O agravo mutante nos tribunais

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O perfil legal do agravo mutante

Na sistemática processual em vigor, o recurso de agravo é cabível, sempre, contra decisão interlocutória (CPC, art. 162, § 2º), proferida pelo Juízo singular, em primeira instância (CPC, art. 522, caput) ou pelo Juízo monocrático, nos tribunais (CPC, art. 544, caput, inter plures).

No entanto, o § 3º do artigo 544 do CPC, com a redação determinada pela Lei nº 9.756, de 17 de dezembro de 1998, criou a figura processual, extraordinária, do agravo mutante, que atende às exigências imperativas dos princípios da razoabilidade, da economia processual e da tutela jurisdicional adequada, nestas letras: “Poderá o relator, se o acórdão recorrido estiver em confronto com a súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, conhecer do agravo para dar provimento ao próprio recurso especial; poderá ainda, se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito, determinar sua conversão, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo ao recurso especial.” E o § 4º desse artigo, com a redação dada pela Lei nº 8.950, de 13 de dezembro de 1994, assim, estabelece: “O disposto no parágrafo anterior aplica-se também ao agravo de instrumento contra denegação de recurso extraordinário, salvo quando, na mesma causa, houver recurso especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar.”

Observe-se, de logo, que a mutação recursal do agravo, em tela, ocorre em duas situações e de formas distintas. Na primeira hipótese, a mutação do agravo se opera por força de lei, em face da situação processual, que se manifesta nos autos do instrumento recursal, vale dizer, quando o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, e estando presente, na espécie, os requisitos de admissibilidade do agravo de instrumento, o Ministro Relator dele conhecerá, para dar provimento ao próprio recurso especial (CPC, art. 544, § 3º, primeira parte) ou, ainda, no Supremo Tribunal Federal, ao próprio recurso extraordinário inadmitido no Tribunal a quo (CPC, art. 544, § 4º), utilizando-se, em ambos os casos, do tecido instrumental do agravo legalmente modificado. Na segunda hipótese, a mutação do agravo se materializa por vontade e diligência do advogado da parte agravante e determinação expressa do Ministro Relator, no Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo Tribunal Federal, pois, se o instrumento do agravo, uma vez admitido este, contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito, o Relator poderá determinar sua conversão no recurso principal (especial ou extraordinário), para levá-lo a julgamento no órgão colegiado competente, no Tribunal, observando- se, no caso, as normas regimentais, ainda que se utilizando, apenas, do instrumento formal do agravo convertido, no âmbito da permissão legal.

Na contextualização daquela primeira hipótese, aqui, analisada, parece-nos razoável a interpretação dada pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, mesmo com um voto vencido, na convicção de que o julgamento do agravo modificado, para dar-se provimento, de logo, ao recurso principal inadmitido, dispensa inclusão em pauta, por não comportar sustentação oral, na espécie (CPC, art. 554), diante da eficácia vinculante da matéria sumulada e da força da jurisprudência dominante na Corte Revisora, a absorver as entranhas formais do Agravo mutante, ali, modificado (STF, RF 350/206 e 214), por determinação legal.

Esse fenômeno de mutação recursal, pelo visto, gera um efeito devolutivo pleno, no corpo instrumental do agravo mutante, em tudo similar àquele resultante da remessa oficial, a ponto de autorizar o Ministro Relator, no Tribunal competente, a reformar, integralmente, o acórdão recorrido em confronto com a súmula ou jurisprudência dominante, naquele Tribunal, numa caracterização processual de tutela de evidência e de urgência, em homenagem ao princípio da justiça adequada e efetiva.

O agravo mutante nos Tribunais Superiores (STJ e STF) e o agravo de instrumento nos Tribunais de Apelação

Há de ver-se, ainda, que esse fenômeno processual ocorre, somente, no agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória do Presidente ou do Vice-Presidente do Tribunal prolator do acórdão recorrido, que não admite o recurso extraordinário ou o especial para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso (CPC, art. 544, caput), sendo, portanto, incabível tal fenômeno nas modalidades dos agravos retido nos autos e regimental e, ainda, por ora, no agravo de instrumento contra decisão interlocutória do juízo singular, em primeiro grau de jurisdição (CPC, art. 522).

