O fenômeno da terceirização e suas implicações jurídicas

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I. Introdução – A audiência pública sobre terceirização no TST

Nos dias 4 e 5 de outubro de 2011, o Tribunal Superior do Trabalho realizou, pela primeira vez em sua história, uma audiência pública para a coleta dos elementos técnicos necessários à melhor compreensão socioeconômica do fenômeno da terceirização. O objetivo traçado pelo presidente do TST, ministro João Oreste Dalazen, que em louvável iniciativa a convocou, era o esclarecimento da Corte, na esteira do que já tem sido feito pelo STF, com vista ao embasamento fático das decisões judiciais, apontando os caminhos da legalidade dessa forma moderna de organização empresarial.

Nesse diapasão, e levando em conta os subsídios fornecidos pelos depoimentos de cerca de 40 especialistas na matéria colhidos nessa audiência pública, podemos estabelecer alguns marcos teóricos que balizem a análise jurídica dos casos concretos com os quais a Justiça do Trabalho tem se deparado ultimamente, refletindo sobre alguns à luz desses esclarecimentos.

Em que pese o objetivo da audiência pública tenha sido obter dados técnicos para melhor compreensão do fenômeno e de seus desdobramentos na vida do trabalhador, todos os técnicos e acadêmicos ouvidos acabaram, também, por se situar axiologicamente diante do fenômeno, canonizando-o ou anatematizando-o.

Se o escopo maior da audiência era o esclarecimento dos ministros do Tribunal, o duelo dialético que se travou nos dois dias da audiência serviu para apresentar, em toda a sua extensão, para os mais de 500 assistentes dos depoimentos, os
argumentos a favor ou contra a terceirização. Assim, os partidários de uma ou outra posição puderam também aquilatar os pontos fortes ou fracos de seus discursos, bem como as vantagens e desvantagens da terceirização, seus perigos e necessárias adequações. Após essa audiência pública, a discussão sobre terceirização em nosso País não será mais a mesma.

II. A essência do fenômeno econômico da terceirização

Sintetizando os diversos elementos trazidos em contribuição ao posicionamento do TST, podemos dizer que o fenômeno da terceirização é uma realidade econômica de caráter universal e irreversível, cuja face perversa deve ser transformada, quer pela via legislativa, quer pela via judicial.

Como fenômeno econômico, caracteriza-se pela concentração empresarial na atividade de sua especialização, pela passagem do modelo de empresa verticalizada para o de empresa ligada a redes de produção:

a) empresas verticalizadas – Todas as etapas do processo produtivo e todas as espécies de atividades necessárias à sua existência são realizadas por elas mesmas, com seus próprios empregados;

b) empresas ligadas a redes de produção – Cada qual desenvolve parte do processo produtivo, especializando-se cada vez mais.

Basicamente, teríamos duas espécies de terceirização:

a) prestação ou fornecimento de bens e serviços – A empresa prestadora de serviços ou fornecedora de bens realiza em sua sede (ou fora das dependências da tomadora de serviços), com seu equipamento e com seus empregados, determinado serviço ou produz determinado bem, acessório do processo produtivo, entregando o produto acabado para a empresa tomadora dos serviços, como pode ocorrer, v.g., com as atividades de contabilidade, informática ou medição de consumo de água e luz, ou os insumos da indústria automobilística;

b) fornecimento de mão de obra – A empresa terceirizada contrata, treina e fornece à empresa principal mão de obra especializada, que, mesmo sendo dirigida e subordinada à empresa terceirizada, trabalha nas dependências da empresa principal, eventualmente com equipamento da própria empresa beneficiária do labor, como pode ocorrer, v.g., nos casos de copa, cozinha, vigilância, asseio e conservação.

A diferença essencial entre as duas modalidades está no local de trabalho do empregado: enquanto na prestação de serviços típica ele trabalha na empresa terceirizada e com equipamento da terceirizada, entregando apenas o bem ou prestando serviço, na locação de mão de obra ele labora nas dependências da empresa tomadora dos serviços, ombro a ombro com os empregados diretos da empresa principal.

Daí a expressão “terceirização”, aplicável, fundamentalmente, ao fenômeno da intermediação de mão de obra (já que, nas cadeias produtivas de serviços, se poderia falar até de “quarteirização” e assim por diante): entre o trabalhador e a empresa beneficiária direta de seus serviços, coloca-se um terceiro, que é a empresa contratante do trabalhador e fornecedora de mão de obra.

