O Recurso Especial nº 1.278.852-MG e os critérios para estabelecimento de competência de julgamento de nulidade da convenção arbitral: Autonomia, independência e fortalecimento da Arbitragem no Brasil .

Resumo:

O presente artigo tem como marco o Recurso Especial (REsp) nº 1.278.852 – MG, discutido perante a quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça cuja relatoria do acórdão é da lavra do Ministro Relator Luis Felipe Salomão, publicado em 19 de junho de 2013. Foram realizadas pesquisas bibliográficas sobre o tema, objetivando a análise e fixação de critérios para estabelecer a competência judicial ou arbitral para julgamento da nulidade da convenção arbitral.

Palavras-chaves:

REsp nº 1.278.852; Critérios; Competência; Arbitragem; Judiciário.

Abstract:

This article focus on Special Appeal (REsp) nº 1,278,852-MG discussed at the fourth Chamber of the Superior Court of Justice whose rapporteur of the judgment was headed by the Minister Rapporteur Luis Felipe Salomão, published in June 19, 2013, with the objective of analyse and fix a criteria to establish judicial or arbitral jurisdiction to decide on the invalidity of the arbitration agreement.

Keywords:

REsp nº 1,278,852; criteria; competence; arbitration; Judiciary.

Sumário:

1- Introdução; 2- Origem do Recurso Especial nº 1.278.852-MG; 3- Natureza jurídica da convenção arbitral, os três planos do negócio jurídico e a competência para julgamento da nulidade do compromisso arbitral; 4- Critérios para definição da competência para julgamento da nulidade da convenção arbitral: REsp nº 1.082.498-MT versus REsp nº 1.278.852-MG; 5-Conclusão; Referências.

1- INTRODUÇÃO

 A Arbitragem no Brasil, cuja origem remonta à Constituição Política do Império do Brasil, de 25 de março de 1824, foi objeto de inúmeras regulamentações que ora ampliavam ora reduziam sua amplitude.

Com o advento da Lei nº 9307, de 23 de setembro de 1996, incentivada pelo cenário de crise do judiciário[1], a terceira Onda renovatória de acesso à justiça[2] e a pressão internacional[3], a legislação trouxe enorme mudança à Arbitragem brasileira proporcionando autonomia e maior independência do Poder judiciário, algo que até então a legislação nacional insistia em restringir.

Após a promulgação da Lei de Arbitragem, a constitucionalidade dos principais instrumentos que concedem autonomia e maior independência ao instituto passou a serem questionados, questionamentos estes suplantados com o julgamento da Sentença Estrangeira nº 5206-7 pelo Excelso Supremo Tribunal Federal [4], que afastou qualquer inconstitucionalidade.

Contudo, ainda é grande a resistência à autonomia e independência da Arbitragem, mesmo após quase vinte anos de sua promulgação da Lei.

Mesmo diante da resistência ao instituto arbitral, o Poder Judiciário vem, por meio de suas Cortes Superiores, reforçando a autonomia e independência da Arbitragem, assim como a necessária harmonia e completude que deve imperar na relação com o Poder Judiciário Estadual objetivando o efetivo exercício do acesso à justiça como forma de resolução de conflitos por meio de forma parajudicial, fato este objeto do presente estudo.

2- ORIGEM DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.278.852-MG

A decisão em comento tem origem fática em convenção arbitral ajustada pelas partes nos auto da ação cautelar de produção antecipada de prova, homologado pelo magistrado da 2ª Vara Cível da Comarca de Ponte Nova, Estado de Minas Gerais, em 07 de abril de 2007, nos autos do processo nº 0587386-22.2007.8.13.0521.

Segundo os termos acordados, a realização da perícia requerida em juízo se daria ainda nos autos da ação cautelar, entretanto existindo controversas ou dúvidas sobre o resultado da perícia estas seriam objeto de Arbitragem a ser realizada em instituição previamente definida[5].

