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O direito autoral nas obras televisivas

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É inegável o fascínio que a televisão desperta nas pessoas. As pesquisas indicam que o brasileiro passa cerca de quatro horas por dia em frente à televisão, que está presente em aproximadamente 90% dos lares brasileiros.
A televisão é explorada economicamente em quase todos os países do mundo, em alguns deles pelo próprio Estado e, em outros, mediante concessão, por empresas organizadas para esta finalidade. As redes de televisão são verdadeiras fábricas de programas, de todos os gêneros e formatos, que procuram entreter e informar um exército de telespectadores e teleconsumidores no mundo todo.
Podemos afirmar, sem demérito para as demais criações do espírito, que a obra audiovisual, expressa e fixada por qualquer meio, é a que mais se conformou com as novíssimas mídias.

As características do direito autoral
No âmbito internacional, tem destaque a Convenção de Berna, da qual o Brasil é signatário desde 1922, que foi integrada ao ordenamento jurídico nacional através do Decreto nº 75.699, de 6 de maio de 1975, onde encontram-se assentados os mais importantes princípios referentes à proteção dos direitos dos criadores. Acompanhando os princípios delineados pela Convenção de Berna, foram elaborados outros Tratados e Convenções Multilaterais, devidamente assinados pelos Estados, inclusive pelo Brasil, que procuraram, mediante a sedimentação de tais garantias, proteger seus respectivos patrimônios culturais.
Com efeito, a preocupação dos Estados com a proteção da propriedade intelectual resultou na adoção, inclusive na Organização Mundial do Comércio – OMC, de acordos, como o denominado TRIPS (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights), ou Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio – AADPIC, incorporado ao nosso ordenamento através do Decreto nº 1355, de 30 de Dezembro de 1994, o qual determinou ao País submetido ao referido Acordo a obrigação de respeitar os princípios da proteção aos direitos autorais contidos na Convenção de Berna, cujo descumprimento acarreta, ao País onde ocorreu a violação, uma série de sanções comerciais.
A Constituição Federal de 1988, em consonância com os Tratados Internacionais acima mencionados, assegurou, em seu artigo 5º aos autores o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, bem como a fiscalização por parte dos criadores, intérpretes e das respectivas representações sindicais e associativas do aproveitamento econômico das obras criadas ou de que participem.
Como consequência do mandamento constitucional, a Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 — Lei do Direito Autoral —, protegeu as obras intelectuais, assegurando a prerrogativa exclusiva dos seus titulares de utilizar, dispor e fruir, com exclusividade, de suas criações.

Das obras audiovisuais
No que concerne às obras audiovisuais, definiu, a Lei 9.610/98, no seu artigo 5°, que considera-se, para efeitos da lei, obra audiovisual “a que resulta da fixação de imagens com ou sem som, que tenha a finalidade de criar, por meio de sua reprodução, a impressão de movimento, independentemente dos processos de sua captação, do suporte usado inicial ou posteriormente para fixá-lo, bem como dos meios utilizados para sua veiculação”.
Destaque-se, a complexidade da obra audiovisual se reflete na definição de sua autoria, conferida pela Lei de Regência ao autor do argumento literário, musical ou lítero-musical e ao diretor, como ordena o artigo 16 da Lei 9.610/98.
Assim, para que possa gerir de forma ampla e eficiente a sua obra, diante de todas as partículas que a envolvem, cabe ao produtor audiovisual obter a aquiescência de todos os co-autores da obra, que são, como dito, o autor do roteiro, ou argumento e o diretor. Na hipótese de o roteiro basear-se em obra pré-existente, não caída em domínio público, é necessária, ainda, a autorização do autor dessa obra primígena. Cabe ao Produtor, ainda, a celebração de diversos outros instrumentos, os quais regularão a participação dos artistas, permitirão a inclusão das obras musicais e/ou lítero-musicais que compõem a trilha sonora, além de outros ajustes que garantirão a plena exploração da obra por todos os meios existentes.
Com o advento da Lei 9.610/98, produtores audiovisuais, aí incluídos os que realizam filmes cinematográficos e os que realizam produções para a televisão, assumiram a posição de titulares dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva, da qual a audiovisual é o mais expressivo exemplo.
Como ensina o mestre José de Oliveira Ascensão:

As necessidades da indústria cinematográfica, e os grandes investimentos realizados em cada produção, levam a que as leis procurem cada vez mais assegurar ao produtor a plenitude dos direitos de exploração econômica da obra. Podem fazê-lo mediante a outorga ao produtor da categoria de autor. Mas mesmo não o fazendo, procuram de várias maneiras assegurar ao produtor, com autonomia, direitos de utilização.

