A propósito do regime jurídico dos transportes interestaduais e internacionais Lei 12.996/2014¹

Em um primeiro momento, parecerá que nada mudou no sistema interestadual de passageiros por ônibus com as alterações introduzidas, pela Lei n. 12.996/2014 na Lei n. 10.233/2001, que regula, em parte, os transportes interestaduais e internacionais. Não haverá licitação alguma e, com isso, serão mantidos as 225 empresas do setor e seus 75.000 empregos diretos. O modelo operacional, com seus horários, frequências, qualificação dos serviços, está mantido. A mudança, contudo, deu apenas o primeiro passo com a supressão de regime jurídico de permissão, público, até agora existente, e o regime privado de autorização inaugurado pela Lei n. 12.996/2014. Está-se, pois, diante de verdadeira desestatização. Os serviços, antes da titularidade do Estado, no caso, da União, delegáveis mediante permissão, agora são da titularidade privada e objeto de autorização da Agência Nacional de Transporte Terrestre (ANTT). A primeira indagação que pode surgir diz respeito à questão constitucional. A lei ordinária pode transformar um serviço público (Constituição Federal (CF) art. 175), subordinado à regra da licitação, em serviço privado que pode ser exercido independentemente de licitação?

Essa primeira indagação exige releitura da Constituição e, para simplificar, pode-se estabelecer a seguinte regra: onde a Constituição trata o serviço como público, objeto de concessão ou permissão, a lei ordinária não pode alterá-lo para serviço privado, objeto de autorização. Assim, e como exemplo: no art. 30, inciso V, a Constituição estabelece que os serviços urbanos são serviços públicos essenciais de interesse local [sic], equivale dizer, são serviços de titularidade pública segundo os conceitos dominantes de inspiração francesa.² Nenhuma lei infraconstitucional pode submeter esses serviços a regime privado de autorização. A livre iniciativa, quanto a eles, é simplesmente interdita: a iniciativa é pública e, se delegados, só podem sê-lo por via de licitação (CF, art. 175) mediante permissão ou concessão.

Vamos a outro exemplo. O art. 21, inc. XI, da Constituição, na sua versão primitiva, falava em “serviços públicos de telecomunicações” [sic], acentuando a titularidade pública dessa atividade. A Emenda Constitucional (EC) n. 8, de 15/8/1995, porém, retirou do texto primitivo a expressão “públicos”, referindo-se apenas a serviços de telecomunicações. Sobrevindo a lei reguladora – a Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações –, criou ela as duas modalidades de serviços, os serviços prestados em regime público (art. 79), delegados por concessão (art. 83) mediante licitação (art. 88) e serviços prestados em regime privado (art. 126), mediante regime jurídico de autorização (art. 131), sem licitação. O art. 175 exige licitação tão somente para permissão ou concessão. Assim, fica óbvio que a EC n. 8, de 1995, preparou o caminho das privatizações pela simples supressão, do texto constitucional, do adjetivo públicos, que qualificava os serviços de telecomunicações. Outro exemplo: a legislação da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) – Lei n. 11.182, de 27 de setembro de 2005 –, dentro da letra do art. 21, XII, “c”, da Constituição, prescreve, no art. 8º, inc. XIII, que à Agência cabe conceder, permitir ou autorizar a exploração de serviços aéreos, em regime de liberdade tarifária [Lei n. 1.182, art. 49].