Realizada a perícia judicial esta foi homologada pelo juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Ponte Nova/MG, em 17 de dezembro de 2008, tendo transitado em julgado em 18 de maio de 2009, com baixa em 13 de julho de 2011.

Em 02 de março de 2009, o mesmo requerente ajuizou ação judicial, processo nº 0829594-66.2009.8.13.0521, processada em autos apartados à ação cautelar anteriormente distribuída, pretendendo, em síntese: a anulação de ato jurídico, a obtenção de indenização e a concessão de medida cautelar para bloqueio de honorários periciais relativos à perícia realizada na ação cautelar.

Entretanto, ao receber os autos o magistrado sentenciante extinguiu o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VII, do CPC, em virtude da convenção de arbitragem firmada pelas partes anteriormente na ação cautelar já noticiada.

O requerente opôs Embargos Declaratórios arguindo várias omissões no julgado que não foram acolhidas pelo juiz monocrático.

Ainda insatisfeito, o requerente apelou ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais reafirmando as pretensões iniciais de anulação de ato jurídico, obtenção de indenização e concessão de medida cautelar para bloqueio de honorários periciais.

A 12ª Câmara Cível do Tribunal mineiro apresentou seu entendimento, argumentando que a competência jurisdicional estadual somente seria afastada após a instituição da Arbitragem, possuindo o Poder Judiciário estadual competência para analisar a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem[6] enquanto tal fato ainda não foi concretizado.

O apelado interpôs Recurso Extraordinário, inadmitido, e Recurso Especial com base nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, sendo alegada violação aos artigos 269, III; 267, V; 468; 471 e 535 todos do CPC; e art. 4º; 8º, parágrafo único; 20 e 33 todos da Lei 9307/1996.

O referido Recurso Especial foi analisado pela 4ª Turma do Excelso Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão que em voto condutor reconheceu a possibilidade da dupla competência, arbitral e estatal, para reconhecimento de nulidade, invalidade e ineficácia da convenção de arbitragem, estabelecendo, porém, critério diverso do início da instituição da arbitragem (art. 19 da Lei 9307/1996) para sua designação, como adiante será detalhado.

3- NATUREZA JURÍDICA DA CONVENÇÃO ARBITRAL, OS TRÊS PLANOS DO NEGÓCIO JURÍDICO E A COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DA NULIDADE DO COMPROMISSO ARBITRAL

Muito se discute acerca da natureza jurídica do instituto arbitral havendo quem defenda sua posição privatista em razão da origem convencional; outros advogam que a natureza seria publicita por apresentar fundo jurisdicional e decisão vinculante às partes; e ainda uma terceira corrente, mista, que pretende conciliar as duas posições anteriores[7].

Contudo inexistem dúvidas acerca da natureza jurídica da cláusula arbitral ou compromisso arbitral, a que faz menção o art. 853 do Código Civil, Lei 10406, de 10 de janeiro de 2002[8], como compromisso, inserido no Título II, “Dos efeitos das obrigações”, Capítulo X, “Do compromisso”, e o art. 4º da Lei de Arbitragem, Lei nº 9307, de 23 de setembro de 1996[9], sendo latente a natureza contratual da convenção de Arbitragem e a sua autonomia.

Ainda que a natureza da convenção de arbitragem seja, indiscutivelmente, privada[10], há que se destacar que no atual Direito Privado não há mais espaço para uma concepção concorrencial entre as partes, mas sim a colaboradora entre elas para obtenção do desejo individual[11].

Dentro da perspectiva contratual privatista, o PARÁGRAFO ÚNICO do art. 8º e o art. 20 ambos da Lei nº 9307, de 23 de setembro de 1996[12], atribuiu ao árbitro a competência para avaliar a existência, a validade e a eficácia da convenção arbitral, competência esta destacada por CARMONA[13], a luz do princípio da competência-competência[14].

