Pronunciamento da Ministra Ellen Gracie, presidente do STF

Por ocasião da sessão de abertura da “II Jornada CCI de Arbitragem” – em homenagem ao 10º aniversário da lei brasileira de arbitragem.

Salvador, 30 de outubro de 2006.

É com grande satisfação que compareço a este Congresso. Sou de há muito entusiasta dos meios de solução de litígios que se desenvolvem a latere da jurisdição estatal. Não apenas porque sejam fórmula eficiente para o desafogo das atividades forenses, mas também e principalmente porque as considero meio mais aperfeiçoado de realização da Justiça. Ninguém haverá de negar que, em condições adequadas, a controvérsia entre partes que atuam em nicho especializado de atividade tem melhores condições de ser adequadamente solvida por um especialista naquele ramo de negócio de que por um generalista jurídico.

A arbitragem, que haverá de ocupar as discussões deste encontro, apenas recentemente assumiu no Brasil o status adequado a sua ampla difusão e utilização, mediante o afastamento pelo Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade de ponto chave da lei nº 9.307/96, qual seja a compulsoriedade da cláusula compromissória e a possibilidade de sua execução específica. Tive oportunidade de manifestar-me sobre a matéria, tão logo ingressei no Tribunal. Segundo meu entendimento, “ao instituir a execução específica da cláusula compromissória da lei nº 9.307/96 afastou-se o obstáculo que, até então, tornava praticamente inexistente a arbitragem em nosso país. Toda vez que se quisesse furtar a uma solução célere da controvérsia – ou mesmo, ao simples inadimplente bastava recusar-se a firmar o compromisso arbitral. Ao juízo era vedado substituir-se esta sua manifestação – ainda que a controvérsia, perfeitamente delimitada, decorresse exatamente do desenvolvimento natural do contrato e versasse sobre direitos de natureza disponível.

Por isso, especialmente nas relações de comércio internacional o país destoava da maior parte das jurisdições, a ponto de dificultar-se a conclusão das transações ante a inexistência de mecanismos capazes de promover as soluções céleres e especializadas que a atualidade do comércio impõe. E a levar, na grande maioria das oportunidades a que as empresas brasileiras se vissem compelidas a aceitar a arbitragem em países estrangeiros e consoante suas normas.

Negar possibilidade a que a cláusula compromissória tenha plena validade e enseje execução específica importa erigir privilégio da parte inadimplente a furtar-se à submissão a via expedita de solução da controvérsia, mecanismo este pelo qual optara livremente, quando da lavratura do contrato original em que inserida essa previsão. É dar ao recalcitrante o poder de anular condição que – dada a natureza dos interesses envolvidos – pode ter sido consideração básica à formação da avença. É inegável que, no mundo acelerado em que vivemos, ter, ou não, acesso a fórmulas rápidas de solução das pendências resultantes do fluxo comercial, constitui diferencial significativo no poder de barganha dos contratantes.

A instabilidade econômica dos mercados internacionais e volatilidade de capitais e preços de mercadorias podem tornar mais onerosa às partes a manutenção de uma longa pendência que, até mesmo, usam solução desfavorável pois o conteúdo de incerteza relativamente às posições devedoras e credoras se torna entrave ao planejamento e desenvolvimento empresarial.

Com a redação do artigo 7º e do § único do artigo 6º da Lei de Arbitragem vejo afastar-se do conhecimento judicial – com ofensa à garantia inserida no inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal – solução de pendências entre os contratantes. O que se dá é a mudança no foco e na ocasião em que será possível em apelo judiciário. Sem cláusula compromissória, as partes podem, ou não, submeter a controvérsia surgida, ao longo da execução do contrato, à arbitragem (tanto quanto poderiam, desde logo, transacionar sobre os respectivos direitos). Com a presença de uma cláusula compromissória, as partes podem, ainda assim, remeter ao juiz a decisão sobre a obrigatoriedade no caso em que uma delas resista à concretização do compromisso arbitral. Neste momento, e já diante da lide definitiva (a qual, se antes, era indeterminada, pressupunha-se necessariamente decorrente da execução do contrato), o juiz apreciará a consistência das eventuais objeções do recalcitrante em adimplir a obrigação pela qual se obrigara: vale dizer, a obrigação de submeter as controvérsias exsurgentes do contrato ao juízo arbitral.

