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O ICMS sobre o Transporte Rodoviário de Passageiros e a Lei nº 4.117/03, do Estado do Rio de Janeiro

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1 – A evolução legislativa do tema.

Convém, preliminarmente, destacar a evolução histórico-legislativa da base de cálculo do ICMS incidente sobre a prestação de serviços de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros.

O primeiro ato legislativo que confere tratamento especial à atividade em tela é a Lei nº 2.657/96, como se depreende do preceito contido no seu artigo 4º, verbis:

“Art. 4º – A base de cálculo reduzida em 90% (noventa por cento) se incidente o Imposto Sobre as Prestações de Serviços de Transporte Rodoviário de Passageiros, executados mediante concessão, permissão e autorização do Estado do Rio de Janeiro, inclusive os de turismo, (…)”.

Diz-se especial o tratamento, tendo em vista que, à exceção do transporte rodoviário intermunicipal de pessoas, a base de cálculo da prestação do serviço de transporte intermunicipal e interestadual por qualquer outra via (ferroviária ou hidroviária, por exemplo), seja ele de pessoas, bens, mercadorias ou valores (inciso II do artigo 2º da Lei Estadual nº 2.657/1996),  é  o  preço  do  serviço  (inciso  IX  do  artigo  4º  do  citado  ato  legislativo).

A esta altura, cabe abrir um parêntese para salientar que a  constitucionalidade de parte do disposto no artigo 4º, supra reproduzido, de iniciativa  do  Parlamento  estadual, mereceu o veto do então Chefe do Poder  Executivo. Derrubado pela Assembléia Legislativa, a validade do texto foi contestada pelo Senhor Governador do Estado do Rio de Janeiro, à época o Doutor  Marcello  Alencar, através da ADI  nº  1.577-0-RJ, ajuizada junto ao Supremo  Tribunal  Federal,  cujo  mérito  ainda  pende  de  julgamento.

Não obstante, o Excelso Pretório resolveu conceder Medida Cautelar na  citada ADI para suspender, com eficácia ex nunc, os efeitos da expressão “reduzida  em  90%  (noventa  por  cento)  se  incidente  o  Imposto sobre  as  Prestações  de  Serviços  de  Transporte  Rodoviário  de  Passageiros,  executados  mediante  concessão,  permissão  e  autorização  do  Estado  do  Rio  de  Janeiro,  inclusive  os  de  turismo”,  contida  no  caput  do  mencionado  preceito  legal. Idêntica decisão foi tomada com relação à expressão “excetuada a hipótese prevista no caput deste artigo”, inserta no inciso IX do retro citado dispositivo  legal,  e  “sobre  a  prestação  de  serviço  intermunicipal  de  transporte  rodoviário  de  passageiros  e  o  transporte  fornecido  pelo  empregador  com  ou  sem  ônus  para  funcionários  e/ou  empregados”  e,  ainda,  contemplada  no  artigo  40  do  mesmo  diploma  legal.

A circunstância não prejudica a conclusão a que se chegará mais adiante.

Fechado o parêntese, observe-se que o Governo do Estado, após haver impugnado a constitucionalidade de expressão contida no caput do art. 4º da Lei Estadual nº 2.657/96, como acima se viu, conferiu novo tratamento especial à  base  de  cálculo  do  imposto  de  que  se  cuida, com a edição da Lei nº 2.778/97, cujo art. 1º dispunha, verbis:

“Art. 1º – A empresa prestadora do serviço de transporte rodoviário  intermunicipal  de  passageiros,  executado  mediante  concessão,  permissão  ou  autorização  por  parte  do  Estado  do  Rio  de  Janeiro,  prestado  exclusivamente  em  seu  território  deverá,  em  substituição  ao  regime  de  apuração  do  Imposto  sobre  Circulação  de  Mercadorias  e  Serviços – ICMS,  previsto  no  caput  do  artigo  33,  da  Lei  nº  2.657,  de  26  de  dezembro  de  1996,  pagar  mensalmente  o  referido  imposto  por  estimativa  de  acordo  com  a  seguinte  tabela:

I – serviço de transporte rodoviário coletivo intermunicipal de  passageiros: R$ 500,00  (quinhentos  reais)  hoje  equivalente  a  548.97  (quinhentas  e  quarenta  e  oito  ponto  noventa  e  sete)  UFIRs  por  veículo  e  por  mês;

II – serviço de transporte intermunicipal  de  passageiros  sob  o  regime  de  fretamento  contínuo:  R$ 250,00  (duzentos  e  cinqüenta  reais)  hoje  equivalente  a  274.48  (duzentos  e  setenta  e  quatro  ponto  quarenta  e  oito)  UFIRs  por  veículo  e  por  mês;

III – serviço  de  transporte  de  passageiros  sob  o  regime  de  fretamento  eventual  ou  turístico:  R$ 250,00  (duzentos  e  cinqüenta  reais),  hoje  equivalente  a  274.48  (duzentos  e  setenta  e  quatro  ponto  quarenta  e  oito)  UFIRs  por  veículo  e  por  mês.”

