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Os princípios no projeto do novo Código de Processo Civil: visão panorâmica

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SUMÁRIO: INTRODUÇÃO 1 . ACESSO À JUSTIÇA. NOVOS DESAFIOS 2. PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PROCESSO CONSTITUCIONAL. BREVE PANORAMA 3. OS PRINCÍPIOS NO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

INTRODUÇÃO

No presente trabalho, busco uma análise sintética dos princípios tratados no Projeto do novo Código de Processo Civil, dando ênfase às questões relativas ao acesso à justiça, processo constitucional e aos princípios estabelecidos nos artigos 1º ao 11º do projeto em questão.

ACESSO À JUSTIÇA – NOVOS DESAFIOS

Vivemos numa sociedade cada vez mais influenciada pela diversidade e mistura dos mais diversos valores pessoais. O distanciamento entre os povos está marcadamente estreitado pela enorme facilidade e velocidade dos meios de comunicação.

Ademais, com o avanço dos meios de transportes e a redução de seu custo a mescla de culturas e tradições tem sido profundamente motivada e fomentada. Tal diversidade é notada em vários campos da sociedade, como cultural, econômico, étnico, nas comunicações e suas múltiplas formas etc.

Por outro lado, vivemos em um momento de explosão populacional no planeta, com índices de crescimento galopantes. Ao lado destes fatores, testemunhamos a escassez de oportunidades de trabalho e alimento para toda esta massa humana.

Tais fatores devem ser considerados como deflagradores de novas situações litigiosas, que ganham expressão quer pelo aumento populacional, quer pela diversidade e miscigenação de interesses e culturas.

Povos que anseiam pela modernidade como válvula de escape para superar as dificuldades econômicas e sociais decorrentes desta nova fase devem caminhar, passo a passo, com valores e leis comprometidas com a condição humana e o Estado Democrático de Direito.

Assim, o acesso à justiça[1]se revela como verdadeira pedra de toque a resguardar o pleno exercício da cidadania e valores umbilicalmente ligados ao Estado Democrático de Direito.

A busca pela justiça deve estar comprometida com as mais variadas formas de democratização de seu acesso. Ou seja, todas as pessoas, independentemente de suas condições, têm o direito de buscar o Judiciário e ter uma resposta ao seu pleito.

O art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem de 1789 já estabelecia que toda sociedade na qual a garantia dos direitos não é assegurada não goza de uma Constituição[2].

Especificamente no campo processual, a garantia do acesso à justiça não se restringe apenas ao ato de propor, de provocar a atividade jurisdicional, mas resguarda com a mesma intensidade o direito de defesa, ofertando possibilidades reais dos personagens do processo serem ouvidos e influir na atividade jurisdicional, conforme leciona Leonardo Greco:

A garantia do acesso à justiça não se esgota no direito de provocar o exercício da função jurisdicional, mas abrange também o direito de defesa, ou seja, o direito de ser ouvido e de influir na atividade jurisdicional por parte daquele em face do qual ela foi desencadeada.

São inconcebíveis o oferecimento de obstáculos processuais com o propósito de impedir às partes de buscarem os seus anseios, normalmente motivados pelo propósito de enfrentamento do enorme número de processo ofertados e pela industrialização dos processos[3].

Como dito anteriormente, nosso momento é de adaptação social à expressiva velocidade de informações, aumento populacional e mistura cultural, aliado aos desafios de uma economia mundial voltada ao benefício de poucos. Daí tem o direito um papel crucial.

O Direito é uma ciência em constante mutação e evolução, uma ciência viva que, dia a dia, altera sua roupagem. Os povos em suas realidades sociais mais diversas têm buscado novos instrumentos e soluções para composição de seus conflitos.

Numa visão cunhada pelo Estado Democrático de Direito, devemos progressivamente caminhar para o acesso à ordem jurídica justa, tornando o direito mais efetivo e modernamente modulado.

Com o avanço da produção e industrialização, temos uma nova etapa de formação de grandes grupos econômicos, calçados e orientados por um corpo técnico expressivo de advogados e profissionais.

Uma nova modalidade de demandas de massa surge com a atuação destes grupos econômicos[4], revelando a enorme desigualdade entre eles e o cidadão normal, um notório abismo.

Atuam tais grupos nestas demandas em posição de enorme superioridade, tanto pelo aspecto econômico quanto pelo jurídico, e por muitas vezes são eles os únicos detentores dos meios técnicos e fáticos de compreender a extensão e as consequências dos ilícitos por ele gerados.

Cada vez mais, devemos incitar à busca pela adoção de mecanismos de tutela de interesses metaindividuais[5], especialmente diante do quadro econômico posto. Tal meio apresenta-se como forma adequada e eficaz de redução das desigualdades e como possibilidade de uma efetiva prestação jurisdicional com amparo na igualdade concreta.

Outrossim, temos o desafio de vencer a resistência do judiciário para compreender as questões coletivas, tradicionalmente modulado pelos conflitos individuais. Os novos tempos e seus conflitos impõem ao Judiciário a adequação a esta nova realidade.

Devemos repensar as nossas arcaicas estruturas administrativas, recorrendo as lições sempre atuais de Galeno Lacerda, quando tratava do então inovador CPC de 1973:

De nada adianta cogitar-se, por exemplo de um ‘procedimento sumaríssimo’, se as organizações judiciárias estadual e federal se ressentem de penosas deficiências de ordem material, absolutamente desaparelhadas para enfrentar um volume cada vez mais avassalador de feitos[6]

Décadas e décadas se passaram, e vivemos a mesma realidade.

O processo não pode ser mais visto como espaço individual, estipulado e norteado por estes valores, mas sim espaço coletivo (adaptado à sociedade de massa, com alto impacto de sua crescente industrialização).

Com a mesma relevância, o bom direito deve sobreviver ao excesso de formalismo que nos assola. O acolhimento cego da forma deve ser abolido, passando a ter nosso ordenamento como norte e a busca do processo justo (garantido numa ordem civil constitucional)[7].

Vale recordar que, caminhando numa postura de resguardo do Estado Democrático de Direito, o Projeto do nosso novo CPC realça a dignidade da pessoa humana[8], colocando-a como um dos pontos centrais do nosso ordenamento, alçada à condição de verdadeiro superprincípio. A dignidade da pessoa e o acesso à justiça são princípios que devem caminhar juntos, norteando o processo moderno. Logo, o processo cunhado em valores divorciado de ambos conflita com princípios constitucionalmente estabelecidos[9].

PROJETO DO NOVO CPC – PROCESSO CONSTITUCIONAL – BREVE PANORAMA

Como bem destaca Humberto Dalla, o Projeto do novo CPC não deve ser visto como uma nova reforma ou um complexo de reformas, mas como um moderno e novo regramento legal[10], um novo Código.

Este novo Código desponta no cenário jurídico como verdadeiro Diploma da Contemporaneidade ou da Pós-modernidade, com regras plenamente adequadas à estrutura constitucional. Funda suas concepções básicas em eixos temáticos, como: Estado Constitucional, tutela de direitos e processo justo[11].

O novo Código acolhe valores e princípios constitucionais[12].

Luis Roberto Barroso apresenta-nos o conceito de princípio:

[…] os princípios constitucionais são, precisamente, a síntese dos valores mais relevantes da ordem jurídica. A Constituição […] não é um simples agrupamento de regras que se justapõem ou que se superpõem. A idéia de sistema funda-se na de harmonia, de partes que convivem sem atritos. Em toda ordem jurídica existem valores superiores e diretrizes fundamentais que ‘costuram’ suas diferentes partes. Os princípios constitucionais consubstanciam as premissas básicas de uma dada ordem jurídica, irradiando-se por todo o sistema. Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos.[13]

Tal princípio alça a dignidade da pessoa humana[14] à condição e posição central (norteando uma série de normas – verdadeiro superprincípio, centro de gravidade do ordenamento jurídico[15]). Os princípios revelam-se como o núcleo estrutural de todo o novo Código, irradiando seus efeitos, abarcando o ordenamento e norteando sua interpretação e integração[16].

Luiz Fux também destaca a importância da dignidade da pessoa humana: “Assim é que, v.g., na solução de uma questão humana deve assumir relevo a regra infraconstitucional à luz do princípio da dignidade da pessoa humana”.[17]

Contudo, de nada vale o estabelecimento de tais ditames se os nossos tribunais não resguardarem sua eficácia e alcance, com isso, tais princípios[18] devem ser incansavelmente perseguidos por nossas cortes, para que não sofram a pecha do descaso, retirando da Constituição seus valores basilares (seu sentido ético)[19].