Observe-se, no particular, que, na instrumentalidade mágica do agravo mutante, na primeira hipótese antevista no § 3º do art. 544 do CPC, em referência, não há espaço processual para a configuração de antecipação de tutela cautelar, como prevista no perfil legal do art. 558, caput, do CPC, mas, na fungibilidade vocacional do § 3º do artigo 544 do aludido CPC, a tutela cabível, naquele contexto, será sempre definitiva e de urgência, ante o reclamo do direito evidente da parte recorrente, que se ampara em súmula ou na jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores (STJ e STF).

Antecipação de tutela cautelar, na instrumentalidade do Agravo de instrumento

A  tutela jurisdicional preconizada, liminarmente, nos artigos 527, incisos II e III, do CPC, com a redação determinada pela lei nº 10.352, de 26 de dezembro de 2001, bem assim, no artigo 558, caput, do referido diploma processual, tem natureza eminentemente cautelar e não satisfativa, como assim pretendem os inventores da inadequada expressão “efeito suspensivo ativo”, como, se, a contrário senso, houvesse, no sistema, algum “efeito suspensivo passivo”.

A antecipação da tutela cautelar sempre esteve autorizada no ordenamento jurídico processual brasileiro, como nos casos típicos das clássicas medidas liminares, em habeas-corpus e em mandado de segurança preventivos, dentre outros, a desafiar o poder geral de cautela do juiz, em situações assim, agora, expressamente amparadas pela garantia fundamental de que a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário “ameaça direito” (CF, art. 5º, inciso XXXV).

Considerando o perfil legal da antecipação de tutela cautelar, na instrumentalidade do Agravo de Instrumento, nos tribunais de apelação, a colenda Sexta Turma do Tribunal Federal da 1ª Região, já vem decidindo, nestes termos:

A) “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA E CAUTELAR, COM EFICÁCIA MANDAMENTAL-INIBITÓRIA NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE TUTELA SATISFATIVA NAS COMPORTAS PROCESSUAIS DO AGRAVO.

I – Inexiste, na sistemática processual vigente, a figura mal explorada do “efeito suspensivo ativo”, no agravo de instrumento, a revelar-se em travestido pedido de antecipação de tutela satisfativa, que não se comporta nos lindes autorizativos do art. 558 do CPC, instrumentalizador, apenas, de tutela cautelar , com eficácia mandamental-inibitória negativa e nunca positiva, como se pretende, no caso.

II – Não há como admitir-se a pretensão de tutela satisfativa, no recurso de agravo, que não possibilita, na exigüidade de suas comportas procedimentais, a solução definitiva da lide, posta a exame no espaço processual amplo e adequado do feito principal, sob o comando do juízo natural, a devolver-se à Corte revisora, somente pelas vias do recurso próprio e nos limites do tantum devolutum quantum apellatum.

III – Agravo desprovido.”

(AG 2001.01.00.015073-5/DF – Rel. Desembargador Federal SOUZA PRUDENTE –  Sexta Turma – Unânime – DJU de 09/08/2001).

B) “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. NÃO INCLUSÃO DO NOME DE DEVEDOR EM CADASTRO DE INADIMPLENETES. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO STJ SOBRE A MATÉRIA. TUTELA DE URGÊNCIA E CAUTELAR, COM EFICÁCIA MANDAMENTAL-INIBITÓRIA NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE TUTELA SATISFATIVA NAS COMPORTAS PROCESSUAIS DO AGRAVO.

I – De acordo com a jurisprudência majoritária do colendo Superior Tribunal de Justiça, pode o juiz, no exercício do poder geral de cautela, suspender a execução extrajudicial de crédito enquanto pendente de discussão judicial a exigibilidade do indigitado crédito, bem assim, determinar a não inclusão do devedor em cadastros de inadimplentes, pois essa pode vir a ser descaracterizada, após o julgamento do feito principal.

II – Não há como admitir-se a pretensão de tutela satisfativa, no recurso de agravo, que não possibilita, na exigüidade de suas comportas procedimentais, a solução definitiva da lide, posta a exame no espaço processual amplo e adequado do feito principal, sob o comando do juízo natural, a devolver-se à Corte revisora, somente pelas vias do recurso próprio e nos limites do tantum devolutum quantum apellatum.

