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24
jan2018

Pós-positivismo e ética no Poder Judiciário – Análise sobre a Súmula Vinculante nº 13

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1. Introdução
As construções acadêmicas mais recentes do direito convergem, cada vez mais, para a questão de conferir máxima efetividade às disposições jurídicas nor­mativas, formulando concepções teóricas sobre hermenêutica constitucional, força nor­mativa dos princípios, atuação positiva do Poder Judiciário na aplicação e integração das normas constitucionais, entre outras formulações, cujo aparato teórico resultante tem repercutido nos mais diversos ramos da ciência jurídica – seja material ou processual.

De fato, as grandes preocupações de que se ocupam atualmente os estudos da ciência jurídica gravitam, em sua maioria, em torno da questão sobre a efetividade das normas jurídicas, em especial das normas constitucionais.

Vale, a esse respeito, a transcrição de passagem da obra do constitucionalista de Luís Roberto Barroso, destacando o papel da atividade jurisdicional na efetivação dos comandos constitucionais:

Normas constitucionais, portanto, contêm comandos. (…) Ocorrida a violação, o sistema constitucional e o infraconstitucional devem prover meios para a ­tutela do direito ou bem jurídico afetados e restauração da ordem jurídica. Estes meios são a ação e a jurisdição: ocorrendo uma lesão, o titular do direi­­to ou alguém com legitimação ativa para protegê-lo pode ir a juízo postular reparação. Existem mecanismos ­de tutela individual e de tutela coletiva de direitos (grifo acrescido)

Pode-se observar, na esteira destas concepções, uma importância crescente para concepções valorativas, visto que os princípios gerais de direito, em geral, tratam de previsões mais genéricas, destinadas a nortear uma filtragem valorativa na aplicação do direito.

Neste contexto é que está situado o presente ­tra­balho, produzido no intuito de investigar e discorrer sobre a relação destas formulações teóricas e acadêmicas mais atuais na ciência jurídica, movimento que recebeu a denominação de pós-positivismo, e sua relação com a inserção, também crescente, também da preocupação ética dentro do sistema jurídico, inclusive ensejando a elaboração de enunciados sumulares pela Corte Suprema do País, a exemplo da Súmula Vinculante no 13.

Buscando alcançar o fim a que se propõe, o trabalho será estruturado com uma apresentação inicial do que se convencionou denominar de “pós-positivismo”, arcabouço doutrinário que alicerça as mencionadas construções acadêmicas, seguindo-se uma breve ­explanação do conceito e principais contornos do ­estudo da ética no cenário atual para, por fim, relacionar estes conceitos e fundamentos entre si, e também com a elaboração da Súmula Vinculante no13 pelo Supremo Tribunal Federal.

Juiz de Direito do TJ-AL

2. O chamado Pós-Positivismo

O atual estágio do estudo do direito recebe ­influência determinante de concepções valorativas, que buscam superar o entendimento puramente ­positivista do fenômeno jurídico, na forma como foi levado a extremos nos contextos nazista e fascista, para compreender a aplicação de suas normas como instrumento que são do alcance de resultados, na ­esteira da crítica formulada em célebre pronunciamento do jurista Gustav Radbruch:

A lei vale por ser lei, e é lei sempre que, como na ­generalidade dos casos, tiver do seu lado a força para se fazer impor. Esta concepção da lei e sua validade, a que chamamos Positivismo, foi a que deixou sem ­defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrárias, mais cruéis e mais criminosas. Torna equivalentes, em última análise, o direito e força, levando a crer que só onde estiver a segunda estaria também o primeiro (grifo no original)

A partir de reflexões como esta se pode caminhar para a compreensão do sistema constitucional como uma ordem objetiva de valores, um todo harmônico em que estão veiculadas as escolhas axiológicas subjacentes, que deverão informar toda a criação e aplicação do direito. Destaca-se o caráter objetivo-valorativo dos direitos fundamentais, e não apenas sua condição de direitos subjetivados (perspectiva jurídico-subjetiva).