De igual forma, a efetividade da jurisdição está intimamente ligada à eficácia concreta dos direitos constitucionais, sem uma tutela efetiva não dispomos da proteção necessária do Estado, sendo a tutela jurisdicional decorrência da própria noção de estado de direito e do repúdio à autotutela[20].

O exercício da jurisdição deve garantir ao processo a mais extensa efetividade, tendo amplo alcance prático com o menor custo no resguardo de direitos. Este é um dos propósitos revelados pelo novo código[21].

O processo passa a ser visto como instrumento de uma efetiva participação democrática, com o juiz ouvindo e dialogando com as partes, proferindo decisões efetivamente pacificadoras[22]. O juiz passa a ter um papel relevante, devendo ter plena consciência de sua missão, agindo para a busca da pacificação social e com absoluta observância aos princípios norteadores.

As garantias fundamentais do processo representam um dos pilares mais sólidos do Estado Democrático de Direito, sendo, o processo, humanizado e garantístico conforme sua previsão nos incisos XXXV, LIV e LV do art. 5° da Constituição.

Seguimos modelos de outros Estados que já indicam a adoção desta vertente, como: art. 111° da Constituição Italiana, a Emenda 5ª e 14ª da Constituição Americana e o processo justo previsto na Convenção Europeia de Direitos Humanos.

Tais garantias abarcam todos os ramos do direito, impondo-se em nosso ordenamento diante da supremacia das normas constitucionais. Logo, funcionam como regramento multidisciplinar, de observância compulsória.

Conforme se refiram à proteção dos direitos e interesses subjetivos de cada uma das partes ou às prévias condições que norteiam a organização judiciária, Luigi Paolo Comoglio classifica as garantias fundamentais em individuais e estruturais do processo[23].

As garantias individuais compreendem o acesso à justiça em sentido estrito; a imparcialidade do juiz; a ampla defesa; assistência jurídica dos pobres; o juiz natural; inércia; contraditório; oralidade; e coisa julgada.

Já as estruturais são: impessoalidade da jurisdição; permanência da jurisdição; independência dos juízes; motivação das decisões; inexistência de obstáculos ilegítimos; efetividade qualitativa; procedimento legal; publicidade; prazo razoável; duplo grau de jurisdição; e respeito à dignidade humana.

Desta forma, destaca-se a figura da aproximação do direito processual da Constituição, especialmente para resguardo dos Diretos Fundamentais do Homem, fato que foi acolhido no nosso Projeto.

No dias atuais, especialmente após a 2ª Grande Guerra, no qual a Constituição não mais é uma simples fonte de inspiração, mas um compêndio de direitos fundamentais de altíssima relevância (inafastável), o que compele à submissão dos mais diversos ramos do direito à Constituição (direito civil constitucional, direito penal constitucional e o direito processual constitucional), fato especialmente notado em uma Constituição com tamanha abrangência como a nossa[24].

Face a isto, afirma Dierle José Coelho Gomes:

Assim, no Brasil e cada vez mais em toda parte, a Constituição estabelece um verdadeiro ‘modelo constitucional do processo’, estruturante do Direito processual, que não pode ser desconsiderado, sob pena da inconstitucionalidade e até mesmo de descaracterização do instituto do processo enquanto tal (CATTONI DE OLIVEIRA, 2001, p. 212)[25].

Deve-se ter a noção de um processo garantístico, o que não importa, necessariamente, em um processo moroso e burocrático.

Podemos ter um processo com absoluto respeito às garantias fundamentais, sendo ele célere[26] e funcional. Vale recordar que a violação das garantias do processo apenas gera mais recursos e maior comprometimento da pacificação social, importando na negação estatal aos ditames da Constituição, processualmente documentado.

Qualquer forma de mitigação das garantias do processo servirão de retrocesso, corrompendo nossa frágil democracia.

OS PRINCÍPIOS NO PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Passemos ao projeto do novo Código[27].

Já no art. 1°, o legislador, ao citar a expressão “valores e princípios constitucionais”, revela claro propósito de acolhimento da teoria do direito processual constitucional. Processualistas de renome já destacaram que o direito constitucional é o tronco da árvore, do qual um dos seus ramos é o direito processual[28]. Logo, os ditames centrais decorrem da absoluta observância da Constituição Federal. As linhas basilares do nosso projeto se arrimam na ideia do Estado Constitucional (processo justo).

Devemos recordar que somente um processo justo pode levar à obtenção de uma decisão justa. O direito ao processo justo é condição necessária, embora não suficiente, para a prolação de uma decisão conforme o direito[29].

O direito processual civil deve ser lido e interpretado de maneira a realizar os direitos fundamentais, norteados pela determinação constitucional. Estes direitos devem ser concretamente realizados, não sendo mais meras normas programáticas – direito fundamental à efetividade da jurisdição[30].

O artigo 2º norteia o Princípio Dispositivo (da inércia ou da demanda).Consubstancia que a jurisdição apenas atua quando provocada por algum interessado, ressalvadas hipóteses legalmente previstas, recordando que a inércia da jurisdição não importa passividade e apatia do juiz na condução do processo, o qual deverá sempre perseguir a verdade[31].

Causam sérios debates a norma prevista no artigo 284 do novo Código, a qual permite, em casos excepcionais ou autorizados por lei, a concessão de medidas de urgência de ofício. Trata-se de tema a ser fortemente debatido e impostos limites objetivos, sob pena de forte insegurança jurídica. A regra, se observada de forma aleatória e açodada, pode gerar decisões violadoras de garantias processuais.

Por exemplo, em casos excepcionais, com hipossuficientes em evidente situação de risco, a medida se torna legítima, mas a sua banalização é arriscada, especialmente em feitos que envolvam direito patrimonial com pessoas bem representadas e sem qualquer condão de carência de toda ordem.

O juiz deve pautar-se pela isonomia e distância das partes, sendo um valor de absoluta relevância ao processo; logo, a medida denota alto comprometimento à imparcialidade do juiz e ao processo justo-isonômico.

O valor “casos excepcionais” (art. 284) é altamente subjetivo e sujeito às mais diversas formas de interpretações e valores. Cabe lembrar que nosso país é grande, continental, com a mais absoluta diversidade cultural, portanto, o subjetivismo é gritante, se consideramos nossa pluralidade.

Já o impulso oficial revela aideia de repulsa à inércia, devendo o processo caminhar sempre ao seu fim. O juiz moderno não apenas julga, mas administra e gere sua serventia.

Não mais existe a figura isolada do juiz com a única e restrita função de julgar. Ele é um gestor por essência (rotinas administrativas – decorrente do princípio da eficiência também acolhido pelo novo Código), um protetor da razoável duração do processo, comprometido com ela.

O art. 3º repete a regra do art. 5º, inciso XXXV da Constituição, ressalvando apenas a questão da arbitragem (via alternativa de pacificação extrajudicial, mediante a escolha de um terceiro imparcial que decidirá no lugar das partes, segundo normas e procedimentos por ela eleitos).

Passemos ao artigo 4º.

O processo justo tem como referencial a dignidade da pessoa humana, respeitando o devido processo legal, contraditório participativo, além das demais garantias da igualdade, publicidade e duração razoável do processo.

A tutela dos direitos deve ser prestada por meio de uma jurisdição adequada, sendo abominada a morosidade, ineficiência estatal e entraves que ferem o regular andamento do feito (nascedouro do descrédito de todo um Poder). O direito à jurisdição em prazo razoável é uma exigência da tutela jurisdicional efetiva[32].

O Projeto é sensível às dilações desnecessárias e à morosidade marcada por incontáveis recursos, empreendendo esforços para reduzir o número destes e dinamizar o procedimento, com absoluto enfoque garantístico, para que o processo sirva a duração razoável.

O Projeto também busca a celeridade (não a qualquer preço), mantendo atenção total às garantias e efetivação de um processo justo[33], conferindo maior celeridade ao processo e resguardando sua duração razoável (justiça retardada é justiça denegada).

A tutela não deve ser apenas adequada, mas tempestiva, razão pela qual dispõe o art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal (efetividade processual), repudiando a morosidade.

Humberto Dalla, ao tratar do tema, citando Nicolò Trocker, reafirma que processo justo é o que se desenvolve em respeito aos parâmetros fixados na Constituição e aos valores sociais[34].

Por outro lado, a prestação jurisdicional carece de um tempo para que o processo se desenvolva de forma a resguardar valores constitucionais. Assim, a celeridade não pode ser buscada a qualquer preço (resguardo ao Estado Democrático de Direito). Torna-se vazia a busca desmedida por uma celeridade irracional, como se o processo fosse um problema a ser solvido o quanto antes, ainda que da pior forma possível, ainda que violando a Constituição Federal. Na realidade, a busca pela resolução é posta de lado em nome de um resultado desmedido. Processo não é um problema, mas meio de solução que serve a sociedade.