No caso do transporte coletivo, a Constituição, no art. 21, XII, “e”, prescreve igualmente que cabe à União “explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, “os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros” [sic]. Ao utilizar a expressão serviços sem a qualificação públicos, a Constituição deixou à legislação ordinária a publicatio da atividade, que veio a ocorrer pela Lei n. 10.233/2001, ao prescrever que tais serviços seriam delegados mediante permissão, acentuando a titularidade pública da atividade. Assim como a Lei n. 10.233 dispôs sobre a publicatio da atividade, a Lei n. 12.996 dispôs sobre a [des]publicatio.⁴  Como observa Ariño, com a reserva “se trata sencillamente de constituir un título de potestad particularmente intenso sobre la actividad o sector de que se trate”.⁵ Assim, ao instituir o regime de autorização, a Lei n. 12.996 fez o caminho inverso da publicatio, flexibilizando a intervenção estatal e desestatizando os serviços ao retirá-los da titularidade pública. Situando-os na campo das atividades privadas, subordina-os às regras gerais do modelo econômico da Constituição sintetizado no art. 170 da Carta. Com isso, como acentua o professor chileno Vergara Blanco, a técnica autorizacional retira da Administração “facultades de supervigilancia” e “de revocación” típicas das delegações de serviços públicos.⁶  Hoje, portanto, o serviço interestadual e internacional de ônibus é um serviço privado, de utilidade pública, como se diria na terminologia do direito norte-americano, isto é, empresas privadas que prestam um serviço público⁷ e, ao regulamentá-lo, a Agência deverá ter a sensibilidade dessa radical mudança.

Isso, portanto, é o que muda tudo. A autorização, di-lo o art. 43 da Lei n. 10.233, independe de licitação, é exercida com liberdade de preços dos serviços, tarifas e fretes e em ambiente de livre e aberta competição, sem previsão de vigência ou termo final, extinguindo-se pela sua plena eficácia, por renúncia, anulação ou cassação (incs. I a III do art. 43). No art. 45, a Lei n. 10.233 deixa claro que “os preços dos serviços autorizados serão livres, reprimindo-se toda prática prejudicial à competição, bem como o abuso de poder econômico”, mas, em função das características de cada mercado, no caso dos transportes, a ANTT (Lei n. 10.233, art. 47-A) poderá estabelecer condições específicas para a outorga de autorização e, embora não haja limite para o número de autorizações, o ingresso dependerá, sempre, da viabilidade operacional do mercado em que se inserirá o novo serviço (Lei 10.233, art. 47-B). Todas essas alterações foram introduzidas na lei-base, a Lei n. 10.233, pela Lei n. 12.996/2014. Não há, portanto, liberdade plena de acesso ao sistema. O ingresso poderá sofrer limitações a serem estabelecidas pelo seu regulamento, tal como ocorre no transporte aéreo com as barreiras representadas pelo conflito entre o aumento da demanda e a capacidade aeroportuária.

Carlos César Modena⁸ informa que

No atual marco regulatório do serviço de transporte aéreo brasileiro, não existem barreiras à entrada de novas empresas de ordem legal ou econômica, o que o caracteriza, em princípio, como mercado contestável. Novas empresas podem ser criadas a qualquer momento, desde que cumpram as exigências técnicas da ANAC, e as companhias aéreas podem definir as rotas, os horários e os preços a serem praticados, desde que haja disponibilidade de infraestrutura aeronáutica e aeroportuária.

No caso do transporte rodoviário, as barreiras se encontram na viabilidade operacional do mercado pretendido (Lei n. 10.233, art. 47-B), cujos elementos qualificadores deverão ser estabelecidos pela regulamentação da ANTT. Assim, as mudanças, no tempo, serão significativas. De um ambiente de total clausura, invasivo, de intensa intervenção estatal, o panorama econômico dos transportes interestaduais e internacionais passará a um regime concorrencial semiaberto à iniciativa privada.