Descabe, portanto, nos dias atuais, uma aplicação do direito positivo dissociada de uma filtragem constitucional, pois os valores fundamentais apontados pelo sistema constitucional têm observância obrigatória, os princípios que os veiculam possuem vinculação normativa. Dentro desta concepção a que se tem chamado neoconstitucionalismo, também relacionada ao designado pós-positivismo, conforme destaca Humberto Ávila, deve-se atentar primordialmente a:

princípios em vez de regras (ou mais princípios do que regras); ponderação no lugar de subsunção (ou mais ponderação do que subsunção); justiça particular em vez de justiça geral (ou mais análise individual e concreta do que geral e abstrata); Poder Judiciário em vez dos Poderes Legislativo e Executivo (ou mais Poder Judiciário e menos Poderes Legislativo e Executivo); Constituição em substituição à lei (ou maior, ou direta, aplicação da Constituição em vez da lei).

Sendo assim, surge a necessidade de uma análise detida acerca de quais são exatamente estes valores e reivindicações essenciais, alçados ao mais alto nível de tutela jurídica, por representarem mandamento constitucional impositivo, que devem informar toda a atuação normativa e judicial, para a sua correta aplicação nas situações particulares e concretas, para funcionarem como critérios de ponderação.

A força vinculante e influência determinante dos valores alçados ao nível fundamental no estudo e aplicação do direito, impõe, portanto, constante e ­minuciosa análise de quais são e de como se projetam cada um destes valores dentro do sistema, mormente tendo-se em conta a mutabilidade destes valores no tempo , posto que deverão ser cada vez mais utilizados dentro destas perspectivas concretas de interpretação e aplicação do direito.

Por esta razão é que se encontram na doutrina  direito, os mais diversos entendimentos em busca de um fundamento teórico que justifique a existência e a eleição de determinados valores a este mais alto nível, de ­direitos humanos e fundamentais.

A busca por uma justificação racional para a existência destes direitos, considerados como dignos de proteção especial e indispensável pela ordem ­jurídica, percorre um fundamento jusnaturalista (seja religioso ou racional), em que os direitos ­humanos ­decorreriam de uma “ordem jurídica ­natural”, superior às ordens jurídicas positivas e existindo independentemente do reconhecimento por esta ordem; passando por um fundamento ­historicista, em que os direitos seriam variáveis e ­relativos a cada contexto histórico em que surge, ­resultado da evolução sobre as necessidades humanas e possibilidades de satisfazer-las dentro de uma dada sociedade (origem social), sendo objeto, ainda, de outras teorias sobre o seu fundamento filosófico, além destas principais expostos.

E posição interessante, por fim, é trazida por ­Eusebio Fernández, defendendo uma fundamentação ética para o reconhecimento de certos direitos como humanos fundamentais. Afastando as fundamentações anteriores , aduz o autor que:

La fundamentación ética o axiológica de los derechos humanos fundamentales parte de la tesis de que el origen y fundamento de estos derechos nunca puede ser jurídico sino previo a lo jurídico. El Derecho (me refiero siempre al Derecho positivo) no crea los derechos ­humanos. Su notable labor, sin la cual el concepto de derechos humanos no tendrá plena efectividade, está em reconocerlos, convertirlos em normas jurídicas y­ garantizarlos también jurídicamente. (…) Por tanto, uma vez supuesta la idea anterior, entiendo por fundamentación ética o axiológica de los derechos humanos la idea de que este fundamento no puede ser más que um fundamento ético axiológico o valorativo, em torno a exigências que consideramos ­im­prescindibles como condiciones enexcusables de uma vida digna, es decir, de exigências derivadas de la idea de dignidad humana.

De onde se nota não ser necessário buscar em uma ordem superior, pretensamente jurídica e transcendental, a justificação para o dever de reconhecimento de certos bens jurídicos como fundamentais.

A fundamentação ética alça ao nível de fundamentais aqueles direitos com relação mais estreita à idéia de dignidade humana, ou seja, que o homem possui pelo fato de ser homem, que devem ser garantidos e consagrados, decorrendo de uma exigência ética ou moral de que sejam como tais juridicizados, desvinculadamente de qualquer transcendentali­­-dade jurídica.

A modificação do contexto histórico vivenciado, com o incremento das relações sociais, dos interesses, necessidades humanas e até mesmo dos bens da vida ofertados, que se tornam cada vez mais complexos, modifica, em consequência, os valores a serem tomados como necessidades essenciais, relacionadas à noção de dignidade humana, o que pode ser feito, como defende o autor, a partir da análise de uma exigência ética.

