Entrar

Esqueci minha senha

Cadastro


Prazos extintivos para repetição do indébito tributário

Compartilhar com

1. Nota introdutória

Assim como a Fazenda esbarra numa limitação temporal para exercer seus direitos de constituição e cobrança do crédito tributário, o “sujeito passivo”[1] também está adstrito à observância de um prazo para reaver aquilo que pagou indevidamente ao Fisco, a título de tributos.

Mas insta salientar que embora o pagamento seja a forma mais natural para extinguir o crédito tributário, outras formas extintivas, tais como a compensação e a conversão do depósito em renda, por exemplo, podem dar ensejo à repetição.

Assim, dispõe o art. 165, do CTN:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II – erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

De fato, como muito bem observado por Luciano Amaro, “o Código Tributário Nacional perde-se em descrever casuisticamente as situações de cabimento do pedido de restituição do indébito tributário (…).”[2] Por esse motivo, partindo-se do pressuposto de que a norma em questão decorre de postulado do direito que veda o enriquecimento sem causa, entendemos que as hipóteses previstas em referido dispositivo são meramente exemplificativas, bastando haver imputação ao administrado de determinada obrigação indevida (exigida pelo Fisco como se tributária fosse), para que surja o direito à repetição.

2. O prazo para pleitear a repetição do indébito tributário

No tocante ao prazo para o exercício do direito de repetição, consideremos os dispositivos que tratam do tema:

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I – nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art. 3º da LCp nº 118, de 2005)

II – na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.

Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.

Desta forma, em regra, terá o solvens o prazo de cinco anos, contados da extinção do crédito tributário (que em regra se dá com o pagamento) para pleitear a repetição.

Mas devemos destacar que o art. 168, II, trata da hipótese do solvens ter recolhido valores a título de pagamento de tributos, em virtude de alguma decisão administrativa ou judicial impositiva de pagamento. Nesse sentido, deve-se contar o prazo para o pedido de restituição da anulação, reforma, revogação ou rescisão de referida decisão.

Outrossim, considerando que o solvens pode realizar seu pedido repetitório, tanto na esfera administrativa, como na esfera judicial, caso opte por fazê-lo na administrativa e tal pedido somente seja objeto de decisão (denegatória) após o decurso do prazo de cinco anos, terá ainda mais dois anos – a contar de referida decisão – para ingressar em juízo com o mesmo pleito[3].

Insta salientar que a doutrina e a jurisprudência divergem quanto à natureza do prazo extintivo da repetição de indébito. Para uns, trata-se de prazo prescricional[4]; para outros, decadencial[5]. Há até quem sustente que o prazo é decadencial nas hipóteses de pedidos realizados na esfera administrativa e prescricional, nas hipóteses de pedidos realizados judicialmente[6].

Entendemos que, de fato, há motivos para controvérsia. Todavia, segundo Agnelo Amorim Filho[7], para quem um prazo não pode ser simultaneamente prescricional e decadencial, deve-se verificar qual dos dois interesses deve prevalecer no caso concreto: o protegido pela prescrição ou o protegido pela decadência. Assim, o pedido de restituição, seja ele proposto em face da Administração ou judicialmente, pressupõe, antes de mais nada, a anulação do lançamento tributário. Neste sentido, tanto perante a Administração Tributária, como perante o Judiciário, o solvens deverá formular um pedido de anulação do lançamento, cumulado com o de restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de pagamento de tributo. O segundo pedido (de restituição) dependerá do provimento do primeiro (de anulação). E como o prazo decadencial tem conteúdo de interesse público mais relevante que o prescricional, na medida em que fulmina o próprio direito material, entendemos que o prazo estabelecido pelo art. 168, do CTN, é de fato decadencial.

Todavia, segundo a Ministra Eliana Calmon, no julgamento do REsp nº 329.444-DF, este prazo sempre foi tratado pelo STF como de prescrição.

Outrossim, considere-se que, na assentada do dia 25 de novembro de 2009, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, utilizando-se da nova metodologia de julgamento de recursos repetitivos, prevista no art. 543-C do CPC, no julgamento do REsp 1.002.932/SP (Rel. Min. Luiz Fux), concluiu que, “em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005), o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco”. (negrito nosso) É dizer: para jurisprudência dominante do STJ, o prazo para repetição do indébito tributário é prescricional.