Tais valores, posteriormente, foram alterados pelas Leis Estaduais nº 3.334, de 29 de dezembro de 1999, e nº 3.419, de 14 de junho de 2000.

A fim de viabilizar o pagamento por estimativa, de que tratava o dispositivo acima transcrito, o art. 3º, da Lei Estadual nº 2.778/97, dispôs, em sua redação originária,  que verbis:

“Art. 3º – O contribuinte que optar pelo  pagamento  do  imposto  na  forma  prevista  nesta  Lei  fica  dispensado,  enquanto  perdurar  este  regime,  do  cumprimento  das  obrigações  acessórias,  exceto  em  relação  à  inscrição,  entrega  de  DECLAN,  à  comprovação  do  recolhimento  do  tributo  até  o  dia  30  do  mês  seguinte  ao  de  sua  competência  perante  a  Administração  Fazendária  Estadual,  e  à  apresentação  de  demonstrativo  mensal  da  frota  de  sua  propriedade,  explicitando  os  veículos  que  são  utilizados  na  prestação  dos  serviços  referidos  no  artigo  1º.”

Estas são as considerações de ordem legislativa que mais de perto interessam ao presente parecer.

2 – A base de cálculo estabelecida pela Lei Estadual nº 2.778/97.

A partir da vigência do mencionado ato legislativo, alterou-se profundamente, não só a base de cálculo do ICMS devido por certa categoria de contribuintes –os prestadores do serviço rodoviário intermunicipal de transporte de passageiros –como também o  regime  de  apuração  do  quantum  a  ser  pago  a  este  título.

Com efeito, após o advento  do  citado  diploma  legal,  o  imposto  devido  por  tal  classe  de  contribuintes  passou  a  ser  pago  mensalmente  e  por  estimativa,  conforme  destacado  no  item  1  supra,  tendo  por  base  um  preço  ficto  e  por  multiplicador  a  quantidade  de  ônibus  de  cada  contribuinte.

Daí por diante, os citados contribuintes viram-se na contingência de observar a conduta determinada, em cumprimento da obrigação tributária nascida com a ocorrência do fato gerador do imposto em tela.

2.1 – A  antinomia  entre  a  norma  de  conduta  imposta  pelo  art. 1º,  da  Lei  Estadual nº 2.778/97, e a estabelecida  no  art. 3º do mesmo diploma legal.

Ao se reproduzir  o  texto  do  artigo  1º  do  citado  ato  legislativo,  destacou-se  em  sua  linguagem  normativa  o  verbo  “dever”, que põe  de  relevo  uma  prescrição imperativa, comum  nos discursos normativos,  na  medida  em  que descreve uma ação singular, por força da qual os destinatários do preceito  contido  no  citado  dispositivo  legal,  quais  sejam,  todos  os  contribuintes  que  prestam  o  serviço  rodoviário  intermunicipal  de  transporte  de  passageiros,  em  substituição  ao  regime  geral  de  apuração  do  imposto,  previsto  no  artigo  33,  caput,  da  Lei  nº  2.657/1996, passam a ser  obrigados  a  pagar  o  ICMS  com  base  em  estimativa,  calculado  o  respectivo  montante  segundo  a  tabela  prevista  nos  desdobramentos  do  referido  artigo  1º.

Tal imposição briga,  à  toda  evidência,  com  a  opção  conferida  aos  sobreditos  contribuintes,  pelo  disposto  no  artigo  3º  da  Lei  Estadual  nº  2.778/97.

Realmente, ou bem eles têm o dever de agir conforme determinação  contida  no  caput  do  art. 1º  da  citada  Lei  Estadual,  independentemente  da  vontade  de  cada  um,  como  é  próprio  das  normas  cogentes  ou  imperativas,  ou  podem  escolher  entre  pagar  o  ICMS  de  acordo  com  regime  geral  de  apuração  ou  em  conformidade  com  o  regime  especial  estabelecido  pelo  citado  ato  legislativo.

Patente, assim, a antinomia que se flagra no seio do referido ato legislativo.

