O especial tratamento do desporto na Constituição Federal

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Ives Gandra da Silva MartinsTrata-se de artigo no qual apresento uma interpretação sobre se a vedação do artigo 36 da Lei Complementar nº 35/1979, inciso II, implicaria impossibilidade de o magistrado continuar como membro do Tribunal de Justiça Desportiva da Confederação Brasileira de Futebol. Busco analisar, portanto, se os cargos de direção ou técnico poderiam ou não ser exercidos por magistrados. Assim, reza o artigo 36 inciso II da L.C. nº 35/1979 que:

É vedado ao Magistrado: … II. exercer cargo de direção ou técnico de sociedade civil, associação ou fundação, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associação de classe, e sem remuneração.

Embora, pessoalmente, entenda que a referida lei não foi recepcionada pela Constituição de 1988 em algumas de suas disposições, tem a Suprema Corte entendido que foi recepcionada, sem restrições, pela nova lei suprema, com o que vige e tem eficácia no direito atual. Neste sentido, o inciso II do artigo 36 harmonizar-se-ia com os preceitos da Constituição Federal.

Partindo do pressuposto de sua recepção pela norma maior, deve-se procurar entender o que objetivou, o legislador, considerar como cargo de direção ou técnico de sociedade civil.

Como é do conhecimento geral, inúmeros magistrados de todos os Estados do Brasil são conselheiros deliberativos de clubes profissionais de futebol, sem que tenham os Conselhos Nacional e

Estaduais da Magistratura entendido que a vedação do artigo 36 inciso II impediria o exercício de suas funções.

É de se lembrar que os Conselhos Deliberativos dos Clubes de futebol não são apenas “Conselhos Consultivos”, sem responsabilidades de direção, mas autênticos Conselhos Diretivos, pois impõem a política do Clube, deliberam sobre sua gestão, orçamento etc. São verdadeiros Conselhos de Administração dos Clubes, que possuem apenas uma diretoria executiva.

A valer o princípio pretendido de que haveria vedação, no inciso II do artigo 36, a tal exercício e toda a história do futebol brasileiro estaria contaminada pela presença de magistrados que, de acordo com suas preferências futebolísticas, integram os Conselhos Deliberativos dos Clubes. É de se lembrar… os nomes ilustres dos saudosos Desembargadores Frederico Marques e Breno Caramuru Teixeira e dos eminentes Desembargadores Olney Ouricchio, ex-corregedor do Tribunal de Justiça, Waldemar Mariz de Oliveira e outros.

À evidência, a vedação pretendida não é dirigida ao futebol amador ou profissional ou aos esportes em geral. Tanto é verdade que o constituinte houve por bem distinguir toda a matéria referida ao Desporto em artigo separado do texto constitucional, sequer entendendo que se pudesse recorrer ao Poder Judiciário enquanto as matérias estivessem transitando na área da Justiça Desportiva, com procedimentos não esgotados.

Está, o artigo 217, assim redigido:

É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não formais, como direito de cada um, observados: I. a autonomia das entidades desportivas dirigentes e associações; quanto à sua organização e funcionamento;
II. a destinação de recursos públicos para a promoção prioritária do desporto educacional e, em casos específicos, para a do desporto de alto rendimento;
III. o tratamento diferenciado para o desporto profissional e o não profissional;
IV. a proteção e o incentivo às manifestações desportivas de criação nacional.
§ 1º. O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.
§ 2º. A justiça desportiva terá o prazo máximo de 60 dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final.
§ 3º. O poder público incentivará o lazer, como forma de promoção social.

Percebe-se, claramente, que se trata de matéria fora da materialidade impositiva do inciso II, que não cuidou das entidades desportivas, porque diferenciadas e com tratamento especial desde a Constituição de 1988. Se, no passado, ainda se poderia falar em diferenciação teórica, a partir da Constituição de 1988 tal diferenciação passa a ser explicitamente de natureza constitucional, razão pela qual entendo não ter sido recepcionado, apenas para estes efeitos, o inciso II do artigo 36.

