A teoria do abuso de direito e sua incidência nas relações de emprego

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A12 Silvia Correa Ed 168O art. 7º, inciso I, constante da Carta Magna de 1988, inseriu como garantia constitucional em favor dos trabalhadores a vedação à “dispensa arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. Passados mais de 26 anos, o Estado permanece leniente no cumprimento do dever constitucional a que se obrigou e a tão esperada regulamentação ainda se encontra pendente.

Em que pese a inércia do legislador infraconstitucional que até hoje não agiu no sentido de elaborar a referida Lei Complementar, a mora legislativa não se pode traduzir em um supedâneo para a negativa dos efeitos concretos deste dispositivo constitucional que nasceu em homenagem ao princípio fundamental da República: a dignidade da pessoa humana.

Parafraseando Fabio Goulart Villela,  constitui o princípio da dignidade da pessoa humana um dos alicerces do próprio Estado Democrático de Direito e, via de consequência, tal comando principiológico norteia e conduz as relações laborais, sobretudo no que tange às sujeições do trabalhador em face dos poderes contratuais do patronato, em especial o poder de resilição contratual.

Pela esmagadora maioria da doutrina juslaboral, o poder de dispensar imotivadamente um empregado não estável corresponde um direito potestativo do empregador, posto ser aquele que é unilateralmente exercido pelo seu titular, autonomamente da vontade da parte em relação ao qual é praticado o respectivo ato, a quem só cabe o dever de sujeição.

Entretanto, sendo um poder/direito instituído legalmente ao empregador, por óbvio, este não lhe foi concedido de forma absoluta, incondicionada. Tal direito potestativo há de observar, para seu fiel exercício, alguns limites, restando coibidos eventuais excessos por parte de seu titular.

Nunca é demais lembrar que nenhum direito tem um fim em si mesmo. O direito não se limita às palavras da lei. Por isso, se alguém se utiliza da norma em desacordo com a sua finalidade, não está obedecendo à norma, porque a cumpre de forma corrompida, desajustada ao objetivo que propugna.

Lamentavelmente, não são escassos os exemplos de situações nas quais o empregador, em nome do seu direito potestativo de dispensa, extrapola sua utilização, tornando-o instrumento de descarte discriminatório de empregados ou de medida revanchista diante de posturas reivindicadoras de seus operários.

Diante desse manuseio burlista, imprescindível trazer à baila a teoria do abuso de direito construída ao longo do século XX pela doutrina civilista com vasto apoio pretoriano.

Valendo-se das lições do mestre San Tiago Dantas,  extraímos que a teoria do abuso de direito teve sua origem no Direito Medieval, tendo sido concebida a partir dos atos emulativos (aemulatio), assim compreendidos os atos praticados com a intenção deliberada de causar prejuízos a terceiros. Nessa época, essas condutas maliciosas eram frequentemente observadas nas relações que envolviam o direito de propriedade, quando proprietários, possuidores, vizinhos, valiam-se dos direitos sobre suas terras para criar injustamente embaraços e danos a outrem.

Como bem considerado por João Álvaro Quintiliano Barros,  no Direito moderno, aponta-se o Código Civil da Prússia, de 1794, como a primeira legislação a tornar defeso o exercício do direito fora dos limites próprios. Seguindo essa linha, a maioria dos ordenamentos jurídicos das grandes nações adotou a teoria do abuso de direito, notadamente o Direito italiano, o russo e o português, tendo este último influenciado substancialmente o Direito brasileiro.

No ordenamento jurídico pátrio, o revogado Código Civil de 1916 não previa explicitamente o instituto do abuso do direito, mas tal vazio legislativo não obstou que a doutrina e a jurisprudência aplicassem o instituto. Os juristas, intérpretes e operadores do Direito, valiam-se de interpretação inversa do dispositivo contido no inciso I do art. 160, o qual, por sua vez, abrigava como excludente do ato ilícito o exercício regular de um direito. Contudo, em boa hora, o atual Código Civil preencheu essa lacuna legislativa, apagando a resistência dos positivistas na sua aplicação pela omissão normativa.

E para fundamentar a repressão de condutas excessivas e evitar a chancela jurídica a atos reprováveis perpetrados no “exercício de um direito” é que se consagra a teoria do abuso de direito.

A viga mestra de tal teoria é a inadmissibilidade da condução de um direito legítimo por seu titular até o ponto de transformá-lo em dano para terceiros. Todo aquele que tem o poder de realizar o seu direito deve ser contido dentro de uma limitação ética. Todo exercício de direito que tenha por finalidade exclusiva causar mal a outrem deve-se ser firmemente reprovado, sujeitando seu agente, no mínimo, à reparação civil em favor daquele que prejudicou.

Nessa linha de raciocínio, exercido pelo empregador o direito potestativo de despedir um subordinado de forma antissocial, de modo contrário à sua finalidade, configurado estará o abuso de direito e, consequentemente, surge a figura da dispensa abusiva.

O ato contratual de resilição imotivada do empregador colimado pela intenção danosa deixa como vítima não apenas o empregado despedido, mas o Estado e toda a coletividade, por implicar a violação de regras de ordem pública e de interesse geral que ultrapassam em muito as fronteiras da relação individual de emprego.

Se a lei concede ao empregador a faculdade de escolher os seus empregados e dispensá-los, sem justa causa, com o mero pagamento de uma indenização tarifada, espera-se que este ato atenda ao fim social e econômico. Valer-se desse direito para promover discriminações ou retaliações significa ofender a dita norma e todas as demais que circundam as relações contratuais dessa natureza.