O que não casa com essa proposta é a descaracterização do novo modelo introduzida pelo art. 4º da Lei n. 12.996 – não consolidado na alteração da Lei n. 10.233 – segundo o qual a ANTT, “por um período de até cinco anos, contado da publicação desta Lei, poderá fixar tarifas máximas dos serviços regulares de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, bem com os critérios para seu reajuste” [sic]. Ora, no momento em que a titularidade deixa de ser pública e o regime passa a ser o de autorização, privado, não cabe ao legislador, ao regulamentar a disposição constitucional do art. 21, XII, “e”, criar autorização com um rescaldo interventivo do regime de permissão. Até mesmo a expressão tarifas é, em rigor, criticável. Tarifa é preço público. Os serviços autorizados são remunerados por preços privados.⁹

Preço, portanto, é quantia que representa pagamento pela utilização e consumo de serviço ou produto, de natureza comercial ou industrial, que o Estado fornece, ou que representa pagamento pela aquisição do direito de propriedade ou de uso e gozo de bem público dominial.¹⁰

Seja como for, a questão não é meramente terminológica nem ganha importância. O que se critica é o sistema de liberdade vigiada, limitativo, restritivo, incompatível com a natureza da mudança. Em um regime privado que abre as janelas para a concorrência, a fixação de tarifas máximas constitui indesculpável e imotivada intervenção sobre o domínio econômico e um freio às possibilidades de desenvolvimento do setor. O histórico das relações entre empresas e Estado, nesse campo, demonstra que os poderes concedentes nunca foram fiéis aos resultados dos estudos econômicos tarifários. Bilhões de reais foram tomados ao sistema interestadual de ônibus nos últimos anos, como apurou estudo da Fundação Getúlio Vargas, devido à aplicação de tarifas políticas. Ariño Ortiz alerta que “toda intervención o modificación de tarifas […] supone un auténtico despojo, apropiación o privación singular, que exige indemnización”; “la tarifa – cuando no es suficiente – es una privación singular y permanente”.¹¹ Esse despojo (não indenizado) aconteceu tantas vezes, e não apenas no âmbito federal, que retira toda credibilidade de que venha tal faculdade ser exercida adequadamente pelo poder público. Ninguém garante que, nesses cinco anos, as “tarifas máximas”, em vez de estimular a liberdade de atuação empresarial, venham a constituir repressão ao desenvolvimento da concorrência e empecilho aos avanços que o setor poderia ter em um regime de ampla liberdade tarifária com oscilação dos preços, para mais e para menos, conforme os momentos do mercado. Ademais, em se tratando de atividades privadas, a fixação de tarifas máximas e seu reajuste constitui indisfarçável violação constitucional na liberdade de exercício dessa atividade econômica (CF, art. 5º, XIII).

Resumindo: a opção, correta, pelo regime privado, pressupõe a liberdade de preços (Lei n. 10.233, art. 43, II), punindo-se, apenas, o abuso de poder econômico na forma da legislação da concorrência e do Código do Consumidor. Manter o engessamento, ainda que parcial, por cinco anos, é retardar os efeitos benéficos que a mudança poderia gerar para os usuários dos serviços e para as próprias empresas. Isso não quer dizer que o Estado vai transformar-se em espectador da atividade. Para isso, existe a agência de regulação. O fim do Estado intervencionista não marca fim da intervenção do Estado na economia. Raymond Barre, economista francês citado por Jean Kerninon, professor da Universidade de Paris, afirma: “Comme économiste, je considère que toute économie est une économie mixte, puisqu’elle comporte nécessairemente l’intervention de l’État”.¹²  Kerninon comenta que o próprio direito público econômico é justamente definido como “a ciência das regras especiais, relativas à intervenção do poder público na economia”, campo em que se defrontam uma “pretensão dirigista” [prétention dirigiste] contra uma “ambição liberal” [ambition libérale],¹³ polos entre os quais oscilam as políticas econômicas governamentais.