O direito brasileiro garante aos produtores audiovisuais a gestão patrimonial da obra audiovisual, conforme estabelece o artigo 81 da Lei 9.610/98, segundo o qual a autorização do autor e do intérprete para a produção audiovisual implica, salvo disposição em contrário, consentimento para a sua utilização econômica.
Tratando-se da proteção às obras televisivas, vale pontuarmos os direitos conferidos também às empresas de radiodifusão que, por força do artigo 95 da Lei 9.610/98, e sem prejuízo da titularidade das obras intelectuais incluídas na sua programação, podem, com exclusividade: a) autorizar ou proibir a retransmissão, fixação e reprodução de suas emissões e b) a comunicação ao público, pela televisão, em locais de frequência coletiva.
O objeto do direito de radiodifusão são as emissões, transmissões e retransmissões “sem fio, inclusive por satélite, de sons e imagens ou da representação desses, para a recepção do público, e a transmissão de sinais codificados, quando os meios de decodificação sejam oferecidos ao público pelo organismo de radiodifusão ou com seu consentimento.” (art. 5°, XIII da Lei 9.610/98).
As empresas de radiodifusão são titulares de direitos conexos quando exercem apenas o papel de condutores, na função de veiculadoras e distribuidoras de obras de conteúdo autoral, que são as obras audiovisuais protegidas. Contudo, são titulares também de direitos de autor quando exercem, não só a atividade típica de radiodifusão, mas especificamente a atividade de produtora e organizadora da obra audiovisual.

Dos formatos
Considerando, como dito acima, que o sucesso de uma emissora de televisão é medido, substancialmente, pelos índices de audiência obtidos, é notória a preocupação desta em desenvolver programas capazes de atrair o telespectador, gerando, em consequência, maior valoração de seus espaços comerciais.
A despeito do sucesso alcançado com esse tipo de negócio, a comercialização de formatos televisivos ainda causa muita polêmica e insegurança para as partes envolvidas, face às incertezas quanto à eficácia da tutela jurídica dos direitos contratados.
Segundo a lapidar definição do Mestre JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO: “A obra é a exteriorização de uma criação do espírito” que se dará por um texto escrito, oralmente, por desenho, por fotografia, pelo cinema, etc.
A Lei de Proteção aos Direitos Autorais de nosso País, a Lei 9.610/98, define que: “São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro” (Art. 7°).
Ensina o insigne ANTONIO CHAVES em sua obra “Direito de Autor” (Ed. Forense, 1. ed. p. 166) que a obra, para que seja objeto de proteção pelo direito de autor, deve estar revestida de três elementos essenciais: “constituir-se em emanação do espírito criador, ter forma sensível e ser original”.
Portanto, além de tratar-se de uma criação do espírito expressa por qualquer meio ou fixada em qualquer suporte, é imprescindível a constatação de sua originalidade para que a obra possa ser objeto de proteção pelo direito de autor.
Diante destas considerações, sabendo que o objeto de proteção do direito de autor é a obra, e para que esta seja protegida, é imprescindível que decorra de origem àquela obra, portanto não poderá ser protegida, tanto que esta foi expressamente excluída do rol das obras passíveis de proteção (art. 8° LDA).
Os requisitos de originalidade e criatividade exprimem-se pela necessidade de a obra não ser uma cópia de outra pré-existente e, ainda, de reunir um mínimo de criatividade; englobar uma série de elementos que, em função da sua organização e disposição, resulte numa criação de espírito advinda do intelecto.
Quanto ao requisito de fixação, resulta na necessidade de a obra ser expressa de alguma forma, ou seja, não estar restrita ao intelecto do criador, mas sim externada através de algum suporte tangível ou intangível.
Para que o formato se enquadre como obra literária, é fundamental que ele seja fixado por escrito, devendo, necessariamente, existir um roteiro ou argumento com uma detalhada descrição dos elementos sobre os quais o formato se baseia e se operacionaliza.
Relativamente ao inciso XIII, é necessário demonstrar que o formato é o resultado de uma seleção organizada de diversos elementos, constituindo, por si só, uma obra intelectual merecedora de proteção.