E quanto a natureza do prazo de dois anos, previsto pelo art. 169, do CTN, embora a norma diga tratar-se de prazo prescricional, encontramos jurisprudência do sentido de tratar-se de prazo decadencial.[8] Todavia, se aplicarmos o critério proposto por Agnelo Amorim Filho, chegaremos à seguinte conclusão: se somente os direitos a uma prestação estão suscetíveis à violação e tais direitos estão sujeitos a prazos prescricionais, é certo afirmar que a negativa do pleito repetitório, na esfera administrativa, configura a violação do direito do solvens (causa) e o início do prazo prescricional (efeito). O principal interesse protegido na hipótese será aquele protegido pelo prazo prescricional, ou seja, o interesse de reaver aquilo que foi indevidamente recolhido, a título de pagamento de tributo.

3. Questões controvertidas sobre o tema

3.1. A contagem do prazo para repetição, nas hipóteses dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação

A questão da contagem do prazo de cinco anos, nos casos de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, já foi objeto de grande controvérsia na jurisprudência e na doutrina durante algum tempo. Hoje, parece que a questão já está pacificada, tendo em vista o advento da Lei Complementar nº 118/2005.

Conforme já exposto, nos lançamentos por homologação, a Fazenda possui o prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, para homologar o pagamento antecipado realizado pelo sujeito passivo.

Imaginemos então que determinado contribuinte de tributo, sujeito ao lançamento por homologação, venha a proceder ao pagamento antecipado do mesmo e, posteriormente, tal pagamento, não sendo homologado expressamente, venha a ser homologado pelo Fisco de forma tácita, ou seja, cinco anos após a ocorrência do fato gerador, na forma prevista pelo art. 150, §4º, do CTN.

O prazo para pleitear a repetição de tributos indevidamente pagos, inclusive aqueles sujeitos ao lançamento por homologação, é de cinco anos, contados da extinção do crédito tributário, de acordo com os termos do art. 168, I.  Ocorre que o art. 156, do CTN, que dispõe sobre as causas extintivas do crédito tributário, ao tratar da extinção dos créditos constituídos por lançamento por homologação fala em “pagamento antecipado e homologação do lançamento”.

Dessa forma, questionava-se: os cinco anos previstos pelo art. 168 deveriam ser contados do pagamento antecipado ou da homologação de referido pagamento que, na prática, se dá sempre de forma tácita, após cinco anos contados da ocorrência do fato gerador da respectiva obrigação tributária?

A “tese dos cinco mais cinco”, consagrada pela Primeira Seção do STJ -ERESP nº 435.835/SC, de 24/03/2004 -, fundou-se justamente nessa questão.

Insta salientar que referida tese vigorou no STJ por quase uma década e veio a ser abandonada somente com o advento do art. 3º, da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005,segundo o qual:

Art. 3º. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei.”

Assim, com referida lei, que entrou em vigor após cento e vinte dias da data de sua publicação, em 09/06/2005, o prazo de cinco anos para repetição seria contado a partir do pagamento antecipado, tido por indevido.

A controvérsia, contudo, não foi totalmente dirimida. Restaram dúvidas ainda quanto aos pagamentos realizados anteriormente à vigência da lei complementar, já que o art.4º tentou conferir natureza interpretativa à norma contida no art. 3º, objetivando que sua aplicação se desse a fatos e atos pretéritos. Confira-se:

Art. 4º. Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

De acordo com os termos do art. 4º, portanto, o art. 3º deveria aplicar-se retroativamente, de modo que os pagamentos antecipados tidos por indevidos, realizados antes de 09/06/2005, constituiriam termo inicial para a contagem do prazo prescricional de repetição de indébito.