A duração do processo deve estar umbilicalmente ligada ao processo justo, dignidade da pessoa humana, razoabilidade e proporcionalidade. Colocar de lado estes valores para a busca da celeridade é retroceder ao passado e romper com valores democráticos basilares. Segundo Vicenzo Vigoriti, um dos males contemporâneos do processo era sua duração[35].

O processo justo é inimigo das metas matemáticas, do extermínio a todo custo dos processos, viole o que violar. O Projeto tem uma visão instrumental, não uma solução numérica[36].

O art. 5º trata do Princípio da Cooperação, decorrente da Boa fé e Lealdade.

As atitudes dos personagens do processo devem estar comprometidas com o seu resultado, agindo com lealdade, verdade e em busca de uma solução para o conflito[37].

Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, tratando do princípio da operosidade, coloca a importância da atuação ética das partes no processo[38], devendo todos cooperarem com o resultado deste (democratização do processo).

As partes devem se comprometer com os valores do processo constitucional e justo, sem entraves desnecessários e expedientes inverídicos, pois tais medidas afetam a sua duração razoável[39].

Aliás, a colaboração das partes para um processo mais efetivo e que busque uma célere solução é tendência de diversas legislações pelo mundo. Podemos citar, como exemplo, o art. 266 do CPC Português (Decretos-Leis 329A/95 e 180/96), que reforça a necessidade da cooperação subjetiva transformando o processo numa verdadeira “comunidade de trabalho”, nas palavras de Miguel Teixeira de Souza,  professor da Faculdade de Direito de Lisboa: “O art. 266, nº I, dispõe que, na condução e intervenção no processo, os magistrados, os mandatários judiciais e as próprias partes devem cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficácia, a justa composição do litígio. Este importante princípio da cooperação destina-se a transformar o processo civil numa ‘comunidade de trabalho’ e a responsabilizar as partes e o tribunal pelos seus resultados. Este dever de cooperação dirige-se quer às partes, quer ao tribunal”[40]

O dever de cooperação se arrima na boa-fé processual (art. 266-A do CPC Português), destacando o autor supra sua especial aplicação na seara das provas e no dever de cooperação quando do processo de execução.

Por fim, o juiz deve obrar de forma eficaz e comprometida com o Estado Democrático de Direito, aproximando as partes, buscando soluções e conduzindo o feito para uma solução.

A atuação do juiz deve ser imparcial e equidistante dos interesses a ele submetidos, não servindo à finalidade subjetiva de qualquer das partes[41]. Vale relembrar que o contraditório participativo e o diálogo humano exigem que o juiz antecipe sua impressão e opiniões, fazendo-as publicamente. A antecipação permite que as partes acompanhem suas posições e possam eficazmente influir em suas decisões, sem que importe em prejulgamento de qualquer ordem, ao contrário, possibilitam uma participação mais democrática das partes no resultado do processo e na busca pela pacificação social.

Por fim, o art. 6º inciso II exige não somente expor a verdade, mas proceder com lealdade e boa-fé. Tal mecanismo expõe não apenas o enfoque objetivo pretendido, mas também seu arcabouço subjetivo, apontando um norte de comportamento para as partes.

Passo ao art. 6º.

O magistrado deve preparar-se para solução que não está integralmente prevista na norma, que demande a busca criativa na resolução da questão. Logo, o juiz terá participação direta na formação e produção do direito, mediante aplicação e integração de seus valores e escolhas.

Aliás, a presente situação aponta pela necessidade inafastável de decisões bem fundamentadas, abominando fundamentos superficiais. Não basta fundamentar, devem ser expostos os fundamentos dos fundamentos – fundamentação analítica.

Ainda no tema, o mencionado artigo faz alusão aos princípios já dispostos no art. 37 da CF/88; prontamente, os princípios destacados devem ser observados pelo magistrado.

Ganha especial relevo o princípio da eficiência, a qual reforça o papel do juiz-gestor. Destarte, não tem apenas o magistrado a função isolada de julgar, mas de gerir e ter efetivo comprometimento administrativo com a sua serventia, caminhando passo a passo com as regras acima dispostas na campo gerencial e administrativo de sua serventia. Os princípios previstos no art. 37 da Constituição trazidos para o presente artigo denotam o dever do magistrado à sua observância na gestão do processo[42]

O art. 7º trata da isonomia (paridade de tratamento – rol das Garantias Fundamentais do Processo).

O processo justo está em plena consonância com o direito à igualdade e ao contraditório participativo[43] ( art. 5, I e LV da Constituição de 1988). Consequentemente, deve ser garantido a plena “participação em contraditório mediante paridade de armas”, conforme leciona Marinoni[44].

A todos devem ser avalizadas as oportunidades de agir e defender-se em absoluta igualdade de condições, especialmente aos mais carentes, de modo que desfrutem concretamente das mesmas oportunidades de sucesso final.

Vale repassar da necessidade de maior resguardo aos chamados direitos dos pobres, bem destacado por Leonardo Greco[45], como forma de preservação e resguardo da isonomia.

Para Greco, trata-se da “oportunidade concreta igual de sucesso final”[46], decorrendo do corolário do devido processo legal consagrado no art. 5º da Constituição (busca pela igualdade material).

A questão de eventual violação da isonomia pela diversidade de prazo para determinados entes públicos, por exemplo, somente se justifica na exata medida da garantia da sua defesa em juízo. São abomináveis quando ofertam posições de vantagem ou para eximir o estado de cumprir seus deveres, violando a igualdade concreta[47].

Por fim, o juiz deve zelar pelo contraditório participativo, tendo o artigo confessado nítida preocupação com o processo justo[48].

Do art. 8º do Código, decorrem dois valores: da solução rápida da lide e do dever de colaboração das partes. Ou seja, reprime incidentes desnecessários, os quais apenas distanciam uma solução adequada e célere.

A celeridade já se encontra prevista no art. 4º, sendo exigida a duração razoável do processo. De igual forma, o art. 66 exige como dever das partes proceder com lealdade e boa-fé. Assim, fica evidente a preocupação do Projeto com os valores acima descritos.

O art. 9º reforça a ideia do contraditório participativo, mantendo-se a máxima dialética no curso do processo, em consonância com o devido processo legal[49]. Assim, o processo deve ser o campo de plena e ativa participação dos personagens do processo, reforçando valores decorrentes do Estado Democrático de Direito e ofertando idênticas oportunidades de manifestação das partes. Neste contexto, devem ser garantidas as partes idêntica oportunidade de ciência e manifestação, simetricamente iguais (isonomia e contraditório – decorrentes das premissas democráticas).O contraditório participativo deriva do princípio político da participação democrática[50].

Tal premissa é robustecida pelo fato de que decisões não podem gerar surpresa às partes, tendo estas oportunidade de manifestação plena e anterior à decisão. As partes devem ter o direito de apresentar todas as suas alegações, propondo e ofertando provas, exercendo tanto a autodefesa quanto à defesa técnica.

O artigo em questão faz alusão à exceção, passemos a ela.

Existindo a hipótese de medida de urgência ou para se evitar o perecimento do direito, ponderando o juiz entre o acesso à justiça e o contraditório, poderá optar pelo fenômeno do contraditório diferido ou postergado (fundamentando a decisão). Reitero que carecerá de uma decisão analítica, fundamento do fundamento.

O art. 10º norteia a impossibilidade do juiz decidir sem que conceda oportunidade de manifestação das partes[51], tal dispositivo representa uma inovação no novo ordenamento.

Leonardo Greco [52] já tratava da necessidade de oitiva bilateral como condição inafastável de decisão do juiz, até mesmo para matéria de ofício. Tal regramento encontra amparo em outras legislações, como o art. 183 do Código de Processo Civil Italiano e o art. 207 do Código Português (após a reforma de 1996).

Pela leitura do dispositivo, em se manifestando acerca de fato que cause surpresa às partes, tem o juiz o dever de submeter à manifestação prévia destas (ainda que se trate de matéria de ofício), consagrando o contraditório como dever de consulta ou de diálogo judicial[53].

A principal diferença para o formato anterior é que a exigência do contraditório tem como destinatário o órgão jurisdicional.

Com a mesma linha garantística, temos outros dispositivos no Projeto em questão, como: art. 110, parágrafo único; art. 469, parágrafo único; art. 475, parágrafo único e o art. 845, parágrafo único.

Tal dispositivo coloca em choque valores como o contraditório e a livre fundamentação das decisões do juiz.