O chamado pós-positivismo aponta como para os profissionais do direito, especialmente o órgão julgador, a necessidade de realizar uma filtragem de valores, a partir dos princípios gerais e direitos de caráter fundamental no ordenamento, sobre as regras do sistema jurídico.

Porém aqueles valores e bens da vida considerados imprescindíveis, condições para que se considere como digna uma vida humana, se modificam juntamente com a modificação do contexto social – e o fundamento ético, como sugere Fernandéz, pode ser uma ferramenta a mais para guiar a tarefa do julgador na sua identificação e fundamentação no ordenamento, podendo funcionar, inclusive, como critérios de argumentação.

3. A Ética como preocupação crescente no Poder Judiciário: O Pós-positivismo e a Súmula Vinculante no 13 do Supremo Tribunal Federal
Questão tormentosa é a busca por uma definição ou conceito do que seja ética. Em conceito do Dicionário Michaelis, tem-se as seguintes definições:

1 Parte da Filosofia que estuda os valores morais e os princípios ideais da conduta humana. É ciência normativa que serve de base à filosofia prática. 2 Conjunto de princípios morais que se devem observar no exercício de uma profissão; deontologia. 3 Med Febre lenta e contínua que acompanha doenças ­crônicas. É. social: parte prática da filosofia social, que indica as normas a que devem ajustar-se as relações entre os diversos membros da sociedade.

Segundo Leonardo Boff, a origem etimológica da palavra deriva de “ethos”, que para os gregos significaria casa, devendo ser entendida, atualmente, como a ordenação do ambiente em que habitam todos os seres humanos, abrangendo todo o planeta.

Trata-se, na realidade, de sistematização teórica que busca estudar os valores que informam os relacionamentos interpessoais, a forma como as pessoas convivem e buscam se comportar para permanecer em harmonia com as demais.

A doutrina busca deixar nítida a distinção entre ética e moral.

O mesmo autor citado acima leciona que enquanto ética é parte da filosofia, busca orientar pessoas e ­sociedades a partir de concepções de fundo, princípios e valores; a moral se revela na vida concreta, expressando-se pelos costumes, hábitos e valores a­ceitos como válidos e valorosos em uma determinada comunidade, e em uma determinada época, salientando, aliás, que uma pessoa pode ser moral, por ­seguir os costumes da sociedade em que vive, mas não necessariamente ética, por haver costumes que eventualmente são questionados pela ética.

Também sempre se buscou diferenciar a ética e a moral do que se pode enquadrar e definir como sendo parte do direito e da ciência jurídica. Em que pese a semelhança de que tanto a moral como o direito são estabelecem preceitos voltados à disciplinar o convívio social, uma distinção fundamental é a coercibilidade estatal das regras e sanções jurídicas, que podem ser forçosamente aplicadas ao indivíduo pelo Estado, ­independente de sua vontade, enquanto as regras e­xclusivamente morais permanecem apenas no campo da sanção social.

No entanto, a aproximação cada vez maior da teoria geral do direito e das teorias da argumentação com concepções valorativas e o incremento na importância dos princípios, defendida cada vez mais pela doutrina, ao mesmo tempo em que é fundamentada por uma concepção ética dos direitos humanos, como sugere Eusébio Fernandez, é também retrato da própria preocupação ética crescente, afastando-se de uma aplicação irrefletida e puramente positivista do direito – afastando-se, portanto, de uma separação tão rígida destes ramos como ocorreu no auge do movimento positivista puro.

Desta forma, concepções como estas vêm lastreando, cada vez mais, decisões e atitudes dentro do Poder Judiciário no momento da aplicação do direito, impondo uma filtragem constitucional e valorativa para evitar interpretações de determinadas ­condutas como legais, a despeito de se mostrarem notadamente antiéticas.

Além disso, esta crescente preocupação ética vem também informando, de maneira crescente, a noção de se exigir das autoridades e agentes públicos de pautarem suas próprias relações, pessoais e administrativas, entre si e com outras instâncias de Poder, não apenas pela estrita legalidade, mas também por conduta que se possa identificar e enquadrar como ética – visto ser notória a possibilidade de que algumas condutas legais revelarem-se desconformes com os parâmetros éticos.