Tal disfunção, inconcebível, logo veio a ser corrigida pelo legislador estadual, com a edição da Lei Estadual nº 2.804/97.

Com efeito, o artigo 18, parágrafo único, do mencionado ato legislativo deu nova redação ao art. 3º da Lei Estadual nº 2.778/97, cujo discurso passou a ter a seguinte linguagem normativa, verbis:

“Art. 3º – O contribuinte de que trata esta Lei  fica  dispensado  do  cumprimento  das  obrigações  acessórias,  exceto  em  relação  à  inscrição,  à  entrega  da  DECLAN,  à  comprovação  do  recolhimento  até  o  dia  30  do  mês  seguinte  ao  da  sua  competência  perante  a  Administração  Fazendária  Estadual,  e  à  apresentação  mensal  da  frota,  explicitando  os  veículos  que  são  utilizados  na  prestação  dos  serviços  referidos  no  artigo  1º.”

O legislador estadual, ao eliminar da versão original do art. 3º acima a expressão “que optar  pelo  pagamento  do  Imposto  na  forma  prevista  nesta  Lei”,  desfez  a  relação  de  antagonismo  (linhas  acima  destacada),  e  conferiu  aos  “efeitos  que  o  ordenamento  jurídico  atribui  a  um  dado  comportamento”  o  necessário  grau  de  “certeza”,  a  fim  de  que  os  destinatários  da  norma  saibam “com antecedência, as conseqüências das próprias ações” (NORBERTO  BOBBIO in  Teoria  da  Norma  Jurídica,  EDIPRO-Edições  Profissionais  Ltda,  1ª  edição,  2001,  pág.  182),  determinada  taxativamente  no  artigo  1º  da  Lei  Estadual  nº  2.778/97.

2.2 – Efeito  desta  correção  sobre  o  disposto  no  art. 4º da Lei Estadual nº  2.657, de 26.12.96, e sua conseqüente repercussão  sobre  a  ADI  nº  1.577-0-RJ. 

A correção da referida antinomia refletiu-se, praticamente, sobre o disposto  no  art. 4º  da  Lei  Estadual  nº  2.657/1996.

Realmente, se lei  posterior,  do  mesmo  nível  hierárquico  da  acima  citada, determina que o pagamento do ICMS para certa classe de contribuintes passa  a  ser  efetuado,  unicamente,  por  estimativa,  e  mensalmente,  mediante  um  preço  ficto, e tendo por multiplicador a quantidade de ônibus de cada um;  tem-se  que  este  comando  normativo  revogou,  tacitamente,  a  norma  que  impunha  a  redução  em  90%  (noventa  por  cento)  da  base  de  cálculo  do  ICMS  devido  pelos  prestadores  de  serviços  de  transporte  rodoviário  intermunicipal  de  passageiros,  executado  mediante  concessão,  permissão  e  autorização  do  Estado  do  Rio  de  Janeiro,  inclusive  os  de  turismo,  na  medida  em  que  deu  à matéria  disciplina  inteiramente  diversa  (art. 2º,  § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil), assim como revogou, no que couber,  pela  mesma  razão  jurídica,  as  normas  de  conduta  subordinadas  ao  referido  comando,  contidas  no  inciso  IX  do  referido  artigo  4º  e  no  artigo  40  do  mesmo  ato  legislativo.

As revogações em tela, a sua vez, projetam efeito sobre a ADI nº  1.577-0,  ainda  em  curso  no  Supremo  Tribunal  Federal.

É que o  objeto  da  referida  ação  é  verificar  se  determinado  texto  de  Lei  é  ou  não  constitucional,  pelo  que  a  consecução  deste  exige,  como  corolário  lógico  inafastável, que esteja  em  vigor  o  texto  inquinado de inconstitucional,  pois  só  assim  a  Corte  Suprema  poderá  exercer  sua  nobilíssima  função.

Neste sentido  a  jurisprudência  do  Excelso  Pretório,  a  proclamar  que,  verbis:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.  OBJETO  DA  AÇÃO. REVOGAÇÃO SUPERVENIENTE DA LEI ARGÜIDA    INCONSTITUCIONAL. PREJUDICIALIDADE  DA  AÇÃO.  CONTROVÉRSIA.

OBJETO DA AÇÃO DIRETA prevista no artigo 102, I, a e 103 da  Constituição  Federal  é  a  declaração  de  inconstitucionalidade  de  lei  ou  ato  normativo  em  tese,  logo  o  interesse  de  agir  só  existe  se  a  lei  estiver  em  vigor.