Desta forma, entre o contraditório e a livre fundamentação das decisões do juiz, deverá preponderar o contraditório, resguardando valores do Estado Democrático de Direito, processo justo e efetividade processual. O Projeto renova, assim, sua visão de incondicional respeito aos preceitos constitucionais.

Recordo que, na ponderação de valores como o acesso à justiça pela necessidade de um provimento urgente e o contraditório, ao prevalecer o primeiro, poderá ser proferida decisão sem oitiva das partes (hipóteses do art. 307).

Quanto ao art. 11º, trata da Publicidade e Fundamentação das Decisões Judiciais.

A publicidade é uma das garantias mais importantes do processo democrático, sendo o único instrumento eficaz de controle da sociedade da atuação judicial no que concerne ao resguardo dos direitos das partes e da dignidade da pessoa humana.

Por se tratar de uma garantia da sociedade, o sigilo ou restrição à publicidade devem ser medidas excepcionais e devidamente justificáveis, sendo exigível que a decisão que impõe o segredo de justiça seja, necessariamente, bem fundamentada. Tal medida excepcional somente se legitima para o resguardo da intimidade, evitando que a publicidade viole a privacidade daqueles que estão envolvidos no feito. Na realidade, a intimidade se coloca como princípio de maior relevância diante da publicidade em casos excepcionais.

Em matérias que envolvam interesse público, especialmente relativo ao erário, não é recomendável falar em qualquer forma da sigilo. Por outro lado, ainda que sigiloso, o mencionado não pode servir como obstáculo à presença das partes e seus patronos, visando o resguardo da plenitude de defesa.

Atualmente ganha destaque o processo eletrônico. Primeiramente, existem fortes opiniões que apontam o processo eletrônico como fonte de crucial mácula à publicidade no processo, sendo objeto de artigos e obras científicas diversas.

Tal estado é agravado pelo fato de não permitir o acesso livre da sociedade aos autos, como nos casos que hoje temos em prática. Hoje, basta ingressar em um cartório e solicitar o exame do feito, não estando sob segredo de justiça, que o acesso é imediato.

Um dos memoráveis casos vem descrito por Humberto Dalla em trabalho anteriormente referido[54], no qual o Conselho da OAB se manifestou com relação ao tema:

Em resumo, o Conselho da ordem entendeu que o processo digital fere os princípios da proporcionalidade e da publicidade, bem como os preceitos constitucionais acerca do exercício da advocacia, além do art. 5, caput e incisos XII e LX; do artigo 84, inciso IV e do artigo 133 da Carta.

Quer seja por aspectos de conhecimento mínimo de informática, quer por fatores sociais, econômicos e culturais do nosso necessitado povo, não se pode negar que o processo digital limita o acesso aos autos na forma como hoje praticamos. Outrossim, por maior segurança que os sistemas comportem, sempre estarão expostos ao risco de invasões e violações. Tal fato merece nossa reflexão.

Ademais, para a manutenção da publicidade (com resguardo da intimidade), os tribunais terão que ajustar alguma via de acesso aos dados e teor dos processos que permita a máxima publicidade, inclusive, tendo como parâmetro mínimo nossa realidade atual.

Qualquer limitação restritiva, por mais serena que seja, se comparado aos dias atuais, importará em gravoso retrocesso.

Passo à questão relativa à fundamentação[55].

Esta decorre do respeito ao contraditório participativo, através da análise, valoração das provas e alegações das partes. Da fundamentação, decorrem duas exigências: (a) os personagens do processo e a sociedade têm o direito de conhecer as razões de decidir, avaliando se o juiz se empenhou para proferir a decisão mais acertada e justa possível; e (b) o juiz, pela decisão, revela ter potencialmente analisado os fundamentos e provas de fato e de direito apresentados pelas partes, devendo o magistrado considerar toda a atividade desenvolvida pelas partes.

A fundamentação do julgado deve permitir as partes e a sociedade compreenderem de que modo foram avaliadas as provas produzidas e por que a uma foi dado maior valor que a outra.[56]

Questão relativa à fundamentação denota a preocupação do legislador com os princípios constitucionais (decorrente do pós-positivismo). A fundamentação das decisões é atividade inerente à atuação do juiz (ver art. 458, inciso II do CPC), exigindo-se uma fundamentação analítica. As razões de decidir devem ser claramente expostas, decorrendo da garantia do devido processo legal, o que resulta na total abolição das fundamentações sintéticas.

Outra questão que merece nosso enfrentamento tem reflexos na atuação de alguns juízes que, escudados nos princípios, violam o seu dever de fundamentar, como bem destaca Daniel Sarmento:

Muitos juízes, deslumbrados diante dos princípios e da possibilidade de, através deles, buscarem a justiça – ou o que entendem por justiça -, passaram a negligenciar do seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta “euforia” com os princípios abriu um espaço muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com os seus jargões grandiloqüentes e com a sua retórica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princípios constitucionais, neste quadro, converteram-se em verdadeiras “varinhas de condão”: com eles, o julgador de plantão consegue fazer quase tudo o que quiser[57]

O juiz deverá indicar as razões de seu convencimento, atuando de modo claro e preciso. Deve apontar o fundamento do fundamento, o motivo do motivo. Assim, o pensamento do magistrado deverá ser claramente revelado para que a parte conheça todo o caminho e os elementos daquela decisão.

REFERÊNCIAS

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[1]    Aqui posto de uma forma genérica.

[2]    Neste sentido: GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo. Ed Faculdade de Campos. Coleção José do Patrocínio. 2005. Estudos de Direito processual. Vol I. p. 229

[3]    Não podem ser criados obstáculos irrazoáveis ou exigências desnecessárias que maculem a pureza desta garantia. Face ao enorme número de demandas, temos testemunhado o uso de expedientes que violam as garantias do processo e o acesso à justiça, com o único propósito de reduzir e reduzir mais, sem qualquer respaldo científico.

[4]    Podemos dar como exemplo os fortíssimos grupos econômicos ligados às concessões públicas, bem como os bancos brasileiros que, ano a ano, revelam crescimentos recordes em seus lucros, não alcançados pela média nacional.

[5]    Já temos ações coletivas, mandado de segurança coletivo, etc – solução de conflitos coletivos.

[6]    LACERDA, Galeno. O Código como Sistema legal de Adequação do Processo. Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. Comemorativa do cinquentenário. Porto Alegre. 1926-1976. p. 169.

[7]    Sendo este um efetivo instrumento político de participação popular, comprometido com os anseios sociais, como leciona Humberto Dalla: “Ampliando essa ótica, e trazendo novas luzes, JJ Calmon de Passos afirma ser necessário conceber o processo como instrumento de realização efetiva dos direitos individuais e coletivos, sendo então, em última análise, um instrumento político de participação social”.

[8]    Indispensável consultar os ensinamentos de Vicente de Paulo Barreto: “A manutenção da dignidade da pessoa humana constitui o cerne dos direitos humanos, pois é por meio deles que serão asseguradas as múltiplas dimensões da vida humana, todas asseguradoras da realização integral da pessoa. A perspectiva crítica parte do pressuposto de que essas diferentes dimensões fazem com que os direitos daí decorrentes somente se materializem no quadro da sociedade quando se supera a idéia, peculiar ao liberalismo individualista, de que esses direitos dizem respeito única e exclusivamente aos direitos individuais. A concepção individualista do ser humano cede lugar à concepção moral do homem como ser social, que tem direitos concretos a serem assegurados pela sociedade. Introduz-se, assim, na temática sobre direitos humanos, a análise do papel do Estado Democrático, entendido como única formatação institucional asseguradora de sua eficácia”. (BARRETO, Vicente de Paulo. Direitos Humanos na Sociedade Cosmopolita. Multiculturalismo e direitos humanos: um conflito insolúvel. p. 306)

[9]    Devemos recordar as lições de Paulo Cézar Pinheiro Carneiro, que nos indica os quatro princípios norteadores do acesso à justiça: acessibilidade, operosidade, utilidade e proporcionalidade. Tais revelam-se inafastáveis para a implementação de um Judiciário mais comprometido com o bem estar social e garantidores do processo justo. (CARNEIRO, Paulo Cézar Pinheiro. Acesso à Justiça: Juizados Especiais Cíveis e Ação Civil Pública:Uma Nova Sistematização da Teoria Geral do Processo, Forense, Rio de Janeiro, 2003, pag. 55 e demais.)