III. A terceirização em sua dimensão jurídica

Ninguém discute a legalidade da terceirização de bens e serviços típica, como se dá na indústria automobilística, em que as empresas tomadoras dos bens e serviços são apenas montadoras, recebendo as peças de outras empresas e construindo o automóvel.

Já no que diz respeito à locação de mão de obra, ainda que se pretenda também chamá-la de prestação de serviços, a realidade é distinta e demanda a intervenção da Justiça do Trabalho, em face das distorções que pode apresentar

Realmente, muito se falou, na audiência pública do TST, sobre terceirização em relação aos efeitos perversos dessa forma de organização do trabalho:

a) mera redução de custos das empresas tomadoras dos serviços, com sensível redução de salários (e outros direitos laborais) para os trabalhadores, sendo que parte do que lhes seria devido vai para o intermediador de mão de obra;

b) não integração do trabalhador na empresa em que efetivamente presta serviços e que é a real beneficiária de seus esforços;

c) descuido das normas de segurança e medicina do trabalho por parte das empresas terceirizadas em relação a seus empregados (sem contar o fato de que as empresas principais não se preocupariam com esse aspecto), o que tem ocasionado um aumento considerável de acidentes de trabalho;

d) precarização da relação de trabalho, com alto índice de rotatividade da mão de obra terceirizada, a par da inadimplência reiterada das empresas contratadas pelo setor público, sem a responsabilização da administração pelos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados, o que transferiria os riscos da atividade econômica para o empregado.

Não se pode negar nenhum deles, mas também não é possível, nem conveniente, tratar o fenômeno como nefasto em sua essência e esperar do TST a sua desconstrução, como pretendido por alguns dos participantes da referida audiência.

Com efeito, a competitividade empresarial própria da economia de mercado, somada ao desenvolvimento tecnológico, aponta para a especialização como o caminho a ser trilhado para se chegar ao aumento da qualidade do bem ou serviço oferecido. Quanto mais especializado é um médico, advogado ou fornecedor, mais passa a ser procurado, por atender melhor à necessidade específica das pessoas.

Nesse sentido, a terceirização não é um mal em si mesmo, mas um fenômeno econômico generalizado que deve ser compreendido em sua essência e corrigido, pela intervenção estatal no domínio econômico, naquilo que atenta contra os direitos humanos fundamentais, entre os quais o do trabalho.

IV. A evolução jurisprudencial do TST quanto à terceirização

A evolução jurisprudencial no âmbito do TST em relação ao fenômeno da terceirização mostra como essa Corte tem buscado uma posição moderada, que garanta os direitos dos trabalhadores em face das modernas técnicas de organização empresarial:

a) Súmula 256 (editada em 30/09/1986) – Admitia a terceirização, sob a modalidade de locação de mão de obra, apenas nos casos de trabalho temporário (Lei 6.019/74) e vigilância (Lei 7.102/83), sendo extremamente limitativa, uma vez que, no entender de então do TST, somente as atividades que, expressamente, fossem legalmente elencadas como passíveis de serem exercidas por empresas especializadas é que poderiam ser terceirizadas;

b) Súmula 331 (editada em 21/12/1993) – Ampliava as hipóteses em que se admitia a terceirização sob a modalidade de locação de mão de obra permanente, para abranger os serviços de conservação e limpeza, além de outros especializados ligados à atividade meio do tomador dos serviços (categoria conceitual distintiva entre atividade fim e atividade meio introduzida pelo verbete sumular), tendo em vista a ampliação da competência da Justiça do Trabalho para abranger os entes públicos (CF, art. 114) e a autorização legal da terceirização no setor público (Decreto-Lei 200/67);

c) inciso IV da Súmula 331 (alterado em 18/09/2000) – Reconhecia a responsabilidade subsidiária objetiva da Administração Pública no caso de inadimplência dos direitos trabalhistas por parte da empresa terceirizada, intermediadora de mão de obra, não obstante a vedação expressa no art. 71,
§ 1o, da Lei 8.666/93;

d) inciso V da Súmula 331 (introduzido em 27/05/2011) – Adequou a jurisprudência do TST ao entendimento do STF expresso na ADC 16-DF, no sentido de que, sendo constitucional o art. 71, § 1o, da Lei 8.666/93, somente se pode admitir a responsabilidade subsidiária subjetiva da Administração Pública nos casos de inadimplência da empresa terceirizada, quando evidenciada a culpa in vigilando ou in eligendo do ente estatal tomador dos serviços.