Segundo Nádia de Araújo, o princípio da competência-competência tem atualmente caráter universal e seria absoluta, vejamos:

(…) a aplicação do princípio da competência-competência, é a amplitude da autoridade que passa a ter o árbitro, pois só ele pode resolver sobre sua competência e sobre a invalidade do contrato, o que é expressamente retirado dos tribunais locais.

O princípio se coaduna com a da autonomia da cláusula arbitral, para dar à arbitragem o seu efeito de ser um sistema de solução de controvérsias privadas, que uma vez escolhido não pode mais ser desacatado. O recurso aos tribunais nacionais fica proibido, mesmo quando se discute uma questão relativa à jurisdição arbitral em virtude de uma nulidade do contrato, no qual a cláusula se encontra. Com isso, aumenta a segurança jurídica da escolha das partes, pois esta não poderá ser invalidada no futuro. No Brasil, esse é um dos pontos altos da Lei de Arbitragem, estabelecido no art. 8º.[15]

Pontes de Miranda[16] assevera que o negócio jurídico possui três planos, planos estes denominados pelo restante por autores[17] como “Escada Ponteana”, sobre os quais se avalia a existência, validade ou eficácia do negócio jurídico.

A Lei de Arbitragem consagra a referida Teoria conforme adiante veremos, apresentando elementos, requisitos e fatores que compõem os três planos a serem previamente analisados pelo(s) árbitro(s) após a instituição da Arbitragem[18].

Para que a cláusula arbitral exista no mundo jurídico é indispensável elementos de existência gerais, como agentes[19]; objeto a ser submetido à eventual arbitragem; e forma pela qual se manifesta a declaração de vontade[20], sendo estes elementos indispensáveis.

A consequência jurídica da ausência destes elementos é a nulidade que afasta a possibilidade ratificação pelos interessados[21] em razão da falta de condição de procedibilidade[22].

No plano da validade os elementos de existência são qualificados e a sua ausência fará insurgir a invalidade da cláusula ou compromisso arbitral.

À vontade exigida para que as partes firmem convenção arbitral será a vontade livre, consciente e manifesta realizada por agente capaz (art. 1º e 3º), podendo as partes restringir a matéria a ser arbitrada (art.32, IV) limitada, em todo caso, aos direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º).

A vontade livre é requisito essencial de validade em qualquer negócio jurídico, na Arbitragem, frisando seu caráter contratual, não é diferente, por esta razão o erro, o dolo e a coação, vícios de vontade, trazem invalidade[23] ao compromisso arbitral.

A legislação arbitral também apresentou a forma pela qual a vontade deve ser exteriorizada[24], sob pena de invalidade, sendo esta essencialmente escrita (art. 4º).

A ausência dos requisitos de validade ensejará nulidade ou anulação[25] da convenção arbitral, conforme a sua gravidade, se anulável podem ser retificado pelas partes[26].

O plano da eficácia investiga a repercussão do negócio jurídico que poderá estar submetida a fatores como condição, termo ou ao modo, ou por causa diversa, como se verifica, vg, no §2º do art. 4º da Lei de Arbitragem[27], e sua consequência poderá ser tanto a nulidade como a anulação.

O artigo 32, inciso I e 33[28] da Lei arbitral confere ao Poder Judiciário o controle sobre a nulidade do compromisso arbitral, aqui entendida como convenção de arbitragem.

Adverte-se que, apesar da primeira causa de nulidade trazida no art. 32 da supracitada Lei ser o “compromisso”, portanto espécie do gênero convenção, a doutrina[29] atribui ao inciso I o termo convenção, justificando a imprecisão ao descuido do legislador, fato este que amplia as causas de nulidade, que por sua vez é apresentada em rol taxativo, numerus clausus.

Apesar de parecer contraditório, a melhor interpretação do inciso I do art. 32, da Lei 9307, de 23 de setembro de 1996 deve ser dar através do método sistemático[30] buscando a correlação dos normativos, sendo forçoso concluir que o termo adequado a ser empregado certamente é: convenção arbitral[31].