Formato de programa de televisão, no sentido empregado no meio empresarial televisivo, é um conceito muito mais largo, que não abrange só a ideia central do programa, mas compreende um extenso conjunto de informações, técnicas, artísticas, econômicas, empresariais (…) o formato de programas televisivos não é apenas a ideia do programa, é a ideia e muito mais. (Trecho da sentença proferida pela 4ª Vara Cível da Comarca de Osasco/SP, Brasil, Proc. nº 2315/01 e 2543/01, 16/6/03, p. 6)

Em síntese, formato é um conjunto de diversos elementos, informações e características sobre os quais o programa se baseia e operacionaliza; é a estrutura que descreve e possibilita não só a efetiva realização do programa, como também a sua própria adaptação para televisão.
O principal argumento daqueles que advogam pela impossibilidade de conferir proteção ao formato, consiste em afirmar que se trata de um mero sistema ou ideia, sobre o qual se operacionaliza o programa. Tanto o sistema franco-romano quanto o sistema anglo-saxônico consagram a premissa de que ideias, métodos, sistemas e conceitos não são passíveis de proteção, devendo sua disseminação se manter livre, com o que não há a menor divergência, sob pena de privarmos os autores de exercer o direito fundamental de criar, o que resultaria na total obstrução do progresso das artes.
No entanto, restou claro acima que o formato somente será passível de proteção quando se tratar de “algo” que vai muito além de um mero sistema ou ideia. Em termos práticos, a tutela jurídica recai sobre a expressão da ideia (desenvolver uma obra a partir de uma ideia) sem que isso configure violação aos direitos daquele que primeiro explorou aquela ideia. Só existirá infração quando se tratar de reprodução, cópia ou plágio de outra forma de expressão anteriormente exteriorizada.
No tocante à autoria do formato, caberá à pessoa física que tenha participado da sua criação, que será reconhecida como o titular originário do Direito de Autor, sendo certo que os direitos patrimoniais de autor poderão ser objeto de cessão em favor da empresa que comercializará o produto.
Sem a pretensão de enfrentar de forma exaustiva a questão, é imperioso abordar a busca pela proteção dos formatos através das normas pertinentes ao direito concorrencial.
A lei brasileira sobre o tema (Lei nº 9.279/96) dispõe que:

Art. 195 – Comete crime de concorrência desleal quem:
III – emprega meio fraudulento para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;
(…)
XI – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato.

Todo ato de concorrência desleal envolve a noção de aproveitamento indevido do esforço, ou de desvio fraudulento da clientela de um concorrente.
Existe fraude quando estamos diante de um artifício utilizado para induzir alguém em erro, o que pode ocorrer quando determinado agente se apropria indevidamente da criação de um concorrente e a apresenta como própria.
Quanto ao inciso XI, trata-se da hipótese em que o infrator teve acesso a informações ou dados confidenciais sobre o formato, situação comum nas negociações que precedem a aquisição da licença do mesmo.
Assim sendo, a questão da proteção dos formatos não pode ser solucionada de forma exata, pois cada situação possui especificidades próprias, sendo certo que nos casos em que o formato for dotado de originalidade e criatividade que o diferenciem de todos os seus congêneres no mercado, o aplicador do direito tem instrumentos jurídicos aptos a conferir-lhe a proteção legal e, em consequência, reprimir a violação.

A previsão legal de limites e exceções ao direito autoral
No ordenamento jurídico brasileiro, a exemplo da quase totalidade dos países desenvolvidos, a própria lei interna estabelece “limitações” ao direito autoral, assim como a qualquer outro direito de propriedade. São as chamadas “válvulas de escape”, necessárias para que os diversos princípios de direito, nesse caso, princípios constitucionais, convivam em harmonia; ou, para os que preferirem, é uma relativização de um direito absoluto, como é o da propriedade, em prol do interesse público.
Nas exceções previstas no artigo 46 da lei (também chamadas de hipótese de uso honrado), naturezas distintas de interesses são identificadas, tais como: proteção ao deficiente visual (inciso I, item d); informação (incisos II e III); comercial (inciso V); educativo (incisos III e VI) e o estímulo à criação de novas obras (inciso VIII).
Logo a seguir, no artigo 47, que trata da paráfrase e da paródia, claro fica o interesse do legislador em estimular o direito à liberdade e manifestação de pensamento, que, nesse caso, é limitado apenas pela vedação à difamação da obra escolhida.
Já no artigo 48, que trata das obras situadas em logradouros públicos, nota-se uma grande restrição ao direito autoral, eis que a norma permite que essas sejam representadas, sem sequer impedir o uso com finalidade lucrativa.
Por fim, mas não menos importante, eis que é a maior limitação à propriedade, podemos citar a regra que determina o prazo de proteção da obra e a que estabelece o domínio público, previstas nos artigos 44 e 45 da lei. Tais normas constituem, sem dúvida, a maior restrição ao titular do direito autoral, eis que fazem cessar a possibilidade do mesmo auferir qualquer vantagem financeira com a sua criação, em prol do interesse público.
Verifica-se, assim, a eficácia dos mecanismos de exceção previstos na legislação de direito autoral no sentido de equilibrar a tensão estabelecida entre o direito autoral e o interesse coletivo, mediante a relativização do primeiro.