REVOGAÇÃO DA LEI ARGÜÍDA DE INCONSTITUCIONAL.  Prejudicialidade da ação por  perda  de  objeto.  A revogação ulterior  da  lei  questionada  realiza,  em  si,  a  função  jurídica  constitucional  reservada  à  ação  direta  de  expungir  do  sistema  jurídico  a  norma  inquinada  de  inconstitucionalidade.

EFEITOS  CONCRETOS  DA  LEI  REVOGADA,  durante  sua  vigência.  Matéria  que,  por  não  constituir  objeto  da  ação  direta,  deve  ser  remetida  às  vias  ordinárias.  A  declaração  em  tese  de  lei  que  não  mais  existe  transformaria  a  ação  direta  em  instrumento  processual  de  proteção  de  situações  jurídicas  pessoais  e concretas.”  (RTJ  154/101,  Tribunal  Pleno – ADI  nº  709-PR,  Relator  Ministro  Paulo  Brossard).

Assim, a partir da premissa de que o disposto no art. 1º, da Lei Estadual nº 2.778/97, revogou o estatuído no art. 4º, da Lei Estadual nº 2.657/96, forçoso é  concluir  que  tal  revogação  irradiou  inegáveis  efeitos  sobre  a  ADI  nº  1.577-0,  visto  não  haver  mais  lugar  para  se  efetuar  o  controle  abstrato  da  constitucionalidade  de  preceito  normativo  retirado  do  mundo  jurídico  pelo  exercício  da  função  legislativa.

Um fato da  maior  relevância  reforça  a  situação,  qual  seja, o de que o  mesmo  Governo  que  tempos  atrás  impugnou  a  constitucionalidade  da  redução  em  90%  (noventa  por  cento)  da  base  de  cálculo  do  ICMS  devido  pela  classe  de  contribuintes  de  que  se  cuida,  anos  mais  tarde,  em  autêntico  venire  contra  factum  proprio,  reintroduz  na  ordem  jurídico-tributária  estadual  o  dispositivo  outrora  tido  como inconstitucional,  demonstrando,  com  isso,  que  a  providência,  restrita  ao  território  estadual,  não  é  portadora  do  vício  de inconstitucionalidade  antes  invocado.

3 – A  edição  da  Lei  Estadual  nº  4.117,  de  27.06.03. 

O  ato  legislativo  em  foco  retomou  a  base  de  cálculo  reduzida  para  efeito  de  apuração  do  quantum  a  pagar  a  título  do  ICMS  devido  pela  categoria  de  contribuintes  que  menciona.

Eis  o  texto  do  novel  preceito,  verbis:

“Art.  3º – O  art.  4º  da  Lei  nº  2.657,  de  26  de  dezembro  de  1996,  passa  a  vigorar  com  a  seguinte  redação,  acrescido  do  inciso  XII  e  do  § 5º.

“Art.  4º – A  base  de  cálculo,  reduzida  em  90%  (noventa  por  cento)  se  incidente  o  imposto  sobre  as  prestações  de  serviços  de  transporte  rodoviário  intermunicipal  de  passageiros  executados  mediante  concessão,  permissão  e  autorização  do  Estado  do  Rio  de  Janeiro,  inclusive  os  de  turismo,  é”.

A retomada  da  referida  base  de  cálculo,  determinada  por  Lei  Estadual  superveniente  à  Lei  Estadual  nº  2.778/97,  por  disciplinar  matéria  relativa  ao  pagamento  do  ICMS  devido  por  uma  mesma  classe  de  contribuintes,  revoga  o  disposto  no  artigo  1º  do  ato  legislativo  citado  por  último,  por  força  da  prescrição  contida  no  § 1º  do  art. 2º  da  Lei  de  Introdução  do  Código  Civil.

4 – À  guisa  de  conclusão. 

Face ao exposto, é forçoso concluir que, a partir da eficácia do disposto no art. 4º, da Lei Estadual nº 4.117/03, a categoria dos contribuintes referidos, especificamente, no  mencionado  preceito  legal,  deverá  pagar  o  ICMS  devido  pelas prestações de serviço de transporte rodoviário intermunicipal de  passageiros,  executados  mediante  concessão,  permissão  e  autorização  do  Estado  do  Rio  de  Janeiro,  inclusive  os  de  turismo,  em  conformidade  com  o  regime  geral  de  pagamento  do  referido  imposto,  vez  que  revogado  o  regime  especial  por  estimativa,  preconizado  pela  Lei  Estadual  nº  2.778/97,  observada  a  redução  em  90%  (noventa  por  cento)  de  sua  base  de  cálculo  e  as  demais  obrigações  acessórias  a  serem  cumpridas.