III – Agravo regimental desprovido.” (AGA 2000.01.00.005620-9/MG – Rel. Desembargador Federal SOUZA PRUDENTE – Sexta Turma – Unânime – DJU de 03/04/2002).

Nessa hipótese, a antecipação da tutela cautelar não poderá ser concedida, de ofício, pelo juiz, mas, sempre a requerimento da parte interessada, como, assim, já estabelece o § 7º do artigo 273 do CPC, com a redação da Lei nº 10.444, de 7 de maio de 2002, nestas letras: “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.

Não obstante a natureza mandamental-inibitória da tutela cautelar, antecipada ou não, quando se instrumentalize essa tutela, através do agravo de instrumento, nos tribunais de apelação, não há necessidade de impor-se a multa coercitiva, para garantia da tutela, na espécie, em face do perfil de obediência de seu destinatário – o juízo singular – ao fiel cumprimento das ordens judiciais, posto que seu agir funcional não poderá constituir-se em ato atentatório ao exercício da jurisdição.

O agravo mutante, nos tribunais de apelação. Proposta à Comissão de Reforma, para integridade do sistema processual

De lege ferenda, contudo, recomenda-se a aplicação desse fenômeno de mutação recursal, também, no agravo de instrumento contra a decisão interlocutória do Juízo de primeira instância, que não admitir apelação, possibilitando-se, ao Juiz Relator, no Tribunal competente, ante a configuração processual  das hipóteses antevistas, dispensar, de logo, a tutela de evidência e urgência, conhecendo do agravo, uma vez presentes os requisitos de sua admissibilidade, para dar provimento ao próprio recurso de apelação, se a sentença recorrida estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante da Corte revisora, do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal; ou, ainda, poderá o Juiz Relator, se o instrumento do Agravo mutante contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito, determinar sua conversão, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo ao recurso de apelação, no Tribunal.

O Agravo  Regimental na sistemática do agravo mutante

Certo é que, na sistemática processual vigente, contra a decisão do Relator, que reformar o acórdão recorrido, na tessitura formal do agravo mutante, caberá agravo regimental, no prazo de 05 (cinco) dias, ao órgão jurisdicional competente para o julgamento do recurso principal, e, se não houver retratação, o Relator apresentará os autos do processo em mesa, proferindo seu voto, e, sendo provido o agravo interno, o recurso principal terá seguimento para decisão regular, no Tribunal. (CPC, arts. 545 e 557, § 1º).

A todo modo, a reforma da decisão do Relator, no julgamento do agravo regimental, pelo órgão colegiado, “depende ou da prova de que a jurisprudência do Tribunal não é aquela afirmada pelo relator ou da demonstração de que essa jurisprudência  contraria a orientação, no particular, de Tribunais Superiores” (STJ – Ag. 222.951 – AgRg. Rel. Min. Ari Pargendler – 2ª Turma – Unânime – DJU de 31.05.99, p. 139).

No entanto, conforme determinação da lei processual em vigor, quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo regimental em referência, o Tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa entre 1% (um por cento) e 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor (CPC, art. 557, § 2º).

Esse dispositivo legal, contudo, se apresenta duplamente agressor de garantias constitucionais, quando determina a aplicação da multa ao agravante e não a seu advogado, responsável pela infração processual, na espécie, ferindo, assim, a garantia fundamental da pessoalidade da pena (CF, art. 5º, XLV) e quando condiciona a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor da multa aplicada, em total afronta às garantias fundamentais da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV) e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV).

Melhor seria, em casos assim, que o legislador responsável pela reforma do texto processual, mantivesse o olhar atentamente sistêmico e vinculado sempre aos princípios e garantias constitucionais do processo, como o fizera na redação do parágrafo único do art. 14 do CPC, através da Lei nº 10.358, de 27 de dezembro de 2001, com eficácia plena a partir de 27 de março de 2002, mandando aplicar a multa ao responsável pela infração, em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta atentatória ao exercício da jurisdição, como no caso dos recursos abusivamente protelatórios, em todos os graus de jurisdição.

Agindo dessa forma, os avanços da reforma processual, aqui, no Brasil, preservarão a sistematização da matéria imprescindível às garantias constitucionais de um processo justo para a sociedade deste terceiro milênio, onde os construtores do Estado de Direito serão os maiores responsáveis pela engenharia da Paz Social.

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