As “dificuldades” introduzidas pelo desenvolvimento de novas tecnologias
As obras audiovisuais, como todos os bens imateriais, objetos do direito de autor, não reconhecem fronteiras e alcançam todas as novas mídias ofertadas com o desenvolvimento tecnológico.
Neste sentido, volumosa tem sido a doutrina publicada sobre as dificuldades trazidas pelo desenvolvimento tecnológico à aplicação das normas de direito autoral. Avanços tecnológicos, sem dúvida, levam o Direito a um movimento de acomodação; note-se: o Direito já existe, ele apenas entra em fase de reconhecimento das “novidades” para em seguida abraçar as novas situações criadas, na maior parte das vezes, com a mesma estrutura já existente.
No que diz respeito à tecnologia da informação e entretenimento, dúvidas existem sobre a necessidade de nova regulamentação. Certo é que a discussão trazida há alguns anos desafiando a aplicação da nossa lei de direito autoral ao novo mundo virtual não pode prosperar no caso brasileiro, eis que a lei de direito autoral é clara ao determinar que depende de autorização prévia e expressa do titular a utilização da obra por qualquer modalidade (art. 29) e, após elencar o rol das possibilidades de uso das criações, incluiu na lista quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a existir (inciso X).
Verifica-se que o legislador se preocupou em estabelecer um mecanismo de “atualização” de suas disposições ao deixar claro que a proteção da obra continua seja qual for a novidade tecnológica que venha a ser inventada.
Notadamente quanto à Internet, a legislação autoral brasileira já tem mecanismos de proteção aplicáveis a esta nova plataforma, bastando para tanto que todos os operadores do direito se conscientizem da necessidade de submeter a nova fronteira tecnológica aos ditames da lei. Como vem se repetindo muito em diversos fóruns: a Internet é um território livre, mas não é uma terra sem lei.

Mecanismos tecnológicos de proteção
Em meio a essa instigante “revolução” de conceitos, a obra audiovisual televisiva enfrenta, mais uma vez, uma importante discussão prática que vem atraindo a atenção de todos, que é a introdução da televisão digital e dos sistemas de gerenciamento de direitos, na sua versão estrangeira, Digital Rights Management ou, simplesmente, DRM.
Com a digitalização dos meios de transmissão, a qualidade dos sinais que serão disponibilizados por meio da televisão aberta atingirá um nível jamais antes experimentado pela população, em especial a brasileira.
Vale destacar a realidade brasileira, pois em nenhum outro país a transmissão de televisão aberta (broadcast) conta com tamanha variedade e qualidade de programação. Nos demais países, a programação de maior qualidade, ou pelo menos, de maior interesse, como filmes e eventos esportivos, é exibida apenas na chamada televisão paga que, por natureza, já traz consigo características que impedem (ou pelo menos dificultam) a pirataria do sinal transmitido.
Assim, essa evolução tecnológica permitirá que cópias perfeitas de obras audiovisuais televisivas exibidas pelos radiodifusores possam alimentar o mercado ilegal, o que pode se dar por diversos meios, inclusive e especialmente pela Internet.
Note-se que nos Estados Unidos da América a televisão aberta chega a 85% dos domicílios via cabo e 10% via satélite, o que totaliza uma cobertura de 95%, sendo que todas as caixas de TV por assinatura, seja via cabo ou satélite, contêm um avançado sistema de DRM.
Assim, no Brasil, com o lançamento da televisão digital, os detentores dos direitos autorais sobre as obras audiovisuais internacionais, com os grandes estúdios de Hollywood e as entidades esportivas, como a FIFA, já vêm se negando a vender os direitos sobre seus produtos caso não existam mecanismos de DRM.
O método de DRM, proposto para o recém-criado Sistema Brasileiro de Televisão Digital, permitirá ao telespectador realizar uma cópia em alta definição de todos os programas e cópias irrestritas em definição padrão. Seu objetivo é desestimular a atividade ilegal e não reduzir as possibilidades de o telespectador apreciar uma obra audiovisual. Importante salientar que o DRM não altera as características de liberdade e gratuidade do serviço de radiodifusão, tendo em vista que este permanecerá sendo gratuito e livre e que continuará a ser recebido, por qualquer televisor, a qualquer momento a exclusivo critério do telespectador.
Por fim, é preciso reconhecer que as obras televisivas cumprem papel fundamental em nossa sociedade, sendo para milhões de pessoas a única forma de acesso a entretenimento, cultura e educação; são ainda responsáveis por milhões de empregos, diretos e indiretos, gerando riquezas para o país. Sua proteção é um dever de todos nós, operadores do direito.