[10]   DE PINHO, Humberto Dalla Bernardina. Os Princípios e as Garantias Fundamentais no Projeto de Novo Código de Processo Civil: Breves Considerações acerca dos Artigos 1 a 12 do PLS 166/10. Revista Eletrônica de Direito Processual. www.redp.com.br. Vol. VI. p. 49. Galeno Lacerda em obra recorda as lições de Eduardo Couture, ao tratar do então novo CPC de 1973: “a redação de um Código não é obra acadêmica, mas política. Não tem por finalidades consagrar princípios de cátedra, senão solucionar problemas que a realidade social, econômica, cultural e ética apresenta ao legislador. Nenhum processo de reforma deve iniciar-se sem um prévio exame crítico, com a maior objetividade possível, das realidades de tempo e lugar, que a nova lei deva reger”. (LACERDA, Galeno. O Código como Sistema legal de Adequação do Processo. Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul. Comemorativa do cinqüentenário. Porto Alegre. 1926-1976. P.168)

[11]   MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC. Crítica e propostas, pag. 60. Com relação ao conceito pós-positivista, vale recordar as lições de Barroso e Ana Paula de Barcellos: “A superação histórica do jusnaturalismo e o fracasso político do positivismo abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reflexões acerca do Direito, sua função social e sua interpretação. O pós-positivismo é a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sobre o fundamento da dignidade humana. A valorização dos princípios, sua incorporação, explícita ou implícita, pelos textos constitucionais e o reconhecimento pela ordem jurídica de sua normatividade fazem parte desse ambiente de reaproximação entre Direito e Ética.” (BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v.232, abr/jun 2003, p 141.)

[12]   “Generoso aporte ao aprimoramento do processo em face dos seus objetivos tem sido trazido, nestas últimas décadas, pela colocação metodológica a que se denominou direito processual constitucional e que consiste na condensação metodológica e sistemática dos princípios constitucionais do processo. A idéia-síntese que está à base dessa moderna visão metodológica consiste na preocupação pelos valores consagrados constitucionalmente, especialmente a liberdade e a igualdade, que afinal são manifestações de algo dotado de maior espectro e significado transcendente: o valor justiça”. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 14ª Edição. Editora Malheiros. São Paulo: 2009. Fl. 25 e 26). De igual forma leciona Nelson Nery: “Existe um Direito Constitucional Processual, para significar o conjunto das normas de Direito Processual que se encontra na Constituição Federal, ao lado de um Direito Processual Constitucional, que seria a reunião dos princípios para o fim de regular a denominada jurisdição constitucional.” (NERY JR., Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 8ª edição. São Paulo: Editora RT, 2004, p. 26). Por fim, esclarece Cássio Scarpinella Bueno: “A análise do nosso ‘modelo constitucional’ revela que todos os ‘temas fundamentais do direito processual civil’ só podem ser construídos a partir da Constituição. E diria, até mesmo: devem ser construídos a partir da Constituição. Sem nenhum exagero, é impensável falar-se em uma ‘teoria geral do direito processual civil’ que não parta da Constituição Federal, que não seja diretamente vinculada e extraída dela, convidando assim, a uma verdadeira inversão do raciocínio useiro no estudo das letras processuais civis. O primeiro contato com o direito processual civil se dá no plano constitucional, e não no do Código de Processo Civil que, nessa perspectiva, deve se amoldar, necessariamente, às diretrizes constitucionais.” (BUENO, Cassio Scarpinella. O modelo constitucional do Processo Civil. Caderno de Direito Processual Civil: módulo 7, Porto Alegre: TRF – 4ª Região, 2009, p. 135-136). Neste sentidotambém podemos citar: DINAMARCO, Candido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, Vol. I, Ed Malheiros, 6 edição. Pag. 128; MORELLO, Augusto Mário. El proceso justo – del garantismo formal a La tutela efectiva de los derechos, esp. Cap IV, item III, p. 64.

[13]   BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 142-143. Com o mesmo brilhantismo, ensina Daniel Sarmento: “Os princípios são muito importantes porque, pela sua plasticidade conferem maior flexibilidade à Constituição, permitindo a ela que se adapte mais facilmente às mudanças que ocorrem na sociedade. Além disso, por estarem mais próximos dos valores, eles ancoram a Constituição no solo ético, abrindo-a para conteúdos morais substantivos. Por isso, seria inadmissível uma combinação baseada apenas em normas regras. […] Sem embargo, também seria inviável uma Constituição que se fundasse apenas sobre princípios, pois esta carrearia ao sistema uma dose inaceitável de incerteza e insegurança, já que a aplicação dos princípios opera-se de modo mais fluido e imprevisível do que a das regras. […]Na verdade, os princípios constitucionais encarnam juridicamente os idéias de justiça de uma comunidade, escancarando a Constituição para uma ‘leitura moral’,pois é, sobretudo, através deles que se dará uma espécie de positivação constitucional dos valores do antigo direito natural, tornando-se impossível uma interpretação axiologicamente asséptica da Constituição” (SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 87-88 e 79)

[14]   “A dignidade da pessoa humana identifica um espaço de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo. É um respeito à criação, independente da crença que se professe quanto à sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do espírito como com as condições materiais de subsistência.[…] A dignidade da pessoa humana é o valor e o princípio subjacente ao grande mandamento, de origem religiosa, do respeito ao próximo. Todas as pessoas são iguais e têm direito a tratamento igualmente digno. A dignidade da pessoa humana é a ideia que informa, na filosofia, o imperativo categórico kantiano, dando origem a proposições éticas superadoras do utilitarismo: a) uma pessoa deve agir como se a máxima da sua conduta pudesse transformar-se em uma lei universal; b) cada indivíduo deve ser tratado como um fim em si mesmo, e não como um meio para realização de metas coletivas ou de outras metas individuais. Coisas têm preço; as pessoas têm dignidade. Do ponto de vista moral, ser é muito mais do que ter.” (BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional – tomo II- 2ªed.revista. Editora: Renovar. 2009. p.584-585 e 250). De igual forma leciona Ana Paula de Barcellos: “Mas o que é, em linhas gerais, a dignidade da pessoa humana? Ainda que o propósito, neste capitulo, não seja o de se deter no exame de qualquer direito positivo, é preciso saber ao menos por que área ou áreas do direito o jurista estará trafegando no momento em que se debruça sobre o tema. De forma bastante simples, é possível afirmar que o conteúdo jurídico da dignidade se relaciona com os chamados direitos fundamentais ou humanos. Isto é: terá respeitada sua dignidade o individuo cujos direitos fundamentais forem observados e realizados, ainda que a dignidade não se esgote neles.” (BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o principio da dignidade da pessoa humana. Editora: Renovar. 2002. p. 110-111). Por fim, recorro a Canotilho: “Outra esfera constitutiva da República Portuguesa é a dignidade da pessoa humana (artigo 2°). O que é ou que sentido tem uma República baseada na dignidade da pessoa humana? A resposta deve tomar em consideração o principio material subjacente à ideia de dignidade da pessoa humana. Trata-se do principio antrópico que acolhe a ideia pré-moderna e moderna da dignitas-hominis (Pico della Mirandola) ou seja, do indivíduo conformador de si próprio e da sua vida segundo o seu próprio projecto espiritual (plastes et fictor). Perante as experiências históricas da aniquilação do ser humano (inquisição, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocídios étnicos) a dignidade da pessoa humana como base da República significa, sem transcendências ou metafísicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do individuo como limite e fundamento do domínio político da República. Neste sentido, a República é uma organização política que serve o homem, não é o homem que serve os aparelhos político-organizatórios. A compreensão da dignidade da pessoa humana associada à ideia de homo noumenon justificará a conformação constitucional da República Portuguesa onde é proibida a pena de morte (artigo 24.°) e a prisão perpétua (artigo 30.°/1). A pessoa ao serviço da qual está a República também pode cooperar na República, na medida em que a pessoa é alguém que pode assumir a condição de cidadão, ou seja, um membro normal e plenamente cooperante ao longo da sua vida. Por último, a dignidade da pessoa humana exprime a abertura da República à ideia de comunidade constitucional inclusiva pautada pelo multiculturalismo mundividencial, religioso ou filosófico. O expresso reconhecimento da dignidade da pessoa humana como núcleo essencial da República significará, assim, o contrário de “verdades” ou ‘fixismos’ políticos, religiosos ou filosóficos.” (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 2° edição. Editora: Almedina. 2000. p. 225-226)

[15]   FUX, Luiz. O Novo Processo Civil Brasileiro. Direito em expectativa. 2011. Ed Forense, pag.13

[16]   Devemos recordar a lição de Robert Alexy: “los principios son mandatos de optimizacion, que estam caracterizados por el hecho de que puedem ser cumplidos em diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de lãs posibilidades reales sino también de las jurídicas. El âmbito de lãs possibilidades jurídicas es determinado por los princípios y reglas opuestos” (ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Tradução de Ernesto G Váldes. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. P.86). Em complementação ao apontamento de Robert Alexy, leciona Daniel Sarmento: “O princípio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico […] pode ser dito que o princípio em questão é o que confere unidade de sentido e valor ao sistema constitucional, que repousa na idéia de respeito irrestrito ao se humano – razão última do Direito e do Estado. […]. Quando este [Robert Alexy] afirma que o princípio da dignidade da pessoa humana pode ceder, em face da ponderação com outros princípios em casos concretos. […] reiteramos nosso entendimento de que nenhuma ponderação de bens pode implicar em amesquinhamento da dignidade da pessoa humana, uma vez que o homem não é apenas um dos interesses que a ordem constitucional protege, mas a matriz axiológica e o fim último desta ordem”(SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. 1ª edição – segunda tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.)