A solução desta lide levará a uma de duas soluções: ou considerará, o julgador, insubsistentes as objeções do réu, determinando, então, que se proceda ao laudo arbitral ou verificará que efetivamente o conflito – agora delimitado – não se subsume na previsão genérica da cláusula contratual que instituiu o pactum de comprometimento e, conseqüentemente, lhe negará aplicação. Isso já foi dito com absoluta clareza, na SEC 5.847-1, pelo eminente ministro relator Maurício Corrêa: “O juízo estatal, quando acionado para compelir a parte recalcitrante a assinar o compromisso, não se decidirá sem antes verificar se a demanda que se concretizou estava, ou não, abrangida pela renúncia declarada na cláusula compromissória. Se concluir que a espécie de conflito que se concretizou se incluía no objeto da renuncia, deferirá o pedido. Caso contrário, a arbitragem não terá êxito.” Por isso, conclui S. Exa. que o juiz, a rigor, “não substituía vontade das partes, mas a concretiza.”

A leitura que faço da garantia enfocada no artigo 5º, XXXV, é de que a inserção da cláusula assecuratória de acesso ao Judiciário, em nosso ordenamento constitucional, tem origem e se explica pela necessidade de precatarem-se os direitos dos cidadãos contra a atuação de órgãos administrativos próprios de regimes autoritários. A arqueologia da garantia da via judiciária leva-nos a verificar que cláusula sempre teve em mira, preponderantemente, o direito de defesa ante os tribunais contra atos dos poderes públicos. Por isso mesmo, é ineludivelmente, o legislador o destinatário da norma que reza: “a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça de direito.” Creio que esta leitura é coerente com as anteriores manifestações do Supremo Tribunal Federal, pois verifico que a Corte já se posicionou no sentido de inadmitir que barreiras econômicas se anteponham ao exercício do direito de acesso ao Judiciário, quando, por exemplo, eliminou a obrigatoriedade de depósito preparatório nas ações que tenham por objeto discutir o débito com o INSS, suspendendo a vigência do artigo 19, caput, da lei nº 8.807/94 (ADIN 1.074-3/DF, medida cautelar, rel. min. Francisco Rezek, in D.J.U. de 23/09/94, p. 25.314). Da mesma forma, quando, ao suspender a eficácia de lei estadual, considerou que “a exigência de taxa judiciária ilimitada (incidente sobre o valor da acusa ou da condenação), pode inviabilizar, em certos casos, o próprio acesso ao poder judiciário, o que não é permitido pela Constituição (artigo 5º, XXXV).” (ADIN 1.651-2/Paraíba, medida cautelar, rel. min. Sydney Sanches, in. D.J.U., de 11/09/88, p.2).

A Corte, porém, não reconheceu inconstitucionalidade, quanto à execução extrajudicial de contrato de compra e venda, regido pelo Sistema Financeiro de Habitação (decreto-lei nº 70/66), que configura típica avença entre particulares, que expressamente aderem a esse tipo de solução expedida, prevista para os casos de inadimplência.

Entendo que a garantia de acesso ao Judiciário é daqueles direitos fundamentais nos quais se reconhece maior peso ao que Canotilho (“Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, Coimbra, Livraria Almedian, 4ª ed., 401 e ss.) denomina função de direitos de defesa dos cidadãos, ou seja, no plano jurídico-objetivo, representa a impossibilidade, para o Estado legislador, de excluir da apreciação judicial determinadas matérias e, no plano jurídico-subjetivo, “o poder de exercer positivamente o direito de ação”.

A mesma garantia, em sua função de prestação social, corresponde à obrigação estatal de instituir e manter mecanismos judiciários equipados e suficientes ao atendimento dos litígios judicializáveis.