Contudo, o STJ, em Argüição de Inconstitucionalidade[9] suscitada em virtude da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal,[10] no julgamento do Recurso Extraordinário 482.090, declarou a inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º, da LC nº 118/2005, entendendo que a norma do art. 3º, na pretensão de “interpretar o enunciado do art. 168, I, c/c art. 156, VII, do Código Tributário Nacional, além de ter conferido sentido e alcance diversos do atribuído pelo Tribunal que detém a atribuição constitucional de interpretação das leis federais, também inovou no plano normativo. Assim, ao dispor o art. 4º, da LC nº 118 que a norma do art. 3º possuiria natureza interpretativa e, portanto, se aplicaria a situações pretéritas, violou os princípios da autonomia e independência dos poderes e da garantia ao direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada.[11]

Pois bem, a consequência da declaração da inconstitucionalidade de parte da norma contida no art. 4º, da LC n 118/2005, foi a seguinte: como referido diploma legal entrou em vigor em cento e vinte dias, contados da data de sua publicação, que se deu em 09/02/2005, somente a partir de 09/06/2005, as datas dos recolhimentos realizados a título de pagamento de tributos, sujeitos ao lançamento por homologação, passaram a constituir o termo a quo do prazo quinquenal para o pedido de repetição de indébito.

Antes de 09/06/2005, o termo a quo para a contagem do prazo prescricional de dez anos (cinco mais cinco), para repetição de valores recolhidos a título de pagamento de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, continuaria a ser o momento da ocorrência do fato gerador.

Todavia, o acórdão do STJ que julgou a arguição de inconstitucionalidade, ao dispor sobre a forma de contagem do prazo prescricional, antes e depois da vigência da LC nº 118/2005, sugere a adoção de uma regra de transição, segundo a qual a observância da interpretação anterior (contagem do prazo de dez anos, a partir do fato gerador do tributo) estaria limitada ao prazo máximo de cinco anos, contados da lei nova. Assim, por essa tese, os dez anos (“cinco mais cinco”) contados do fato gerador teriam a data de 09/06/2010 como termo ad quem para a propositura da ação repetitória.[12]

De fato, a regra clássica de direito intertemporal, ao mesmo tempo que resguarda o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, também prestigia a vontade do legislador contemporâneo. Tal regra encontra amparo perante o ordenamento jurídico[13], bem como na jurisprudência[14].

Ocorre que recentemente a questão da constitucionalidade da segunda parte do art. 4º, da LC nº 118/2005, veio a ser novamente analisada pelo STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, interposto pela União Federal.

No referido julgamento, o STF, por maioria, embora negando provimento ao recurso da União e confirmando a inconstitucionalidade da norma supra citada, considerou válida a aplicação do prazo de cinco anos contados do pagamento indevido para o ajuizamento das ações repetitórias após 09/06/2005, data em que a LC nº 118/2005 entrou em vigor.

É dizer: após 09/06/2005, qualquer ação proposta pelo contribuinte para repetir indébitos referentes aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação passou a observar o prazo prescricional de cinco anos, contados do pagamento indevido.

A questão é que ao adotar esse entendimento, o STF acabou por, de certa forma, conferir efeitos retroativos à lei complementar. Isto porque, as ações propostas a partir de 09/06/2005 somente podem ser objeto de cobrança de indébitos ocorridos nos cinco anos anteriores.

Explica-se: imaginemos que um suposto fato gerador tenha ocorrido em janeiro de 2000 e o pagamento do respectivo crédito indevido tenha se dado em março do mesmo ano. De acordo com a regra de transição adotada pelo STJ, o contribuinte disporia de dez anos (contados do suposto fato gerador) para a cobrança do indébito, desde que não ultrapassados cinco anos contados da vigência da nova lei. Desta forma, a ação poderia ser proposta até janeiro de 2010.

Já conforme o recente entendimento do STF, caso a ação de repetição fosse proposta nessa data estaria prescrita, posto que para valer-se do prazo de dez anos haveria necessidade de o contribuinte ajuizar ação repetitória até 08/06/2005, último dia antes da Lei Complementar nº 118 entrar em vigor.

Insta salientar, inclusive, que no julgamento do Recurso Especial nº 1.269.570 – MG, o STJ inclinou-se à decisão proferida pela Corte Suprema e reconheceu haver prescrição do direito ao ajuizamento de ação proposta em 15 de junho de 2009, que visava à repetição de valores recolhidos em prol da União em abril de 2003.[15]

Questão delicada a ser considerada é que o atual entendimento do STF somente veio a ser proferido em agosto de 2011. É dizer: um contribuinte de boa-fé que tenha pautado sua conduta na jurisprudência do STJ (Tribunal que detém a atribuição constitucional de interpretação das leis federais) para ajuizar sua ação em janeiro de 2010, poderá ter declarada a prescrição de seu direito, na medida em que o STF entende que a partir de 09/06/2005 somente podem ser repetidos indébitos dos cinco anos anteriores.