[17]   Idem item 09, p.14

[18]   Leciona François Jullien na obra Fundar a moral: diálogo de Mêncio com um filósofo das luzes, p. 15, ao tratar de princípios no campo filosófico: “Para Mêncio, e, para além deste pensador, para a tradição chinesa mais comum, a reação do insuportável (diante da ameaça a um outro) é o que funda a moral. Ainda assim seria necessário compreender bem o que estamos por fundar, e principalmente distinguir entre ´princípio` da moralidade e o que lhe serve de fundamento. O princípio da moralidade é a proposição primeira de uma moral, nos diz Schopenhauer, ou seja, a expressão que melhor resume a conduta que é prescrita, sua formulação mais geral da virtude; enquanto seu fundamento é o porquê da virtude que ela recomenda, a razão de sua obrigação. A respeito do princípio, ele reconhece que todos os moralistas estão de acordo (por exemplo, ´não prejudique ninguém, ajude cada um segundo seu poder`). Mas este princípio, ele logo acrescenta, é apenas a consequência de uma razão que se procura ainda, e que somente ela ‘constituiria o verdadeiro fundamento da ética’”.

[19]   Neste sentido: “Entretanto, um dos vícios da jurisprudência brasileira tem sido o do relativo descaso devotado aos princípios constitucionais, o que acaba despindo o processo de interpretação e aplicação da Constituição da sua dimensão ética mais profunda. Como observou o grande constitucionalista norte-americano Bruce Ackerman, a relutância do Tribunal Constitucional em interpretar a Constituição brasileira de 1988 como uma constituição de princípios leva os advogados a duvidares se a Constituição brasileira é de fato um recomeço”. (SARMENTO, Daniel. A ponderação de Interesses na Constituição Federal, 1 edição, Ed Lumen Juris, p. 51).

[20]   O direito processual constitucional põe o estudo do procedimento sob o enfoque da garantia do devido processo legal e, com isso, o estudioso conscientiza-se de que as exigências do Código constituem projeção de uma norma de maior amplitude e de mais alta posição hierárquica, sendo indispensável uma interpretação sistemática. Daí para entender que o procedimento é o meio técnico para a efetividade do postulado democrático da participação o passo é pequeno, e já se vai chegando à concepção das grandes linhas do que se chama justo processo (Augusto Mario Morello) e équo (Luigi Paolo Comoglio)”. (DINAMARCO, Candido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, Vol. I, 6ª edição. Ed Malheiros. p. 128).

[21]   Candido Dinamarco destaca a necessidade natural dos processualistas de criticarem o sistema sob o enfoque dos princípios e garantias constitucionais (DINAMARCO, Candido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, Vol. I, 6ª edição. Ed Malheiros. p. 127).

[22]   Leciona Leonardo Greco: “Como relação jurídica plurissubjetiva, complexa e dinâmica, o processo em si mesmo deve formar-se e desenvolver-se com absoluto respeito à dignidade humana de todos os cidadãos, especialmente das partes, de tal modo que a justiça de seu resultado esteja de antemão assegurada pela adoção de regras mais propícias à ampla e equilibrada participação dos interessados, à isenta e adequada cognição do juiz e à apuração da verdade objetiva: um meio justo para um fim justo” (GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo. Ed Faculdade de Campos. Coleção José do Patrocínio. 2005. Estudos de Direito processual. Vol I. p. 225). Cândido Dinamarco destaca que um dos grandes males da Justiça reside no conformismo do próprio juiz diante de certos preconceitos que tradicionalmente limitam a efetividade da tutela jurisdicional e os levam a atitudes passivas, sendo tal conduta responsável pela fraqueza da Justiça e pela insatisfação social em torno dela. (DINAMARCO, Candido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, Vol. I, 6ª edição. Ed Malheiros. p. 152).

[23]   Classificação proposta por: COMOGLIO, Luigi Paolo; FERRI, Corrado, TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile, 5 edição. Bologna: Il Mulino, 2011. VI

[24]   Como bem destacam os Professores NUNES, Dierle José Coelho. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Processo Constitucional: Uma abordagem a partir dos Desafios do Estado Democrático de Direito. www.redp.com.br. p.226.

[25]   NUNES, Dierle José Coelho. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Processo Constitucional: Uma abordagem a partir dos Desafios do Estado Democrático de Direito. www.redp.com.br. p.229

[26]   “De nada adianta um processo seguro e justo. Mas demorado; também não pode ser cultuada apenas a celeridade, gerando riscos de decisões injustas. É preciso buscar o tempo razoável a que se refere o art. 5 LXXVIII, da CF, suficiente para conferir segurança e eficácia prática ao resultado. Afinal de contas, a efetividade da tutela jurisdicional constitui direito fundamental, assegurado também em sede constitucional”. (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 3 edição. Malheiros. 2010. P.79)

[27]   Aqui deixo de transcrever cada qual dos artigos por tratar-se de algo de fácil acesso, bem como para evitar o alongamento desnecessário

[28]   DE PINHO, Humberto Dalla Bernardina. Os Princípios e as Garantias Fundamentais no Projeto de Novo Código de Processo Civil: Breves Considerações acerca dos Artigos 1 a 12 do PLS 166/10. Revista Eletrônica de Direito Processual. www.redp.com.br. Vol. VI. Pag 52

[29]   MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC. Crítica e propostas. Editora RT. 2010. p. 19-21

[30]   Neste sentido: BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol 01. 5 edição. Ed Saraiva. p. 92 e seguintes

[31]   GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo. Ed Faculdade de Campos. Coleção José do Patrocínio. 2005. Estudos de Direito processual. Vol I. p. 241

[32]   “O tempo já foi visto como algo neutro ou cientificamente não importante para o processo. Certamente por isso foi jogado nas costas do autor, como se a demora fosse exclusivamente problema seu. Acontece que o tempo é uma necessidade: é uma necessidade do juiz, que dele precisa para formar sua convicção, e uma necessidade democrática, advinda do direito de as partes participarem adequadamente do processo, direito esse que tem expressão no princípio do contraditório” (MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. Vol I. 5ª edição. Ed RT. 2011. p. 229-230).

[33]   FUX, Luiz. O Novo Processo Civil Brasileiro. Direito em expectativa. 2011. Ed Forense, p. 01.

[34]   DE PINHO, Humberto Dalla Bernardina. Os Princípios e as Garantias Fundamentais no Projeto de Novo Código de Processo Civil: Breves Considerações acerca dos Artigos 1 a 12 do PLS 166/10. Revista Eletrônica de Direito Processual. www.redp.com.br. Vol. VI. Pag 61.

[35]   VIGORITI, Vicenzo. Durata del Giusto Processo. A DIDONE. Milano: Giuffrè, 2002.

[36]   “Um grande número de juízes tem sua preocupação voltada tão-somente para a produção de sentenças: quanto maior o número, melhor. Torna-se, às vezes, até uma obsessão não ter processo aguardando a vez para sentença. A técnica aqui é utilizada para uma produção em série, como na fabricação de um determinado produto que sai da fábrica: quanto maior o número melhor a produção. Não é importante a indagação do número de sentenças justas que foram proferidas, a qualidade delas, mas sim a quantidade. É isto que vale. É indispensável que essa mentalidade seja modificada, urgentemente, passando a ser um compromisso ético de cada magistrado utilizar a técnica a serviço dos fins que modernamente informam o acesso à justiça, destacando-se, a toda evidência, o de dar razão a quem, efetivamente, tem o direito material”. (CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à Justiça: Juizados Especiais Cíveis e Ação Civil Pública, 2 edição. Editora Forense. 2003. p. 69).

[37]   Sobre o comportamento das partes é salutar recordar o trabalho de José Carlos Barbosa Moreira: Temas de Direito Processual, 1 série, p. 16-33.