É importante conhecer as razões da evolução jurisprudencial do TST, pois ditada pela realidade fática e pelo desenvolvimento legislativo sobre a matéria.

Tivemos participação direta na edição da Súmula 331 do TST, ao formular, como membro do Ministério Público do Trabalho, o pedido de revisão da Súmula 256, em face de inquérito civil público instaurado para investigar as condições de terceirização no âmbito do Banco do Brasil.

O dilema que deu origem a essa revisão jurisprudencial relacionava-se ao fato de que a Súmula 256 do TST dizia respeito ao universo normativo anterior à Constituição Federal de 1988 e a uma realidade fática ainda de verticalização empresarial.

Com a exigência constitucional do concurso público para toda a Administração Pública, inclusive a indireta (CF, art. 37, II), tornou-se absolutamente impraticável a contratação, mediante concurso, de pessoal para atividades acessórias em que a exigência de escolaridade mínima afastaria da concorrência aqueles mais afetos à sua realização. Seria o caso dos serviços de limpeza, asseio e conservação. A par do fato de que se mostra impossível qualquer prova prática seletiva dos melhores, num universo que poderia chegar a milhões de concorrentes: quem deixa a vidraça mais limpa ou o chão mais brilhante.

Com vistas a resolver a questão das atividades de baixa escolaridade mínima, o TST passou a aplicar critério que nos parece não superado até o momento, para traçar a linha divisória entre a licitude e a ilicitude em matéria de terceirização sob a modalidade de locação de mão de obra: qual a espécie de atividade desenvolvida pelo trabalhador terceirizado? Se está ligada, pelo seu conteúdo ocupacional, à atividade fim ou à atividade meio da empresa principal, tomadora dos serviços do trabalhador, seguindo na esteira da definição traçada no
§ 2o do art. 581 da CLT.

Nesse sentido, esta Corte tem considerado ilícita a terceirização permanente de mão de obra para atividade fim da empresa tomadora dos serviços, nos termos da referida Súmula 331, em seu inciso III, impondo o reconhecimento do vínculo empregatício direto com a tomadora dos serviços nesses casos (inciso II).

Assim, é lícita a terceirização de mão de obra para atividade meio da empresa principal, desde que não haja pessoalidade ou subordinação no fornecimento de mão de obra, de modo a não restarem caracterizados os requisitos da relação de emprego com a empresa tomadora dos serviços, nos moldes do art. 3o da CLT.

De fato, a empresa terceirizada se compromete a realizar o serviço na empresa principal, mas não com esse ou aquele trabalhador concreto, e sem que haja ingerência direta da empresa principal ou de seus prepostos no comando dos trabalhadores terceirizados.

No entanto, apenas essa cautela não é suficiente: daí ter o TST garantido, pelo inciso IV da Súmula 331, a responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços em caso de inadimplência dos direitos trabalhistas por parte da prestadora dos serviços.

No setor público, as distorções que se têm visto em matéria de terceirização, em face de a Lei de Licitações adotar como critério o menor preço do bem ou serviço, fazem com que as irregularidades se multipliquem:

a) empresas de fachada, que loteiam entre si os contratos com o setor público, possuindo, muitas vezes, apenas uma sala, um telefone e um computador, e desaparecendo do mercado quando recebem valor substancial de recursos financeiros ou não têm condições de honrar as condições mínimas a que se comprometeram para vencer a licitação;

b) empregados terceirizados permanentes mantidos nos órgãos públicos, não obstante a mudança das empresas que os contratam, apontando nitidamente para a pessoalidade na prestação dos serviços (mudam os uniformes; permanecem os empregados nos mesmos postos de trabalho na tomadora dos serviços).

Justamente diante dessa realidade fática de exploração indevida do trabalho humano é que o TST acabou por reconhecer, mesmo em face da literalidade do art. 71, § 1o, da Lei 8.666/93, a responsabilidade subsidiária também da Administração Pública pelos débitos trabalhistas não satisfeitos pelas empresas tercei­ri­zadas. Afinal, não se admite que seja justamente o trabalhador que fique ao desamparo, quando a Administração se beneficiou de seus esforços.

Nesse diapasão é que, recém-ingresso no TST, votei, em 2000, pelo reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, não obstante vir para esta Corte diretamente de experiência profissional na Presidência da República, mas justamente por não ter perdido o prisma visual do Ministério Público, vivenciando as injustiças sofridas pelos trabalhadores terceirizados devido à forma de exploração de seus serviços.