Ora, considerando que a perspectiva subjetiva da segurança jurídica volta-se à ideia da proteção à confiança legítima do jurisdicionado, no que diz respeito aos atos do Estado tudo leva a crer, em nome de tal princípio, que as grandes rupturas jurisprudenciais, tal como a vivenciada na presente situação, só devam produzir efeitos  para o futuro.

Por essa razão, irretocável é o entendimento consignado pelo Professor Ricardo Lodi Ribeiro , no seguinte sentido:

“(…) Se for correto o entendimento de que a segurança jurídica exige que a nova interpretação só seja válida a partir da entrada em vigor da lei, afastando-se os seus efeitos retroativos, deve-se reconhecer que todos aqueles que já tinham direito a pleitear a repetição até aquela data não são por ela atingidos. (…) Quem, até a véspera efetuou pagamento de tributo e pretender repeti-lo judicialmente, terá direito, em nome da proteção da segurança jurídica, a se beneficiar da “tese dos cinco mais cinco”.

Ante todo o exposto, considerando que a segurança jurídica e a justiça são valores supremos do ordenamento, não constituindo exagero afirmar que o respeito à segurança constitui meio para alcance da justiça, causa espécie imaginar que um jurisdicionado de boa-fé, que pauta sua atuação na jurisprudência pacífica de um Tribunal Superior competente para interpretação da legislação federal, possa ser prejudicado por decisão do Supremo Tribunal Federal, órgão competente para proteção da ordem constitucional brasileira.

3.2. A repetição de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, em virtude de declaração de inconstitucionalidade da norma instituidora

Antes de adentrarmos no tema proposto, é preciso ter em mente que os institutos da prescrição e da decadência justificam-se em virtude da inércia do titular do direito. É dizer: os termos iniciais dos prazos prescricionais e decadenciais devem sempre estar relacionados com o início da inércia, ou seja, com o momento em que o titular do direito está apto a exercê-lo ou impugnar sua agressão.

Pois bem: sabemos que a lei assegura ao contribuinte o direito à repetição do tributo que pagou indevidamente. Vimos que o pagamento indevido ocorre por diversos motivos enumerados no art. 165, do CTN. E partindo do pressuposto de que as hipóteses enumeradas pela norma são exemplificativas, conclui-se que a declaração de inconstitucionalidade de um tributo seria mais uma causa a ensejar a repetição. A pergunta que se coloca, todavia, é a seguinte: qual seria o termo a quo do prazo para repetição de tributo, cuja lei instituidora foi declarada inconstitucional?

De fato, o sistema constitucional brasileiro admite, no âmbito do Poder Judiciário, que o controle de constitucionalidade de uma norma possa ocorrer tanto pela via difusa, como pela via concentrada. Esclarece-nos Ricardo Lodi Ribeiro, no tocante à lei tributária, que se a declaração for realizada em sede de controle difuso, será válida apenas para o caso concreto, exceto se vier a ser objeto de resolução do Senado (nos termos do art. 52, X), que tem efeito ex nunc.[16] Por outro lado, se for tomada em sede de controle concentrado que, em regra, tem efeitos ex tunc, anulará todos os efeitos da norma declarada inconstitucional, salvo se forem concedidos efeitos prospectivos à referida decisão (nos termos do art. 27, da lei nº 9.868/99).

O Doutrinador, então, que parte do pressuposto de que a resolução do Senado (atributiva de efeito erga omnes à decisão declaratória de inconstitucionalidade, proferida pelo STF, em sede de controle difuso) possui efeitos ex nunc, registra que “se nossa Corte Suprema decidir que a lei de incidência é inconstitucional, a Administração deve devolver os valores pagos por todos os contribuintes, respeitada a prescrição quinquenal, exceto nos casos em que o Tribunal determinar a produção de efeitos prospectivos para a sua decisão (…) (grifo nosso).”[17]

Com efeito, a situação deve ser analisada por dois prismas:

(i) pelo primeiro, a decisão declaratória de inconstitucionalidade é considerada como marco para delimitar um pedido retroativo, relativo aos pagamentos efetuados nos cinco anos que lhe antecedem;

(ii) pelo segundo, a decisão declaratória de inconstitucionalidade deve ser considerada como marco a partir do qual o solvens poderá exercer seu direito de restituição.