Outro aspecto, este derivado da mudança de titularidade da atividade, diz respeito às gratuidades que hoje assolam o serviço público e são responsáveis por tarifas elevadas e tratamento discriminatório entre os usuários que pagam pelos que não pagam. Não pode haver gratuidades para serviços privados, pois que isso viria a ferir diversas disposições constitucionais, como o art. 5º, XXII, que garante o direito de propriedade; o art. 5º, XXIV, que proíbe o confisco; o art. 5º, LIV, que assegura que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal, adjetivo e substantivo e os princípios da ordem econômica consignados a partir do art. 170 da Constituição. Uma das maiores distorções está na legislação dos idosos. O Estatuto do Idoso assegura, no serviço público interestadual (excluído o internacional), duas vagas gratuitas para idosos com renda igual ou menor que dois salários mínimos e 50% de desconto a tantos quantos couberem na lotação do ônibus desde que comprovem renda igual ou menor que dois salários mínimos (Lei n. 10.741/2003, art. 40, incs. I e II). Esses direitos sem limites e fontes de custeio provocam sérias distorções na economia do serviço público, mas não podem ser aplicados no regime de autorização, assim como, mesmo hoje, não se aplicam a serviços privados de turismo e fretamento rodoviários. A libertação desse ônus pode provocar redução no custo dos serviços para todos os usuários e, por consequência, no preço da prestação. Nada impede, contudo, que as empresas adotem políticas de descontos para idosos, assim como para usuários em geral, em determinadas oportunidades por elas definidas, como ocorre nas atividades do transporte aéreo e do comércio em geral, como política da empresa, e não por compulsão legal.

O processo seletivo não estará de todo banido do novo sistema, podendo ocorrer se houver disputa, por várias empresas, de um mesmo mercado, cujo estudo de viabilidade recomende limitação do número de operadores. Tal matéria deverá, igualmente, ser objeto da regulamentação e a seleção será, necessariamente, bem menos formal e mais simples que a da Lei n. 8.666/1993.

No art. 78-A e 78-K, da Lei n. 10.233, está prevista importante inovação que tem como destinatário o transporte clandestino, relacionada com o perdimento de veículo utilizado no transporte terrestre coletivo interestadual ou internacional de passageiros remunerado, “realizado por pessoa física ou jurídica que não possua ato de outorga expedido pela ANTT”. Quem não possui ato de outorga não pode operar serviços de transporte coletivo interestadual ou internacional. A penalidade será aplicada em caso de reincidência dentro do prazo de um ano. Quer dizer, flagrado em uma primeira infração, o transportador não autorizado poderá jogar na sorte e continuar a atividade ilegal, desde que não seja surpreendido nos próximos 12 meses. Essa tolerância temporal enfraquece a possibilidade da sanção de perdimento. De qualquer forma, essa regra é mais do que temos hoje e, por isso, apesar de incompleta, assume significativa importância, pois será poderosa arma para combater e desestimular o transporte clandestino.

Como consideração de ordem geral, acrescente-se que o regime de autorização não deixa de ser um aggiornamento do modelo brasileiro de transportes públicos em relação à evolução ocorrida em outros países, especialmente na Europa, onde se discute, há tempos, o tema dos serviços públicos na prospectiva dos princípios da livre concorrência.¹⁴ Observa Luciano Vasques que “qualquer regime concessório pressupõe de algum modo um âmbito de reserva em favor do Estado [que] possa ser na realidade substituído por um regime meramente autorizatório, que pressupõe um simples controle de idoneidade dos sujeitos que pretendem entrar no mercado, dada a relevância pública do serviço prestado”.¹⁵ Evolui-se, assim, de uma hipótese de “concorrenza per Il mercato”, exigível para ingresso no serviço público, por outra de “concorrenza nel mercato”,¹⁶ entre empresas operadoras autorizadas, não deixando, porém, de afirmar que “la strada per uma maggiore affermazione delle dinamique concorrenziale […] appare ancora estremamente difficile”,¹⁷  isto é, que a estrada para maior afirmação da dinâmica concorrencial parece, ainda, extremamente difícil.

