira, mas ao ingressar no Brasil, adotam uma nova pátria, novo pertencimento cidadão:

A fraternidade é considerada um princípio que está na origem de um comportamento, de uma relação que deve ser instaurada com os outros seres humanos, agindo ‘uns em relação aos outros’, o que implica também a dimensão da reciprocidade. Nesse sentido, a fraternidade, mais do que como um princípio ao lado da liberdade e da igualdade, aparece como aquele que é capaz de tornar esses princípios efetivos. […]

A liberdade por sua vez, é condição da responsabilidade. Só responde por si e por outrem quem é livre. A igualdade também está contida aqui: a fraternidade exige que todos sejam igualmente responsáveis por si (liberdade) e por outrem (comunidade). Ademais, “[…] a fraternidade é o princípio regulador dos outros dois princípios: se vivida fraternalmente, a liberdade não se torna arbítrio do mais forte, e a igualdade não degenera em igualitarismo opressor”.

Em tese de doutorado, Carlos Augusto Alcântara Machado explicita o compromisso preambular da Carta Magna do Brasil de 1988, com relação ao princípio da fraternidade, colocado, historicamente, em posição secundária quanto aos demais princípios de liberdade e igualdade. Para o autor a fraternidade é o ponto de equilíbrio entre princípios tradicionalmente assegurados, liberdade e a igualdade e o preâmbulo da constituição tem força normativa ao referir:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte, para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a ­segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.

A tese da relevância normativa do preâmbulo cons­­titucional ganha força doutrinária jurisprudencial nas cortes superiores.

Numa interpretação em conformidade com o paradigma fraternal da Constituição de 88, aponta-se para a inconstitucionalidade de normas que discriminam as pessoas que ingressam em território pátrio para trabalhar.

Aplica-se aqui a interpretação do direito à não discriminação do estrangeiro com base nos artigos. 3o, IV, 5o, 7o, incisos XXX, XXXI e XXXII, da CF. Além disso, exige-se uma necessária reinterpretação da legislação do estrangeiro vendo se a lei no 13.445/2017 nesta dimensão fraternal-igualitária.

Na prática, se do ponto de vista jurídico houvesse dúvida da existência de um fundamento constitucional que ampara os direitos do trabalhador imigrante no Brasil, do ponto de vista econômico e social, pesquisas revelam a positividade da imigração: os estrangeiros melhoram os salários, a produtividade e o empreendedorismo no país em que estabelecem. Não necessariamente se estabelecem em setores em que concorrem ou desempregam os trabalhadores nacionais, como é o caso ­setor doméstico ou de serviços.

Em outros termos, as vantagens da imigração pode se dar no enriquecimento da atividade produtiva: ­tornam seus colegas não migrantes mais produtivos; fundam empresas nos países que chegam, causam inovações surpreendentes e contribuem para a diversidade social e cultural, com impacto profundo sobre a extensão e o desenvolvimento da economia.

Esta inserção do imigrante na economia do país, no entanto, muitas vezes ocorre de modo pouco fraterno e justo. Tendo em vista a sua situação de vulnerabilidade – por falta de acesso à educação formal, desconhecimento do idioma falado no novo país e dos seus direitos neste, etc. –, este trabalhador é mais suscetível a ser empregado em condições nas quais os seus direitos trabalhistas estão sendo descumpridos e não raro, em casos mais graves, as violações podem até caracterizar a prática de trabalho forçado.

3. Imigrantes e Trabalho: Lei Anterior, Nova Lei e CLT.
No Brasil, na vigência do Estatuto do Estrangeiro, a Lei no 6.815/80, regulamentada pelo Decreto no 86.715/81, definia a situação jurídica dos trabalhadores estrangeiros no País.