Conforme analisado outrora, tanto no plano da invalidade como no plano da ineficácia as consequências advindas podem ser a nulidade ou a anulabilidade, o que nos faz concluir, com fundamento no inciso I do art. 32 da Lei de Arbitragem que, ao Poder Judiciário é atribuída competência para análise das nulidades eventualmente apuradas nos três planos, existência, validade e eficácia, porém, quanto aos dois últimos, somente quando a consequência tiver como sorte a nulidade da convenção de arbitragem, até mesmo porque, havendo a possibilidade de sanar eventual vício deve ser preservada a competência do(s) árbitro(s).[32]

Tanto o Poder Judiciário quanto o árbitro possuem competência para analisar nulidades da convenção de arbitragem, algo que poderia causar o indesejável conflito de julgados, sendo necessária a formulação de critérios para afastar eventual conflito.

4- CRITÉRIOS PARA DEFINIÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DA NULIDADE DA CONVENÇÃO ARBITRAL: RESP Nº 1.082.498-MT VERSUS RESP Nº 1.278.852-MG

 Devido à competência atribuída tanto ao(s) árbitro(s) quanto ao Poder Judiciário para análise de eventual nulidade da convenção de arbitragem, se fez necessária a formulação de critérios para evitar a concorrência entre ambos a fim de afastar eventual decisão conflitante entre os julgadores.

O Excelso Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de fixar critérios para a solução da matéria trazida através dos REsp nº 1.082.498-MT e nº 1.278.852-MG.

Segundo o voto condutor de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão da 4ª Turma do E. STJ, publicada em 04 de dezembro de 2012, a competência para análise da nulidade de cláusula arbitral “vazia” pelo Poder Judiciário seria fixada conforme o tempo, ou seja, instituída a Arbitragem a referida competência seria exclusiva do(s) árbitro(s), possuindo o Poder Judiciário competência em momento anterior a instituição ou posterior ao último pronunciamento arbitral, através de ação autônoma de nulidade, ou embargos do devedor, na forma do art. 33, §§1º e 3º da Lei de Arbitragem, como a seguir vejamos:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ARBITRAGEM. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. RECUSA DO TRIBUNAL ARBITRAL PELO POLICITADO. EXTINÇÃO EX OFFICIO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC CONFIGURADA. 1. A violação do art. 535 do Código de Processo Civil configurou-se no caso dos autos, uma vez que, a despeito da oposição de embargos de declaração, nos quais o recorrente aponta a existência de contradição entre a fundamentação do acórdão e o seu dispositivo, o Tribunal não se manifestou de forma satisfatória sobre o apontado vício, consoante se infere do voto condutor às fls. 356-360. 2. Ademais, em face da recusa do tribunal arbitral pela parte convocada, é inconteste a competência do órgão do Poder Judiciário para fazer valer a vontade previamente manifestada na cláusula compromissória, inexistindo a possibilidade de recusa à prestação jurisdicional, nos termos do art. 5º, XXXV, da Constituição da República, mormente por se tratar de questão anterior à instauração da instância alternativa, a qual, somente a partir desse momento, terá a exclusividade na apreciação da lide. 4. Por isso que, uma vez acionado para proceder à execução específica da cláusula compromissória, deve o Juízo prolatar sentença contendo os elementos necessários à instalação da arbitragem, consoante procedimento preconizado pelo art. 7º da Lei 9.370/1996, em vez de extinguir de ofício o processo sem resolução de mérito. 5. Recurso especial provido.

O egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais ao julgar a Apelação nº 1.0521.09.082959-4/001, publicada em 04 de outubro de 2010, apresentou conclusão semelhante a que o E. STJ iria proferir anos depois, acima colacionada, conforme ementa a seguir:

EMENTA: AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO – ACORDO HOMOLAGADO QUE INSTITUIU CLÁUSULA ARBITRAL – PEDIDO DE ANULAÇÃO DO COMPROMISSO – APRECIAÇÃO PELA JUSTIÇA ESTADUAL – POSSIBILIDADE – SENTENÇA CASSADA. Embora o compromisso arbitral implique em renúncia ao foro Estatal, o pedido de nulidade dessa cláusula pode ser examinado pelo Poder Judiciário se a ação declaratória de nulidade for proposta antes da instauração da arbitragem.[33]

 Observa-se que o eg. TJMG, também buscando afastar eventual colisão de julgados, observou o critério temporal cujo marco seria a instituição da Arbitragem, reconhecendo a competência do Poder Judiciário para avaliar eventual nulidade da convenção arbitral, quando o Estado é instado em momento anterior à instituição arbitral.