Por dez anos, o inciso IV da Súmula 331 do TST foi bombardeado pelos entes públicos, em face da literalidade do art. 71 da Lei de Licitações, a ponto de um dos auditórios mais hostis que já enfrentei ter sido de advogados públicos, em palestra sobre o tema no STJ.

A insistência destes, entretanto, acabou sendo premiada pela decisão do STF na ADC 16-DF, afastando a responsabilidade subsidiária objetiva do Estado, nos casos de inadimplência das empresas terceirizadas que contrata.

Com efeito, o TST, na redação anterior do inciso IV da Súmula 331, admitia a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, em face das teorias da responsabilidade objetiva e do risco administrativo (CF, art. 37, § 6o), como também em homenagem aos princípios constitucionais da valorização e primado do trabalho humano e da proteção ao trabalhador (CF, arts. 1o, IV, 170 e 193). Entendia a Suprema Corte Trabalhista que não se poderia admitir que a Administração Pública se beneficiasse do esforço produtivo do trabalhador e este acabasse sem nada receber, por conta da inadimplência da prestadora de serviços. Sem a mitigação de sua literalidade, o art. 71 da Lei de Licitações apresentaria a face mais perversa do fenômeno da terceirização.

O STF, ao apreciar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16-DF, concluiu pela constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, no sentido de afastar a responsabilidade trabalhista subsidiária objetiva dos entes públicos nos casos de inadimplência das empresas prestadoras de serviços por eles contratadas. Entendeu que a responsabilidade trabalhista é sempre contratual e subjetiva, não admitindo a teoria do risco ou da responsabilidade objetiva da administração em matéria trabalhista.

Por outro lado, a discussão travada em torno das exceções à regra da não responsabilização subsidiária, nos casos em que possa ter havido culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública, levou o Pretório Excelso à matização da responsabilidade. Assim, conforme a constatação, caso a caso, da culpa da Administração Pública, poderia ser atribuída responsabilidade ao ente público contratante, nos termos do voto do relator, ministro Cezar Peluso.

Em face dessa orientação do STF é que o TST, revendo sua Súmula 331, admitiu apenas excepcionalmente a responsabilidade subsidiária da entidade pública, no caso de ficar evidenciada a culpa in vigilando ou in eligendo do tomador dos serviços, por irregularidade na licitação ou descaso na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Ou seja, não com base em presunção ou responsabilidade objetiva, conforme consta no inciso V da referida súmula.

Assim, a jurisprudência atual desta Corte é a de reconhecer a responsabilidade subsidiária em matéria de terceirização:

a) objetivamente no setor privado, pelo simples fato de a empresa terceirizada ser inadimplente quanto aos direitos trabalhistas dos seus empregados;

b) subjetivamente no setor público, quando demonstrada a culpa do ente público tomador dos serviços, seja por irregularidades na contratação, seja por inobservância do dever de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa terceirizada.

Penso ser inconveniente e injusta a ampliação da responsabilidade no setor privado, que já é objetiva, para a solidária, uma vez que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária já atende, justa e convenientemente, ao imperativo de resguardar os direitos dos trabalhadores: a prática demonstra que as reclamações trabalhistas de empregados de empresas terceirizadas inidôneas já indicam como reclamadas ambas as entidades patronais, ou seja, a empresa prestadora e a entidade tomadora dos serviços terceirizados.

A passagem para a responsabilidade solidária levaria qualquer empregado, quer a empresa terceirizada fosse, ou não, inidônea, a ir reclamar direta e exclusivamente contra o tomador dos serviços, desnaturando absolutamente as relações entre empregados e seus empregadores.

Portanto, ponderados os elementos trazidos pela audiência pública sobre terceirização, concluímos que o critério da distinção por atividade fim ou atividade meio continua sendo adequado, devendo, no entanto, ser conjugado com o do local da prestação dos serviços, de modo a não engessar a economia, nem prejudicar o trabalhador. Assim, na terceirização mediante locação de mão de obra, haverá o reconhecimento do vínculo direto com a tomadora de serviços se estes forem realizados para atividade fim em suas dependências, no setor privado, ou com o reconhecimento da responsabilização subsidiária em caso de inadimplemento da empresa terceirizada, no setor público.