O Conselho Nacional de Imigração (CNig), criado sob a lei anterior é órgão do Ministério do Trabalho e Emprego formula políticas de imigração e concede autorização de trabalho para estrangeiros que pretendem permanecer aqui por algum tempo ou defin­itivamente. Conforme Resolução Normativa no 104/2013 do MTE/CNI, do CNig, se exige a apresentação de contrato de trabalho por prazo determinado ou indeterminado pelo requerente da autorização para trabalho. Após esta autorização do CNig e mediante a apresentação de contrato de trabalho com execução no Brasil (arts 14 a 18 da Lei no 6.815/80) o Ministério das Relações Exteriores emite autorização consular registrada no passaporte, “visto”, temporário ou permanente. Este modo de regulamentar a matéria restringe a vinda de estrangeiros, por quanto necessitam primeiro da garantia do emprego, e, somente depois serão regularizados.

Quanto à CLT, as reformas trabalhistas recentes não modificaram os artigos que protegem o mercado de trabalho do trabalhador nacional, conforme disposto nos dispositivos 352 a 357 da CLT. Segundo a maior parte da doutrina – como Delgado, Carrion, Saad e Pinto Martins – houve a revogação ou inconstitucionalidade destes dispositivos. Parcela minoritária da doutrina, como José Afonso da Silva, opta pela tese da manutenção de cotas nacionais nas empresas, criando uma proteção especial para o nacional. Outros entendem que, sobre o mercado de trabalho deve ser feita uma interpretação conforme a Constituição ou conforme a teoria dos Direitos Humanos, mais equitativa para os migrantes, o que envolve a aplicação de diretivas de normas internacionais. Trata-se de examinar eventuais tensões entre dois direitos fundamentais: direitos de nacionalidade e seus desdobramentos na proteção do mercado de trabalho (art. 12 da CF/88) e direito à não discriminação do estrangeiro (art. 3o, IV, 5o, 7o, incisos XXX, XXXI e XXXII, da CF).

Quanto à nova Lei 13.445/2017, alguns pontos são importantes avanços quanto ao paradigma fraternal. Em síntese, entre os princípios da lei, estão a garantia ao imigrante de condição de igualdade com os nacionais, inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade e acesso à justiça e aos serviços públicos de saúde e educação. Ficam garantidos o mercado de trabalho e direito à previdência social, exercício de cargo, emprego e função pública, conforme definido em edital, com exceção dos concursos reservados a brasileiros natos.

Considerações Finais
A principal causa das imigrações no mundo segue sendo a busca de emprego, segundo dados recentes da OIT. Isso não é diferente no Brasil.

No Brasil há um compromisso constitucional que nos compele ao tratamento digno do imigrante: no preâmbulo da Constituição ao dispor que visamos assegurar o exercício dos direitos de modo a formar uma “sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução ­pacífica das controvérsias”.

Neste sentido, a nova Lei de Migrações no Brasil, a Lei no 13.445/2017, melhora a situação do estrangeiro, garantindo a ele mais direitos no sentido qualitativo e quantitativo.

Verifica-se uma aproximação entre a nova lei brasileira de Migrações e as normativas internacionais de direitos humanos. Por exemplo, apenas para ficar no plano laboral, a OIT editou a Convenção 143, a qual prevê a proteção trabalhista dos imigrantes mediante garantias de direitos humanos no acesso à ocupação produtiva justa e na restrição à exploração abusiva na sua prestação de serviços.

Do ponto de vista nacional, a lei sancionada, para substituir o Estatuto do Estrangeiro, em síntese, ­favorece as interações laborais, econômicas e sociais, no sentido de valorizar direitos, realçando o contributo do imigrante na construção na comunidade nacional. Em matéria de ingresso de imigrantes no país procura-se o repúdio à xenofobia, acolhimento humanitário, reunião familiar, acesso à justiça e ­medidas destinadas a promover integração social.

A ampliação e simplificação em matéria de novas garantias sociais, linguísticas, laborais, culturais e assistenciais implementam o comando constitucional de uma comunidade fraternal inclusiva dos imigrantes trabalhadores como dever de justiça social.

 

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