Como já exposto em folhas pretéritas, a decisão do eg. TJMG foi questionada através do Recurso Extraordinário, inadmitido pelo Tribunal mineiro e improvido o competente Agravo de Instrumento interposto ao STF.

O referido acórdão também foi alvo de Recurso Especial nº 1.278.852-MG, analisado pela 4ª Turma do E. STJ, sob a relatoria do Min. Luis Felipe Salomão e publicado no DJe em 19 de junho de 2013.

O voto condutor do acórdão estabeleceu critérios diversos dos anteriormente apresentados no REsp nº 1.082.498-MT para o exercício da dupla competência acerca da nulidade da cláusula arbitral, em virtude da existência de cláusula arbitral “cheia”, como a seguir colaciona:

PROCESSO CIVIL. CONVENÇÃO ARBITRAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ANÁLISE DA VALIDADE DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA “CHEIA”. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO JUÍZO CONVENCIONAL NA FASE INICIAL DO PROCEDIMENTO ARBITRAL. POSSIBILIDADE DE EXAME PELO JUDICIÁRIO SOMENTE APÓS A SENTENÇA ARBITRAL. 1. Não ocorre violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil quando o Juízo, embora de forma sucinta, aprecia fundamentadamente todas as questões relevantes ao deslinde do feito, apenas adotando fundamentos divergentes da pretensão do recorrente. Precedentes. 2. A cláusula compromissória “cheia”, ou seja, aquela que contém, como elemento mínimo a eleição do órgão convencional de solução de conflitos, tem o condão de afastar a competência estatal para apreciar a questão relativa à validade da cláusula arbitral na fase inicial do procedimento (parágrafo único do art. 8º, c/c o art. 20 da LArb). 3. De fato, é certa a coexistência das competências dos juízos arbitral e togado relativamente às questões inerentes à existência, validade, extensão e eficácia da convenção de arbitragem. Em verdade – excluindo-se a hipótese de cláusula compromissória patológica (“em branco”) -, o que se nota é uma alternância de competência entre os referidos órgãos, porquanto a ostentam em momentos procedimentais distintos, ou seja, a possibilidade de atuação do Poder Judiciário é possível tão somente após a prolação da sentença arbitral, nos termos dos arts. 32, I e 33 da Lei de Arbitragem. 4. No caso dos autos, desponta inconteste a eleição da Câmara de Arbitragem Empresarial Brasil (CAMARB) como tribunal arbitral para dirimir as questões oriundas do acordo celebrado, o que aponta forçosamente para a competência exclusiva desse órgão relativamente à análise da validade da cláusula arbitral, impondo-se ao Poder Judiciário a extinção do processo sem resolução de mérito, consoante implementado de forma escorreita pelo magistrado de piso. Precedentes da Terceira Turma do STJ. 5. Recurso especial provido.

Para estabelecer os critérios para afasta a concorrência das competências arbitral e judicial, o Min. Relator Luis Felipe Salomão estabeleceu a diferença entre a cláusula compromissória “cheia” e “vazia” ou “patológica”.

A cláusula compromissória “cheia”, segundo o Ministro, seria aquela que estabelecesse, desde logo, a eleição do órgão convencional de solução de conflitos. Assim, temos que a cláusula compromissória “cheia” é distinta do compromisso arbitral que possui maiores exigências, a saber, o nome, a profissão, o estado civil e o domicílio das partes; o nome, a profissão e o domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; a matéria que será objeto da arbitragem; e o lugar em que será proferida a sentença arbitral, conforme art. 10 da Lei 9307, de 23 de setembro de 1996.