Advogamos a tese de que o advento da decisão declaratória de inconstitucionalidade (desde que a ela não seja dado efeitos prospectivos) ou a edição de Resolução pelo Senado Federal (partindo-se do pressuposto de que a mesma produz efeitos ex tunc) constitui o termo a quo do prazo para pleitear a repetição dos valores indevidamente recolhidos. Referido entendimento está em consonância com a essência dos institutos da prescrição e da decadência, na medida em que os prazos extintivos estão relacionados com o momento em que o titular do direito está apto a exercê-lo. Afinal, possuindo a lei de incidência a presunção de constitucionalidade, o momento do recolhimento do tributo não pode constituir o termo a quo do prazo para se pleitear a repetição. Outrossim, prestigia-se a supremacia da constituição, bem como os princípios da moralidade e da confiança legítima que o contribuinte tem na legitimidade dos atos praticados pelo Poder Público, inclusive na instituição e na cobrança do tributo.

Insta salientar que, por algum tempo, baseando-se no fato de que uma lei possui presunção de constitucionalidade e que, por esse motivo, seria vedado ao contribuinte pleitear a repetição até que houvesse a declaração de inconstitucionalidade da exação, o STJ entendeu que o prazo de cinco anos deveria ser contado do momento da declaração de inconstitucionalidade da norma instituidora do tributo.[18] A tese em questão comportava algumas variações. Assim, para alguns, a data do julgamento é que deveria ser considerada; para outros, a data do trânsito em julgado da decisão; houve até quem defendesse como termo a quo a data do ajuizamento da ação. Todavia, em se tratando de declarações realizadas por controle difuso, o termo a quo do prazo para se pleitear a repetição seria a data da publicação da Resolução do Senado.

O fato é que referido entendimento não foi mantido por muito tempo, pelo STJ. E os argumentos para modificação de sua jurisprudência basearam-se no fato de que o entendimento anterior desconsiderava a teoria da actio nata, segundo a qual a prescrição somente se inicia com o nascimento da pretensão, bem como as disposições constantes do próprio CTN, relativas à repetição do indébito tributário, já que referidas normas determinam que o prazo deve ser contado da data da extinção do crédito tributário.[19]

Por fim, vale dizer que na doutrina há quem defenda que, em nome da proteção da confiança legítima, os tribunais superiores devem dar efeitos retroativos à declaração de inconstitucionalidade da lei tributária e prospectivos para a declaração gravosa ao contribuinte.[20]

4. As hipóteses de aplicação do Decreto nº 20.910/1932 

O Decreto 20.910/1932[21] regula o prazo prescricional para cobrança das dívidas passivas da União, dos Estados ou dos Municípios, bem como para o exercício de qualquer direito ou ação contra referidos entes federativos.

Esclareça-se para efeito de compreensão da aplicabilidade da norma: a dívida passiva, sob o aspecto contábil, representa as obrigações do ente público para com terceiros e é denomina de dívida pública[22]. Salientamos apenas que o conceito de dívida pública no direito financeiro é mais restritivo, por abranger apenas os empréstimos captados no mercado financeiro interno ou externo, por meio de contratos ou mediante oferecimento de títulos ao público em geral.[23]

Assim, na esteira do art. 178, §10º, do Código Civil de 1916[24], o Decreto 20.910/1932 continuou a estabelecer o prazo quinquenal contra a Fazenda Pública.[25] Por sua vez, em 1966, foram instituídas normas específicas para restituição de valores tributários.

Pois bem: constituindo o Decreto 20.910/1932[26] uma norma geral, não serve de base legal para amparar a cobrança de créditos pagos indevidamente pelo sujeito passivo, a título de tributo. Embora o prazo previsto por referido diploma legal também seja de cinco anos, a norma aplicável às hipóteses de repetição de indébito tributário é a contida nos arts. 165 e seguintes, do CTN.

É que, de acordo com o critério de resolução de antinomias, em existindo duas normas passíveis de serem aplicadas ao mesmo caso concreto, a norma especial derroga a aplicabilidade da norma geral.[27]

Vale dizer, contudo, que, de acordo com a jurisprudência dominante do STJ, o que define a aplicação do decreto ou do CTN não é a natureza tributária dos créditos a serem cobrados, mas sim, o fato de tais créditos terem sido cobrados de forma indevida ou maior que a devida. Caso se busque, por exemplo, o reconhecimento de aproveitamento de crédito tributário, a norma constante do Decreto nº 20.910/1932 estará apta a amparar o pleito.[28]

Referências Bibliográficas ____________________________________

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis, in Revista Forense v. 193, ano 58, jan.-fev.-mar./1961, pp. 30-49.

BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência.São Paulo: Saraiva, 2006.

PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência.11ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2009.

RIBEIRO, Ricardo Lodi. A Segurança Jurídica do Contribuinte  – Legalidade: Não-surpresa e Proteção à Confiança Legítima. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

_______. Os Prazos para Constituição e a Cobrança do Crédito Tributário – in ROCHA, Sérgio André (coord.) – Processo Administrativo Tributário – Estudos em Homenagem ao Professor Aurélio Pitanga Seixas Filho – São Paulo: Quartier Latin, 2007 e LOPES, Mauro Luís Rocha. Direito Tributário brasileiro – Niterói, RJ:Impetus, 2009.

[1] O termo sujeito passivo não é utilizado de forma técnica; na verdade, trata-se do solvens, colocado na posição de devedor.

[2] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro – 11 ed. Ver. E atual. – São Paulo: Saraiva, 2005, p. 422.

[3] Não vislumbramos qualquer óbice na instauração de demanda repetitória, sem que tenha havido anterior pedido administrativo denegatório. Afinal, o exaurimento da via administrativa só constitui condição para o ingresso no Judiciário, nas hipóteses previstas em lei (por ex., art. 217, §1º, da CR). Todavia, convém aferir, no caso concreto, a existência do interesse de agir (que constitui uma das condições para o legítimo exercício do direito de ação) nas situações em que não houve negativa por parte da Administração da restituição. A menos que se trate de pedido repetitório que tenha como causa de pedir a inconstitucionalidade da lei de incidência ou a interpretação equivocada da norma atribuída pela Administração.

[4] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de…apud PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência.11ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2009, p. 1143.

[5] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de… apud PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência.11ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2009, p. 1143.

[6] FABRETTI, Láudio Camargo. Código…apud PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência.11ed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; ESMAFE, 2009, p. 1143.

[7] AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para 4 – identificar as ações imprescritíveis, in Revista Forense v. 193, ano 58, jan.-fev.-mar./1961, p. 40.

[8] REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PEDIDO ADMINISTRATIVO INDEFERIDO.AÇÃO JUDICIAL. DECADÊNCIA. 2 ANOS. ART. 169 DO CTN (TRF4, 2ªT., AC 2004.72.02.001851-4/SC, Juiz Fed. Leandro Paulsen, mar/06).

[9] Arguição de Inconstitucionalidade nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 644.736 – PE (2005/0055112-1).

[10] (RE 482.090, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento e m 18-6-08, DJE de 13-3-09)”Acórdão que afasta a incidência de norma federal. Causa decidida sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição. Reserva de Plenário. Art. 97 da Constituição. Tributário. Prescrição. Lei Complementar 118/05, Arts. 3º e 4º. Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66), Art. 106, I. Retroação de norma auto-intitulada interpretativa. ‘Reputa-se declaratóriode inconstitucionalidade o acórdão que – embora sem o explicitar – afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição’ (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21-5-99). Viola a reserva de Plenário (…) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça.” (RE 482.090, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 18-6-08, DJE de 13-3-09)

[11] Arguição de Inconstitucionalidade nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 644.736 – PE (2005/0055112-1

[12]  “(…) com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.”

[13] Art. 2.028, do Código Civil, de 2002: “Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.”

[14] Por todos, o vide histórico precedente do STF (RE 37.223/ES, Min. Luiz Gallotti, julgado em  10/07/1958), assim ementado: “Prescrição Extintiva. Lei nova que reduz o prazo. Aplica-se às prescrições em curso, contando-se o novo prazo, a partir da nova lei. Só de aplicará a lei antiga, se o seu prazo se consumar antes que se complete o prazo menor da lei nova, contado da vigência desta, pois seria absurdo que, visando a lei nova reduzir o prazo, chegasse ao resultado oposto, de ampliá-lo.”