Essa mudança coloca, em pauta, ainda, a questão do serviço universal. Como se sabe, os tratados da União Europeia baniram a expressão serviço público em favor de serviços econômicos de interesse geral,¹⁸ mas o conceito acabou evoluindo de modo que

[…] o serviço de interesse econômico geral (lll) está seccionado em duas partes diversas, semelhantes a dois círculos concêntricos: a área interna do círculo [a do serviço universal] corresponde à parte antieconômica da atividade, regida pelas normas de direito público; a área externa [a econômica] sujeita às regras comuns do mercado.¹⁹ 

Essa questão deverá ser enfrentada pela regulamentação da Lei n. 12.996, pois

[…] a existência de um núcleo de serviço universal nas atividades de interesse econômico geral visa à proteção das duas esferas de interesses: a do usuário e à do prestador do serviço […] na medida em que garante a ele o acesso a um serviço básico, mínimo, de um determinado setor [constituindo este] o verdadeiro instrumento da concretização da solidariedade social.²⁰

Considerada unitariamente – dizem Laura Ammannati e outros – a noção de serviço universal põe em evidência relação inversamente proporcional entre quantidade e qualidade das prestações, isto é, um mínimo de serviços com uma determinada qualidade a um preço contido. Não se trata de garantir “a todos, tudo grátis” [a tutti, tutto gratis] mas “o mínimo essencial, a quase todos, a preços acessíveis”.²¹

Finalmente, alerta Vitor Rhein Schirato que o conceito doutrinário de discricionariedade, unilateralidade e precariedade das autorizações não é compatível com o instituto da autorização, previsto na Constituição nos incisos XI e XII do art. 21, escrevendo a respeito:

Postas essas características em cotejo com o emprego constitucional do termo autorização, verifica-se, com clareza, que as concepções doutrinárias não se prestam a disciplinar o mundo dos fatos, em vista de que as atividades sujeitas, nos termos da Constituição Federal, a uma autorização não são de forma alguma compatíveis com discricionariedade, precariedade e, até mesmo, unilateralidade. Isso ocorre, pois os incisos XI e XII do artigo 21 da Constituição preveem atividades cujo exercício demanda altas montas de investimento, que não podem ficar sujeitas a intempéries da administração pública na avaliação da existência de conveniência e oportunidade de manutenção do ato.²²
Nessa perspectiva [conclui] a autorização prevista no art. 21 da Constituição Federal ganha contornos muito semelhantes aos da autorização operacional necessária para o exercício de atividades econômicas de interesse coletivo, existente no direito comunitário europeu.²³

Concluindo: as empresas, atuais operadoras, receberão autorização que terá caráter de definitividade e prazo indeterminado, só podendo ser anulada por vício de legalidade na sua concessão ou por inadimplemento das condições de seu exercício. Não se aplica ao caso o conceito usual de autorização do direito administrativo como exposto na excelente monografia de Cid Tomanik Pompeu no sentido da remoção de obstáculo ou limite para o exercício de direito. A autorização constitucional tem selo de permanência.