Nesta esteira é que, em agosto de 2008, o Supremo Tribunal Federal, numa aplicação valorativa e pós-positivista do direito constitucional, entendeu que viola a Constituição Federal a nomeação de ­parentes, até o terceiro grau, de membros da Administração Pública para cargos em comissão ou função gratificada – inclusive mediante designações recíprocas, que nada mais é do que o chamado “nepotismo cruzado”. Vejamos a redação da Súmula:

Súmula Vinculante no 13. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou ­assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da união, dos estados, do distrito federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a constituição federal.

Não há dificuldade em perceber que a conduta regulada pela Súmula, antes da sua edição, tratava-se de exemplo de postura, dentro da Administração Pública, que não era objeto de regra legal específica e, portanto, poderia ser considerada conforme o ordenamento jurídico. De fato, inexistindo vedação legal expressa, numa visão puramente positivista, poderia ser considerada uma conduta conforme o ordenamento.

Por outro lado, numa análise valorativa, principiológica, levando em consideração as imposições que decorrem das finalidades constitucionais em ­relação à Administração Pública, em especial princípios basilares como a impessoalidade e o próprio princípio da moralidade, ambos previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, certamente a concessão de privilégios a pessoas exclusivamente em decorrência de seu parentesco com agentes públicos não poderia ser considerada conduta conforme o ­sistema jurídico como um todo.

Destarte, em decorrência de uma aplicação, ­interpretação e argumentação valorativa e pós-positivista do Supremo Tribunal Federal sobre as disposições constitucionais já existentes acerca da matéria, tornou-se positivada a concepção de que este preceito, anteriormente apenas ético, inegavel­mente passou a ter caráter também jurídico, sob qualquer das visões adotadas, pois passou a ter aplicação vinculada pelos demais órgãos do Poder Judiciário e de observância obrigatória também no âmbito da Administração Pública.

4. Considerações finais
Estabelecendo uma relação entre as concepções doutrinárias e acadêmicas mais atuais da ciência jurídica, as quais buscam conferir máxima efetividade às disposições jurídicas normativas, mediante instituição de concepções teóricas sobre hermenêutica constitucional, força normativa dos princípios, atuação positiva do Poder Judiciário, buscou-se demonstrar que vem existindo uma aproximação crescente da aplicação e integração das normas constitucionais e infraconstitucionais com a ética.

A ética busca estudar os valores que informam os relacionamentos interpessoais, a forma como as pessoas convivem e buscam se comportar para permanecer em harmonia com as demais, fornecendo uma sistematização teórica sobre estas questões.

Pois bem, na medida em que as formulações teóricas e acadêmicas mais atuais na ciência jurídica também destacam a importância de uma aplicação e interpretação do direito posto mais atenta às concepções valorativas que estão subjacentes ao ordenamento jurídico, em especial por força da vinculação aos princípios gerais de direito, denotam uma aproximação com o âmbito da ética na aplicação do direito aos jurisdicionados em geral.

De fato, tendo em vista que os princípios tratam de previsões mais genéricas, destinadas a nortear uma filtragem valorativa na aplicação do direito, é inegável que o crescimento de sua presença nas decisões judiciais representa esta aproximação, sendo até mesmo defendida por alguns teóricos da filosofia do direito a existência de um fundamento ético, e não jusnaturalista, dos direitos humanos fundamentais, a exemplo de Eusébio Fernandez.

Mas não é só. A aproximação da ética com a ciência jurídica se revela, ainda, na interpretação e aplicação do direito aos próprios membros e integrantes do Poder Público, inclusive do Poder Judiciário, exigindo-lhes padrões éticos de comportamento entre si, e com outras instâncias de Poder, guiados não apenas pela estrita legalidade – visto ser notória a possibilidade de que algumas condutas legais revelarem-se desconformes com os parâmetros éticos.

Tanto assim que o Supremo Tribunal Federal decidiu positivar, através da Súmula Vinculante no 13, preceito que anteriormente tinha apenas caráter ético, porque não tratado por qualquer regra jurídica específica, mas decorrente apenas de interpretação valorativa e principiológica dos preceitos aplicáveis à Administração Pública.

Passou, assim, a ostentar caráter indiscutivelmente jurídico a concepção considerando que viola a Constituição a nomeação de parentes, até o terceiro grau, de membros da Administração Pública para cargos em comissão ou função gratificada – inclusive mediante designações recíprocas.