[38]   As pessoas com base na operosidade, seja judicial ou extrajudicialmente, devem atuar da forma mais produtiva e laboriosa possível para assegurar o efetivo acesso à justiça. Todos devem cooperar com as atividades destinadas à democratização do processo. Como bem destaca o professor, quanto melhor e mais competente for o comportamento dos operadores da justiça em geral, maior será a possibilidade de alcançarem os fins almejados (CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à Justiça: Juizados Especiais Cíveis e Ação Civil Pública, 2 edição. Editora Forense. 2003. p. 63-64).

[39]   “Isso me leva a extrair do próprio direito fundamental de participação a base constitucional para o princípio da colaboração, na medida em que tanto as partes quanto o órgão judicial, como igualmente todos aqueles que participam do processo (serventuários, peritos, assistentes técnicos, testemunhas etc.), devem nele intervir desde a sua instauração até o último ato, agindo e interagindo entre si com boa-fé e lealdade.
Exemplo interessante da aplicação desse modo de ver encontra-se na jurisprudência do Tribunal Constitucional espanhol. Para aquela Alta Corte, o dever judicial de promover e colaborar na realização da efetividade da tutela jurisdicional não é de caráter moral, mas um dever jurídico constitucional, pois os juízes e tribunais têm a ‘(…) obrigação de proteção eficaz do direito fundamental […]”`(DE OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro. O Formalismo Valorativo no confronto com o Formalismo Excessivo. Em 08/05/2012. http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/CAO_O_Formalismovalorativo_no_confronto_com_o_Formalismo_excessivo_290808.htm)

[40]   SOUZA, Miguel Teixeira de. Aspectos do novo processo civil português. Revista Forense, vol. 338. Ano 93. 1997. Rio de Janeiro. Ed Forense. P.150

[41]   Neste sentido, Leonardo Greco cita Juan Montero Aroca na obra Sobre la imparcialidad Del juez y La incompatibilidad de funciones processales. ed. Titant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 187 (Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo. Ed Faculdade de Campos. Coleção José do Patrocínio. 2005. Estudos de Direito processual. Vol I. p. 231)

[42]   Leonardo Greco já destacava a importância de observar os princípios do art. 37 da CF/88 (Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo. Ed Faculdade de Campos. Coleção José do Patrocínio. 2005. Estudos de Direito processual. Vol I. p. 226).

[43]   A igualdade que aqui defendemos é a igualdade substancial, já incorporada ao CPC Português, expressamente em seu artigo 3º-A: “A explicitação do princípio da igualdade das partes, que a lei teve o cuidado de referir que tem de ser ‘substancial’” (SOUZA, Miguel Teixeira de. Um novo processo civil português: à La recherche du temps perdu?. Revista de Processo. Ano 33. Nº 161. Julho 2008. Ed RT. p. 204). Salutar recordar as lições de Dinamarco: “Do contraditório, já se tem falado. Ele é, resumidamente, a garantia de participação, que nem se restringe ao processo jurisdicional só, mas constitui inerência do próprio regime democrático. A participação é que legitima todo processo político e o exercício do poder” (DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. Ed Malheiros. 11ª edição. 2003. p. 349).

[44]   MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil – o acesso à justiça e os institutos fundamentais do direito processual. São Paulo. Ed RT. 1993. p. 165-167.

[45]   Destaca a necessidade de maior resguardo aos mais carentes. Aponta como exemplo o custeio da prova pericial, para evitar que, à sua falta, não permita tratamento igualitário. Complementa dizendo que não se pode exigir dos mais carentes cauções e depósitos para ingresso em juízo ou como condição para o exercício de qualquer direito subjetivo. Cita adiante: “Para assegurar a efetiva paridade de armas o juiz deve suprir, em caráter assistencial, as deficiências defensivas de uma parte que coloquem em posição de inferioridade em relação à outra, para que ambas concretamente se apresentem nas mesmas condições de acesso á tutela jurisdicional dos seus interesses. Essa equalização é particularmente importante quando entre as partes exista uma relação fática de subordinação ou dependência, como nas relações de família, de trabalho, de consumo”. (GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo. Ed Faculdade de Campos. Coleção José do Patrocínio. 2005. Estudos de Direito processual. Vol I. p. 235 e 255)

[46]   GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo. Ed Faculdade de Campos. Coleção José do Patrocínio. 2005. Estudos de Direito processual. Vol I

[47]   “Reproduzindo o conhecimento habitual, costuma-se afirmar que a isonomia traduz-se em igualdade na lei ordem dirigida ao legislador e perante a lei ordem dirigida ao aplicador da lei. Em seguida, é de praxe invocar-se a máxima aristotélica de que o princípio consiste em “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais”. A beleza filosófica de tal acerto não contribui, todavia, para desvendar o cerne da questão: saber quem são os iguais e os desiguais e definir em que circunstâncias é constitucionalmente legítimo o tratamento desigual. […] De plano, portanto, não será legítima a desequiparação aleatória, arbitrária, caprichosa. O elemento discriminatório deve ser relevante e residente nas pessoas por tal modo diferenciadas”. (BARROSO, Luís Roberto, Temas de Direito Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 161). Segundo Vicente Greco: “O conceito de igualdade, porém, não é absoluto, porquanto dar tratamento igual a desiguais seria o mesmo que dar tratamento desigual a iguais. No mesmo sentido do conceito de justiça distributiva de Aristóteles e do princípio geral do direito vindo do direito romano , suum cuique tribuere, no processo civil, também repercute o mecanismo de compensações jurídicas em favor daqueles que merecem proteção especial. Não viola, pois, o princípio da igualdade o tratamento diferenciado dado a menores e incapazes que têm assistência do Ministério Público, à Fazenda Pública, que tem o prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar […]. Esses privilégios, porém, justificam-se: os menores e incapazes, apesar de representados ou assistidos por seus pais ou representantes legais, estão em situação desfavorável em relação à parte contrária, porque não estão à testa de seus direitos, exigindo fiscalização inclusive sobre os que os representam; a Fazenda Pública tem dificuldades burocráticas na formulação de sua defesa, merecendo atenção especial, porque sua derrota pode prejudicar, eventualmente, toda a coletividade”. (GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. Vol. I. 16ª edição. São Paulo. Saraiva, 2002, p. 63). Explica Alexandre de Moraes: “O princípio da igualdade consagrado pela Constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, diante do legislador ou do próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que eles possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que se encontram em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade do intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e os atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social. A desigualdade na lei produz-se quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos”. (MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo. Editora Atlas. 2002. p. 181). Por fim, leciona José Carlos Barbosa Moreira: “Para garantizar la observancia de los principios enunciados, es imprescindible que se asegure a los litigantes la igualdad de tratamiento por el órgano judicial. Esto exige, ante todo, que la conformación del procedimiento no quede sujeta al arbitrio del juez, sino que se ajuste al modo previamente instituído por la ley para los procesos en general. Una dosis razonable de ´formalismo´ es necesaria como condición del justo equilibrio entre el poder del órgano judicial y los derechos de las partes, y asimismo de la uniforme aplicación del derecho material”.(BARBOSA MOREIRA, José Carlos. La igualdad de las Partes en el Proceso Civil. Revista de Processo, São Paulo, ano 11, nº 44, 1986, p. 178).

[48]   MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC. Crítica e propostas. Editora RT. 2010. p. 74.