Por outro lado, a cláusula compromissória seria “vazia” quando estabelecesse tão somente o compromisso, sem a eleição do órgão convencional de solução de conflitos ou árbitro ad hoc.

Diante das duas modalidades de cláusula compromissória, “cheia” e “vazia”, o momento para o exercício da jurisdição estatal para análise de eventual nulidade da convenção varia no tempo.

Quando se tratar de cláusula compromissória “cheia”, a competência do Poder Judiciário estadual para análise de nulidade da convenção arbitral iniciará após o encerramento da Arbitragem, em virtude do disposto no art. 8º e 20 c/c art. 32 e 33 todos da Lei de Arbitragem.

Convém destacar que a competência acima aludida findará depois de transcorridos 90 (noventa) dias do recebimento da notificação da decisão[34] do árbitro, não podendo ser objeto de impugnação ao cumprimento de sentença, pois limitada impugnação aos incisos do art. 475-N do CPC[35].

Porém, sendo a cláusula compromissória “patológica”, haverá dois momentos distintos em que irá aflorar a competência do Poder Judiciário estadual para dizer sobre a nulidade da convenção arbitral, sendo a primeira anterior à instituição da Arbitragem, que se dará, em regra, com a aceitação da nomeação pelo(s) árbitro(s), e em um segundo momento quando do término da arbitragem dentro do lapso compreendido de 90 (noventa) dias contados a partir do recebimento da decisão arbitral, não podendo a nulidade ser objeto de impugnação ao cumprimento de sentença, pois a impugnação está limitada aos incisos do art. 475-N do CPC.

Os critérios apresentados pelo E. STJ a fim de harmonizar o exercício da jurisdição para análise de eventual nulidade da convenção de arbitragem anterior à instituição da arbitragem evitando conflitos entre os julgados estatais e os arbitrais não está restrito, unicamente, à questão temporal, cuja baliza seria a instituição da arbitragem, devendo antes de qualquer questionamento, observar se a cláusula é adjetivada como “cheia”, quando então restará afastada a competência preliminar do judiciário estatal, ou “vazia”, quando poderá o Poder Judiciário dizer sobre a nulidade enquanto não instituída a Arbitragem.

Os critérios estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça concedem ainda maior autonomia à Arbitragem, força vinculante à convenção arbitral e amplia o poder jurisdicional do árbitro, sem, no entanto, retirar do Poder Judiciário o controle de legalidade a ser exercido sobre o instituto da Arbitragem.

5- CONCLUSÃO

A lei 9307, de 23 de setembro de 2015, após o reconhecimento da constitucionalidade de seus principais institutos deu novo vigor à Arbitragem no Brasil concedendo autonomia e independência em relação ao Poder Judiciário.

Latente e em constante desenvolvimento, a Arbitragem ainda é questionada e seus institutos desqualificada a autonomia e independência, pilares do novo modelo de Arbitragem brasileira.

Contudo, para que a Arbitragem brasileira se desenvolva é indispensável harmonia e completude com o Poder Judiciário, em detrimento da submissão.

Os critérios para estabelecer a competência arbitral ou judicial conforme a modalidade de cláusula compromissória, “cheia” ou “vazia”, estabelecidos no REsp nº 1.278.852-MG, da lavra do Min. Rel. Luis Felipe Salomão, caminha na trilha acima norteada, valorizando a Arbitragem dentro do paradigma que a Lei 9307/1996 e da explicita necessidade social de resolução de conflito e acesso à justiça.

A garantia atribuída ao(s) árbitro(s), previamente escolhido(s) ou pertencente(s) a determinada entidade eleita, por meio de convenção arbitral “cheia” para julgar com prioridade a arguição de nulidade da convenção arbitral, reforça a autônima e jurisdição do(s) árbitro(s) e consolida a Arbitragem no Brasil.

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