[15] CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos EResp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior. 2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde  foi  fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005). 3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN. 4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

[16] Advertimos, entretanto, que segundo Luís Roberto Barroso, “embora a matéria ainda suscite ampla controvérsia doutrinária, afigura-se fundada em melhor lógica e em melhores argumentos a atribuição de efeitos ex tunc à suspensão do ato normativo pelo Senado.” (BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 324).

[17] RIBEIRO, Ricardo Lodi. A Segurança Jurídica do Contribuinte  – Legalidade: Não-surpresa e Proteção à Confiança Legítima. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.253.

[18] REsp 44.221/PR; Resp 220.469/AL; Resp 209.903/AL, Resp 252.846/DF e Resp 329.444/DF.

[19] Embargos de Divergência em REsp 423.994.

[20] TIPKE, Klaus. “La retroactividad em Derecho Tributário”, p.351 apud RIBEIRO, Ricardo Lodi. A Segurança Jurídica do Contribuinte , p. 253.

[21] DECRETO Nº 20.910, DE 6 DE JANEIRO DE 1932.

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Art. 2º Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestações correspondentes a pensões vencidas ou por vencerem, ao meio soldo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer restituições ou diferenças.

Art. 3º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.

Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.

Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano.

Art. 5º Não tem efeito de suspender a prescrição a demora do titular do direito ou do crédito ou do seu representante em prestar os esclarecimentos que lhe forem reclamados ou o fato de não promover o andamento do feito judicial ou do processo administrativo durante os prazos respectivamente estabelecidos para extinção do seu direito à ação ou reclamação.

Art. 6º O direito à reclamação administrativa, que não tiver prazo fixado em disposição de lei para ser formulada, prescreve em um ano a contar da data do ato ou fato do qual a mesma se originar.

Art. 7º A citação inicial não interrompe a prescrição quando, por qualquer motivo, o processo tenha sido anulado.

Art. 8º A prescrição somente poderá ser interrompida uma vez.

Art. 9º A prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo.

Art. 10. O disposto nos artigos anteriores não altera as prescrições de menor prazo, constantes das leis e regulamentos, as quais ficam subordinadas às mesmas regras.

Art. 11. Revogam-se as disposições em contrário.

[22] Dívida ativa : manual de procedimentos : aplicado à União e aos Estados, Distrito Federal e Municípios / Ministério da Fazenda, Secretaria do Tesouro Nacional. – 1. ed. – Brasília : Secretaria do Tesouro Nacional, Coordenação-Geral de Contabilidade, 2004, p.11.

[23] TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário – 16ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 217.

[24] “Art. 178. Prescreve: (…)

§10. Em 5 (cinco) anos: (…)

VI – As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, e bem assim toda e qualquer ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal; devendo o prazo da prescrição correr da data do ato ou fato do qual se originar a mesma ação.”

[25] Insta salientar que, segundo Aldemário de Araújo Castro, desde o Império, a ordem jurídica brasileira consagra a prescrição qüinqüenal contra a Fazenda Pública. (CASTRO, Aldemario Araujo. Do termo inicial de contagem da prescrição quinquenal na repetição de indébito tributário . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3553>. Acesso em: 10 mar. 2010).

[26] Salientarmos que o Decreto nº 4.597/1942 estendeu a aplicabilidade do Decreto 20.910/1932 às autarquias e entidades paraestatais (art. 2º).

[27] O conflito aparente de regras pode ser solucionado pelos critérios da hierarquia, da cronologia e da especialidade. Assim, pelo critério hierárquico, a regra superior prevalece sobre a inferior; pelo  critério cronológico, partindo do pressuposto de que as regras possuem a mesma hierarquia, a regra posterior revoga a anterior; por fim, pelo critério da especialidade, a regra que trata de situações específicas deve prevalecer sobre a regra geral.

[28] Nesse sentido e por todos o acórdãos: AgRg no REsp 491264 / RS –    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2002/0161432-0 (…) 3. Nas ações que visam ao recebimento do crédito-prêmio do IPI, por não se referir às hipóteses de restituição, na qual se discute pagamento indevido ou a maior, mas sim, de reconhecimento de aproveitamento de crédito, decorrente da regra da não cumulatividade, estabelecida pelo texto constitucional, não há que se cogitar da aplicação do artigo 168, do CTN, sendo aplicável o Decreto nº 20.910/32, que estabelece o prazo prescricional de cinco anos, contados a partir do ajuizamento da ação.