[49]   “Entende-se, com essa fórmula, o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, são indispensáveis ao correto exercício da jurisdição. Garantias que não servem apenas aos interesses das partes, como direitos públicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas que configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do próprio processo, objetivamente considerado, como fator legitimante do exercício da jurisdição. […] O conteúdo da fórmula vem a seguir desdobrado em um rico leque de garantias específicas, a saber: a) antes de mais nada, na dúplice garantia do juiz natural, não mais restrito à proibição de bills of attainder e juízos ou tribunais de exceção, mas abrangendo a dimensão do juiz competente (art. 5º, incs. XXXVII e LIII), e b) ainda em uma série de garantias, estendidas agora expressamente ao processo civil, ou até mesmo novas para o ordenamento constitucional. Assim o contraditório e a ampla defesa vêm assegurador em todos os processos, inclusive administrativos, desde que neles haja litigantes ou acusado (art. 5º, inc. LV)”. (CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 25ª edição. Malheiros Editores. 2009. p. 88 e 89). De igual maneira: “O princípio do devido processo legal tem como um dos seus fundamentos o processo ‘justo’, que é aquele adequado às necessidades de definição e realização dos direitos lesados. O senso de justiça informa, inclusive o due process of law na sua dupla conotação, a saber: lei justa e processo judicial justo – substantive due process of law e judicial process. Destarte, o devido processo legal está encartado no direito ao processo como direito ao meio de prestação da jurisdição, que varia conforme a natureza da tutela de que necessita. O direito à jurisdição não é senão o de obter uma justiça efetiva e adequada. Isso basta para que o juiz possa prover diante dessa regra in procedendo maior, ínsita na própria Constituição Federal, a despeito de sua irrepetição na legislação infraconstitucional. A previsão na Carta Maior revela a eminência desse poder-dever de judicar nos limites do imperioso. Satisfazer tardiamente o interesse da parte em face da sua pretensão significa violar o direito maior de acesso à justiça e, consectariamente, ao devido processo instrumental à jurisdição requerida”. (FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil – Volume I. 4ª Edição. Ed. Forense. 2008. p. 253). Por fim: “A expressa garantia do due process of law, contida no inc. LIV do art. 5º da Constituição Federal, tem o significado sistemático de fechar o círculo das garantias e exigências constitucionais relativas ao processo, numa fórmula sintética destinada a afirmar a indispensabilidade de todas e reafirmar a autoridade de cada uma. Esse enunciado explícito vale ainda como norma de encerramento portadora de outras exigências não tipificadas em fórmulas mas igualmente associadas à idéia democrática que deve prevalecer na ordem processual (art. 5º, § 2º). […] À cláusula atribui-se hoje uma dimensão que vai além dos domínios do sistema processual, apresentando-se como um devido processo legal substancial que, em essência, constitui um vínculo autolimitativo do poder estatal como um todo, fornecendo meios de censurar a própria legislação e ditar a ilegitimidade de leis que afrontem as grandes bases do regime democrático (substantive due process of law). […] O contexto de garantias tipificadas e atípicas contidas na fórmula due process of law oferece aos litigantes um direito ao processo justo, com oportunidades reais e equilibradas. Direito ao processo justo é, em primeiro lugar, o direito ao processo tout court – assegurado pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional que a Constituição impõe mediante a chamada garantia da ação. Sem ingresso em juízo não se tem a efetividade de um processo justo. Garantido o ingresso em juízo e até mesmo a obtenção de um provimento final de mérito, é indispensável que o processo se haja feito com aquelas garantias mínimas: a) de meios, pela observância dos princípios e garantias estabelecidas; b) de resultados, mediante a oferta de julgamentos justos, ou seja, portadores de tutela jurisdicional a quem efetivamente tenha razão. Os meios, sendo aqueles adequadamente empregados, constituem o melhor caminho para chegar a bons resultados. E, como afinal o que importa são os resultados justos do processo (processo civil de resultados), não basta que o juiz empregue meios adequados se ele vier a decidir mal; nem se admite que se aventure a decidir a causa segundo seus próprios critérios de justiça, sem ter empregado os meios ditados pela Constituição e pela lei. Segundo a experiência multissecular expressa nas garantias constitucionais, é grande o risco de erro quando os meios adequados não são cumpridos. Eis o conceito e conteúdo substancial da cláusula due process of Law, amorfa e enigmática, que mais se colhe pelos sentimentos e intuição do que pelos métodos puramente racionais da inteligência.” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol. I. 4ª edição. Malheiros Editores. 2004. p. 244-248).

[50]   Leonardo Greco afirma de forma lapidar: “Um dos mais importantes princípios gerais do processo judicial é o princípio do contraditório, hoje elemento essencial do próprio direito de acesso à Justiça, tal como configurado nos mais diversos sistemas jurídicos.Numa noção elementar poderia ele ser definido como o princípio que impõe ao juiz a prévia audiência de ambas as partes antes de adotar qualquer decisão (audiatur et altera pars) e o oferecimento a ambas das mesmas oportunidades de acesso à Justiça e de exercício do direito de defesa. […] Segundo componente essencial do princípio do contraditório é o conjunto de prerrogativas que poderíamos resumir sob o título de ampla defesa, de que aqui daremos apenas os traços mais marcantes. Entre nós a ampla defesa também está explicitada como garantia constitucional no artigo 5º, inciso LV, da Constituição, podendo sintetizar-se no direito de apresentar alegações, propor e produzir provas, participar da produção das provas requeridas pelo adversário ou determinadas de ofício pelo juiz e exigir a adoção de todas as providências que possam ter utilidade na defesa dos seus interesses, de acordo com as circunstâncias da causa e as imposições do direito material. […] Em síntese, o contraditório do nosso tempo nada mais é do que a projeção no processo do primado da dignidade humana. Esse primado da dignidade humana impõe que o poder de influir nas decisões judiciais seja assegurado de fato, na prática, em concreto, e não apenas formalmente, a todos os interessados. Ora, não existe forma mais eficaz para isso, do que através da instauração de um diálogo humano entre o juiz e os outros sujeitos principais do processo, autor, réu e eventuais terceiros intervenientes. O diálogo e o intercâmbio de ideias entre duas ou mais pessoas humanas a respeito de qualquer questão ou problema. No diálogo todos os interlocutores falam, ouvem, dizendo o que pensam e reagindo às opiniões dos outros, de tal modo que ao seu término cada um deles influiu nas ideias do outro e por elas foi também influenciado. A transformação do processo em instância de diálogo certamente exige novo juiz, capaz não apenas de ouvir, mas também de escutar e de falar. Nesse aspecto, ação e defesa têm o mesmo conteúdo, como instrumentos de participação. Por outro lado, o contraditório participativo exalta a importância da oralidade, da publicidade e da fundamentação das decisões, como complementos necessários de um processo justo: a oralidade como meio de comunicação humana mais perfeita e expressiva, nunca pode ser alijada, pois constituirá muitas vezes o único meio idôneo de influir eficazmente na decisão; a publicidade, pela transparência que confere aos atos processuais, como instrumento de controle social da exação do juiz no cumprimento de seu dever de respeitar o contraditório participativo e de instaurar no processo um verdadeiro diálogo humano; e a fundamentação, porque, mais do que um mero discurso justificador a posteriori, é através dela que as partes e a sociedade podem aferir se o juiz efetivamente se deixou influenciar pelas alegações e provas oferecidos pelas partes, se ele não apenas ouviu, mas realmente escutou.” (GRECO, Leonardo. Estudos de Direito Processual. Coleção José do Patrocínio, volume 1. Ed. Faculdade de Direito de Campos. 2005. p. 541, 548 e 554-555, bem como GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo. Ed Faculdade de Campos. Coleção José do Patrocínio. 2005. Estudos de Direito processual. Vol I. p. 241).

[51]   “Se os Juízes passassem a assegurar o contraditório pleno, ouvindo previamente as partes antes de proferir qualquer decisão, ainda que sobre matéria cognoscível de ofício, seguramente, muitos recursos seriam evitados”. (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 3ª edição. Malheiros. 2010. P 105). De igual forma, Cândido Dinamarco sustenta o dever do juiz de fundamentar suas decisões, evitando surpreender as partes com decisões de ofício inesperadas, logo, corrobora a previsão legal (DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. Ed Malheiros. 11ª edição. 2003. p. 350).

[52]   GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo. Ed Faculdade de Campos. Coleção José do Patrocínio. 2005. Estudos de Direito processual. Vol I. p. 242.

[53]   MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. O Projeto do CPC. Crítica e propostas. Editora RT. 2010. p. 75.

[54]   Os Princípios e as Garantias Fundamentais no Projeto de Novo Código de Processo Civil: Breves Considerações acerca dos Artigos 1 a 12 do PLS 166/10. Revista Eletrônica de Direito Processual. www.redp.com.br. Vol. VI. p. 81

[55]   “Consoante dispõe o art. 93, IX, CF, todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas, sob pena de serem consideradas nulas de pleno direito. Dessa forma, é garantido às partes, para efeito de segurança das relações jurídicas e controle da atividade jurisdicional, a possibilidade de impugnar aquelas decisões que não estejam devidamente fundamentadas.” (PINHO, Humberto Dalla de Bernadina. Teoria geral do processo civil contemporâneo. Lumen Juris, 3ª ed. Rio de Janeiro: 2010, p. 51.). De igual forma: “Trata-se da grantia constitucional que exige do magistrado motivar a sua decisão, explicitando o itinerário lógico do seu raciocínio de maneira a permitir à parte vencida a demostração das eventuais injustiças e ilegalidades encartadas no ato” ( FUX, Luiz. A Reforma do Processo Civil. 1ª edição. Ed. Impetus. 2006. pag. 76).

[56]   GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: o Processo Justo. Ed Faculdade de Campos. Coleção José do Patrocínio. 2005. Estudos de Direito processual. Vol I. p. 254-255.

[57]   SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Lumen Juris. 2006. p. 200