V. Terceirização no setor de telecomunicações

Passando às hipóteses concretas que têm sido discutidas pelo Tribunal Superior do Trabalho, uma das mais emblemáticas é a da terceirização dos serviços de call center por empresas de telecomunicações, uma vez que, supostamente, essa tarefa estaria ligada à atividade fim da tomadora de serviços.

A Lei 8.987/95, ao regular o regime de concessão de serviços públicos, admitiu expressamente a contratação, pelas concessionárias dos serviços de telecomunicações, de terceiros para o desenvolvimento não apenas de atividades acessórias e complementares aos serviços, mas inclusive para atividades inerentes ao serviço concedido.

Por sua vez, a Lei 9.472/97, que versa especificamente sobre a organização dos serviços de telecomunicações, chegou a definir o cerne da atividade – oferta de telecomunicação – e, novamente, a admitir explicitamente a terceirização de atividade fim ou meio das empresas concessionárias de serviços de telecomunicações.

Por esse prisma, a validade da terceirização de um serviço pela concessionária de serviço telefônico parece clara, diante do disposto na lei, inclusive para atividade fim da tomadora dos serviços. No entanto, havendo a Súmula 331 do TST, caberia perquirir sobre a natureza da atividade de call center, para verificar sua caracterização como atividade fim ou como atividade meio, seja ela inerente, acessória ou complementar da concessão de serviço de telecomunicações. A rigor, tal análise seria despicienda, dado que a súmula não pode ir contra a lei, e o caso dos serviços de telecomunicações seria de exceção a ser contemplada pela jurisprudência.

Ora, o serviço de call center, em toda a sua amplitude, caracteriza-se pela intermediação da comunicação entre os clientes e a empresa, e hoje, bastante disseminado, está presente não apenas em diversas áreas do mercado, como bancos, hospitais e empresas de transporte, mas também no próprio poder público, racionalizando o contato entre os cidadãos e os entes da Administração.

Diante dessa realidade, o fato de uma empresa desenvolver atividade vinculada ao serviço telefônico não é o bastante para que sua finalidade precípua abarque tal serviço especializado como inerente (nos termos do art. 581, § 2o, da CLT), igualmente presente em empresas ligadas a ramos tão diversos e sem qualquer semelhança com os serviços de telefonia, utilizando call centers com igual proveito.

Assim, o serviço de call center, que não se confunde com a efetiva oferta de telecomunicação, somente pode ser entendido como atividade meio da concessionária de telefonia, da mesma forma como na estrutura funcional de qualquer outra empresa que dele se utilize, à exceção da própria empresa especializada, afigurando-se, portanto, passível de terceirização.

O mesmo se diga em relação aos serviços de instalação e manutenção de linhas telefônicas. Se nos termos das leis 8.987/95 e 9.472/97 podem ser terceirizados, independentemente da natureza de atividade fim ou meio das empresas de telecomunicações, o fato é que, além do mais, não são inerentes à oferta de telecomunicações.

Como já referido acima, se o serviço pode ser prestado fora da empresa principal e com equipamento da empresa terceirizada, não há locação de mão de obra, mas efetiva prestação de serviços, com entrega do serviço ou do bem acabado. No caso da instalação e manutenção das linhas telefônicas, estas são o meio através do qual a telecomunicação se dá. O que a concessionária oferece é a telecomunicação. O meio físico pode ser construído, montado e conservado por empresas terceirizadas. Pretender que a instalação e manutenção das linhas telefônicas seja atividade fim da empresa concessionária é o mesmo que dizer que as máquinas de uma fábrica de automóveis devem ser fabricadas por elas mesmas, como algo inerente à sua atividade.

VI. Terceirização no setor bancário

Situação similar é a que se dá na área bancária. Os serviços típicos de bancário, pelo seu conteúdo ocupacional, são de natureza burocrática, ligados a depósito de dinheiro, ao saque e à compensação de cheques, abertura de contas e à realização de operações de crédito, financiamento e investimento, pois o que caracteriza um banco e uma instituição financeira é o comércio com a mercadoria de maior fluidez do mundo, que é o dinheiro, captando-o, guardando-o e fazendo-o multiplicar-se por meio da atividade creditícia.

Ora, no setor bancário, essas atividades de cunho burocrático que compõem o dia a dia do bancário, nas agências, nos balcões ou nos bastidores da sede ou das filiais das instituições financeiras integram o núcleo da atividade fim dos bancos. Poderiam ser terceirizadas?

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