E, por último, em sua função de não-discriminação, obriga o Estado a prestar jurisdição a todos, assegurando a gratuidade a quem não possa enfrentar as custas do processo, garantindo o concurso de defender dativo ao criminoso pobre e, mesmo os serviços de consultoria e advocacia gratuita no cível, como forma de equalizar os cidadãos em suas condições de efetivo acesso à Justiça.

Como se vê, o cidadão pode invocar o Judiciário, para a solução de conflitos, mas, não está proibido de valer-se de outros mecanismos de composição de litígios. Já o Estado, este sim, não pode afastar do controle jurisdicional as divergências a que queiram submeter os cidadãos.”

Após este marco definitório, muito tem prosperado a prática da arbitragem no Brasil. A sua adoção não prescinde, porém, da atuação da justiça estatal. Há momentos em que essa interseção se faz sentir com maior relevo. No campo das medidas cautelares prévias à instalação do juízo arbitral, no curso da produção da prova no próprio desenvolvimento da arbitragem, quando se verifique resistência e na execução do laudo, quando adimplemento não seja voluntário. Recolho da experiência do eminente desembargador Sidnei Beneti, do TJ/SP a sugestão de que “a organização judicial estabeleça, em cada, comarca, alguma unidade jurisdicional competente ao menos para a execução dos ofícios de requisição das medidas coercitivas dos árbitros (lei nº 9.307/96, artigo 22, §2º), a fim de que o atendimento seja realizado por juízo estatal perfeitamente afeiçoado ao sistema da jurisdição arbitral, e para que essas medidas não frustrem nos desvãos da burocracia da distribuição cível de 1º grau nas comarcas mais complexas.” (“Arbitragem e Tutelas de Urgência, in Revista do Advogado, São Paulo, AASP, ano XXXVI, nº 87, setembro de 2006, p. 108). Na esteira da constatação de que um dos grandes trunfos do juízo arbitral –  celeridade –  pode se tornar prejudicado pela delonga no atendimento das intervenções que se façam indispensáveis por parte do órgão judiciário correspondente, aproveito esta ocasião para solicitar aos organizadores deste evento uma providência. O Conselho Nacional de Justiça terá maior facilidade de recomendar alterações na organização judiciária se puder contar com a correta quantificação e a definição geográfica da incidência de juízos arbitrais em desenvolvimento no país. Com base nesses dados, poderemos dimensionar adequadamente nossos serviços e oferecer treinamento especializado a magistrados e servidores.

Por último, gostaria de aqui deixar um alerta para alguns riscos que ameaçam a maior difusão ou credibilidade da arbitragem. Os primeiros são de ordem geral e sua ocorrência não se restringe a nosso país. Falo do error in elligendo em que por vezes incidem as partes aos buscarem preferencialmente um árbitro que seja simpático à sua causa em detrimento de outro que efetivamente seja expert na matéria em litígio e possa dar a controvérsia a adequada solução. Além disso, verifica-se por vezes uma inadequada processualização do rito, o que põe por terra as vantagens da celeridade e acrescenta custos indesejáveis. O risco propriamente brasileiro situa-se na proliferação de entidades de duvidosa qualificação, eficiência e rigor ético, o que poderá levar a um descrédito da arbitragem, antes mesmo que se venha a firmar como fórmula alternativa de solução de litígios.

Estou certa de que estes e outros tantos aspectos relevantes serão objeto de profícua reflexão dos participantes deste evento cujo pleno sucesso é possível prever pela simples leitura da nonimata de ilustres conferencistas e debatedores. Faço a todos a afirmação do apreço com que o Supremo Tribunal Federal e o Conselho Nacional de Justiça acompanham suas ponderações. Delas esperamos poder extrair novas sugestões e correções de rumos para nossos próprios serviços. Todos nós, sistema judicial estatal e órgãos de jurisdição convencional, estamos orientados a uma só finalidade: fazer a melhor Justiça.