Há, todavia, um tipo de óbice exclusivamente, a meu ver, para a Justiça Desportiva. O magistrado vinculado a um Tribunal Desportivo, não poderá vir a julgar o mesmo Tribunal, se houver recurso ao Judiciário.

Neste sentido, em 7/12/2005 publiquei artigo, no Gazeta Mercantil, sobre a declaração do então presidente do Superior Tribunal de Justiça Desportiva, o Desembargador Luiz Zveiter, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que me causou espécie, pelo conflito evidente entre o que disse e o que escrito está na Constituição.

De início, quero deixar claro, o respeito, a amizade e admiração que sempre tive pela família dos Zveiter, por seu pai Ministro Waldemar e pelos seus dois filhos (Luis e Sérgio), todos excelentes juristas.

Publicaram, os veículos de comunicação, que o referido magistrado, integrante tanto do Poder Judiciário como da Justiça Desportiva, ao decidir, monocraticamente, a anulação de 11 partidas do Campeonato Brasileiro – inclusive de três jogos, que não constavam, sequer, da loteria paralela, cujos apostadores teriam sido beneficiados por determinado árbitro, em oito partidas – declarou que o clube que recorresse à Justiça comum seria severamente punido.

No artigo – de caráter exclusivamente jurídico, para uma coluna jurídica – não pretendi formular juízos pessoais sobre sua figura, mas sobre sua decisão, em que, após ter declarado que os jogos não contaminados pela arbitragem não seriam renovados, mudou de ideia, de forma incompreensível, passando a considerá-los “contaminados”. Pretendi, apenas, ater-me ao que determina a Constituição.

A declaração do mencionado Desembargador feriu, de rigor, a lei suprema. À evidência, podem os clubes, pelo texto constitucional, recorrer à Justiça.Declara o artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição Federal, que: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, determinando, por outro lado, o § 1o do artigo 217, que: “O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei”.

Ora, o que estabelece a Carta Máxima do Direito Brasileiro é que as questões desportivas devem ser, inicialmente, decididas pela Justiça Desportiva, cujo veredito não é final, nem definitivo, podendo ser contestado junto ao imparcial Poder Judiciário.

É que a Justiça Desportiva, apesar de reconhecida pela lei suprema, não é composta com o mesmo rigor que a Justiça comum, que adota concursos públicos para escolher seus integrantes. Tanto que o Tribunal Desportivo já teve entre seus componentes estudante de direito indicado por “notável saber jurídico”.

Como participei de três bancas examinadoras de concursos para  a magistratura – com duração, cada concurso, de 8 meses a 2 anos (um, da Justiça Estadual de São Paulo e dois da Justiça Federal da 3ª Região), tendo examinado quase 7.000 candidatos nas três oportunidades – sei, perfeitamente, a fantástica diferença que há entre a preparação e a escolha dos magistrados de carreira e o sistema em que predominam preferências e influências, próprios da Justiça Desportiva, sem com isto desmerecer o valor pessoal de seus integrantes.

Esta é a razão pela qual, sabiamente, o constituinte, de um lado, admitiu uma justiça própria para o desporto – eu mesmo já fui juiz, quando jovem advogado, de três Tribunais da Justiça Desportiva amadora, em São Paulo, das Federações de Futebol de Salão, Natação e Volley –, mas, de outro, não deu a pretendida definitividade às suas decisões, todas elas, sem exceção, de possível reexame pela verdadeira Justiça, qual seja, aquela do Poder enunciado na Constituição, pelos artigos 92 a 126.

Ora, exatamente por esta razão, em relação à Justiça Desportiva, entendi que um magistrado que poderá julgar questões desportivas se forem para o Judiciário, não poderia servir, simultaneamente, aos dois Poderes.

Na decisão do CNJ que confirmou este entendimento seu relator, Ministro Pádua Ribeiro, fez questão de citar meu posicionamento.

Tais considerações deveriam ser de reflexão obrigatória para aqueles que militam na área desportiva, para que bem conheçam seus direitos constitucionais e os recursos que a lei suprema lhes faculta, sempre que entenderem haver a Justiça Desportiva violado direitos líquidos e certos, assegurados pela Constituição.

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