Referências bibliográficas ____________________________________________________

¹ Os transportes interestaduais, com características urbanas, até 75 quilômetros, não tiveram seu regime jurídico alterado, continuando como serviços delegados mediante permissão.
²  Vitor Rhein Schirato propõe revisão desse conceito, ao sustentar que “não há titularidade estatal dos serviços públicos, mas, sim, uma obrigaçãodo Estado” [Livre Iniciativa nos serviços públicos. Belo Horizonte: Forum, 2012. p. 127]; “em vez de existir uma titularidade estatal sobre os serviços, há uma restrição maior ou menor ao direito fundamental da livre iniciativa…” [idem, ibidem, p. 130].
³ A publicatio deriva de um poder de polícia intenso sobre atividade de interesse público, com a declaração, por ato legislativo, de serviço público ou de reserva de titularidade do Estado sobre a atividade antes privada. Cf. CASSAGNE, Juan Carlos. La intervención administrativa. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1994. p. 26; 36; 39, 41, 42.
⁴ V., ainda, organizado por CASSAGNE, J. C. Servicio público y policia. Buenos Aires: El Derecho, 2006; VERGARA BLANCO, Alejandro. El nuevo servicio público abierto a la comopetencia: de la publicatio al libre acceso, coherencia de las viejas técnicas concesional y autorizacional, p. 42 e ss.
⁵ ARIÑO, Gaspar. Estado y economía. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1993. p. 145.
⁶ VERGARA BLANCO, op. cit., p. 59.
⁷ MALJAR, Daniel Edgardo. Intervención del Estado en la prestación de servicios públicos. Buenos Aires: José Luís Depalma, 1998. p. 159 e ss.
⁸ A importância da regulação de slots aeroportuários para a concorrência no transporte aéreo no Brasil. Brasília: Tribunal de Contas da União, 2011.
⁹ A doutrina reconhece cinco modalidades de preços, os preços privados puros, os preços quase privados, os preços públicos, os preços políticos e os preços sociais. Cf. NASCIMENTO, A. Theodoro. Preços, taxas e parafiscalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 8. Hely Lopes Meirelles adota a mesma distinção entre taxa, tarifa [ou preço público], preço privado e preço semiprivado ou quase privado [Direito municipal brasileiro. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 150.].
¹⁰ NASCIMENTO, op. cit., p. 8.
¹¹ ORTIZ, Gaspar Oriño. Las tarifas de los servicios públicos: poder tarifário, poder de tasación y control judicial. Sevilla: Inst. Garcia Oviedo, 1976. p. 93 e 95.
¹² In KERNINON, Jean. Les cadres juridiques de l’économie mixte. 2. ed. Paris: Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, 1994. p. 9: “Como economista, eu considero que toda economia é uma economia mista, pois que ela comporta necessariamente a intervenção do Estado”.
¹³ No original: “ce droit est défini comme ‘la science des règles spéciales, relatives à l’intervention de la puissance publique dans l’économie’” , KERNINON, op. cit., p. 9.
¹⁴ Nesse sentido, VASQUES, Luciano. I servizi pubblici locali nella prospectiva dei principi di libera concorrenza. Torino: G. Giappichelli, 1999, capítulo sob o título L´elimininazione dei monopoli: dal regime concessório al ricorso a strumenti di tipo autorizzatorio, p. 139: “Qualunque regime concessório presupopone comunque un ambito di riserva, a favore dello Stato […] [che] possa essere nei fatti sostituito da un regime meramente autorizzatorio, che presuppone un semplice controllo di idoneità dei soggetti que intendano entrare nel mercato, data comunque la rilevanza pubblica del servizio prestado”.
¹⁵ VASQUES, op. cit., p. 143.
¹⁶ VASQUES, op. cit., p. 143, nota n. 17.
¹⁷ VASQUES, op. cit., p. 203.
¹⁸ Franck Moderne, catedrático de direito público da Universidade de Paris, refere que a expressão “serviço público” aparece utilizada apenas em matéria de transportes no art. 73 do Tratado. Cf. em La Idea de servicio público en el derecho europeo, in CASSAGNE, op. cit., p. 18.
¹⁹ SALVIA, Filipo cit. por Mônica Spezia Justen, in A noção de serviço público no direito europeu. São Paulo: Dialétic, 2003. p. 196.
²⁰ JUSTEN, op. cit., p. 197 e 229.
²¹ AMMANNATI Laura; CABIDDU, Maria Agostina; DE CARLI, Paolo. Servizi pubblici, concorrenza: diritii. Milano: Giuffrè, 2001. p. 199: “Considerata unitariamente la nozione di servizio universal mette in evidenza un rapporto inversamente proporzionale tra quantità e qualità delle prestazioni, cioè un insieme mínimo di servizi com uma determinada qualità a un prezzo contenuto. Non si tratta di garantire a “tutti, tutto gratis” ma il mínimo essenziale a quasi tutti a prezzi abbordabili”.
²² SCHIRATO, Vitor Rhein. Livre iniciativa nos serviços públicos. Belo Horizonte: Forum, 2012. p. 313.
²³ SCHIRATO, op. cit., p. 317.
²⁴ POMPEU, Cid Tomanik. Autorização administrativa. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 63, 65.