Como todo direito presente em nosso ordenamento jurídico, o exercício do direito potestativo de dispensa imotivada, com bastante razão, também está adstrito aos limites inegociáveis da boa fé contratual. Se o exercício do direito subjetivo tiver como finalidade não o dever/sujeição que se espera, mas sim uma finalidade imoral, haverá conduta ilícita ensejadora de merecida reparação de danos aos vitimados em razão de tal atuação.

Assim, dispensa aparentemente imotivada pode-se revestir de ilegítima conduta abusiva se o empregador “mascara” o real motivo da ruptura, qual seja, a vontade de aplicar um castigo ou uma retaliação, em razão da saúde do trabalhador debilitado ou para fazer cessar seu ativismo sindical, por exemplo.

Utilizar-se da dispensa para “punir” o obreiro constitui flagrante e repugnável manifestação de abuso do direito potestativo de dispensa por parte do empregador.

E do gênero dispensa abusiva, ainda derivam duas espécies: a dispensa abusiva discriminatória e a dispensa abusiva retaliativa.

Reconhece-se uma dispensa abusiva discriminatória quando a falta aparente de motivo disfarça a real intenção do empregador de afastar do meio corporativo o empregado em razão de doença, idade, raça, sexo, opção sexual, entre outros tantos motivos explicitamente discriminatórios e desarrazoados.

Por outro lado, se a dispensa ocorrer logo após o legítimo exercício de um direito por parte do empregado, como forma de revide do empregador insatisfeito com a conduta do seu subordinado, tem-se por caracterizada a dispensa retaliativa. Nesse caso, a ausência de motivo pertinente soma-se a um desvio da finalidade social do direito, segundo os interesses sociais, emergindo a causa verídica, ilegítima, violadora de princípios fundamentais de interesse público, contrária à função social da boa administração da empresa.

O empregador que despede de maneira abusiva ultrapassa os limites da responsabilidade contratual, desviando-se das finalidades ligadas ao seu poder de direção e organização e ensejando ao trabalhador prejudicado o direito ao ressarcimento pelos danos materiais e morais que dessa violação contratual decorrerem.

E se surgirem vozes contrárias a tal direito indenizatório do obreiro sob o frágil argumento de ausência de previsão legal para incidência de danos morais em razão de dispensa retaliativa, as considerações iniciais acerca da garantia constitucional de respeito à dignidade humana são mais que suficientes para refutar tal posicionamento conservador e positivista. A proteção constitucional à cidadania, à imagem, com o reconhecimento do patrimônio moral do trabalhador, inclusive com a expressa previsão do cabimento de indenização por danos morais, elide qualquer dúvida a respeito do cabimento de pedidos indenizatórios para restabelecer o equilíbrio nas avenças laborais (art. 5º, incisos V e X, da Constituição da República ).

Vale destacar, quanto aos danos morais na esfera trabalhista, o que há muito Jorge Pinheiro Castelo  discorre:

A noção e conceito de dano moral, inclusive o laboral, são muito mais amplos, pois cobrem todo o espectro da personalidade humana, alcançando todos os atos ilícitos que causem, desnecessária e ilicitamente, desassossego, desconforto, medo, constrangimento, angústia, apreensão, perda da paz interior, sentimento de perseguição ou discriminação, desestabilização pessoal, profissional, social e financeira.

Mais especificamente sobre o tema ora em comento, o art. 187, do Código Civil de 2002 veio extirpar definitivamente a polêmica acerca de ser indenizável o abuso de direito de um ato ilícito ou não. Com clareza meridiana, o referido dispositivo definiu que:

[…] comete ato ilícito aquele que, independentemente de culpa, o titular de direito que ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo fim econômico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes.

Conforme se observa da leitura da referida norma, o legislador não fez qualquer referência expressa ao dano para configuração do abuso do direito, de modo a não existir óbice algum para que este seja reconhecido como uma das suas possíveis consequências. Também se extrai da norma supracitada que foi dispensada, pelo legislador, a demonstração da culpa, de modo que o agente responde de forma objetiva, ou seja, mesmo que não tenha agido de forma culposa.

Retornando ao uso abusivo da resilição contratual por parte do empregador, a simplista, porém precisa, legislação trabalhista já ofereceu sua contribuição para definição de dispensa arbitrária, por assim dizer, abusiva. Segundo o art. 165, da CLT,  entende-se por dispensa arbitrária aquela que não se funda em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.

Se inexistem razões de ordem disciplinar, pela ausência de qualquer falha comportamental, inabilidade técnica ou operacional, ou motivos econômicos ou financeiros, que atestem a legitimidade da dispensa, tem-se que ela se encontra revestida de arbitrariedade.

E para soterrar qualquer outro discurso conservador, vale ainda ressaltar que a repressão às dispensas abusivas já se encontra inserida em nosso ordenamento jurídico desde a promulgação da lei antidiscriminação na relação de trabalho, a Lei n. 9.029/1995, que proíbe toda forma de prática discriminatória para efeito de manutenção à relação de emprego e que vem sendo abraçada pela jurisprudência pátria que, sem qualquer timidez, vem delineando em seus arestos entendimentos nesse mesmo sentido, a saber:

DISPENSA ARBITRÁRIA. RETALIAÇÃO. AJUIZAMENTO DE RECLAMATÓRIA. DANOS MORAIS.
Comprovado nos autos que a dispensa do empregado se deu logo após o ajuizamento de reclamatória trabalhista, e em função dela, é cabível indenização pelos danos morais injustamente suportados pelo trabalhador.
[…]
A princípio, o empregador dispõe do direito subjetivo de, mediante ato de declaração unilateral de vontade, dispensar o seu subordinado, a qualquer momento da relação trabalhista, sem necessidade de justificar os fundamentos de sua decisão. Embora disponha o empregador de poder discricionário de romper o vínculo contratual para com seu empregado, contudo, o estado democrático de direito não admite o exercício abusivo de uma faculdade, não podendo a liberdade do empregador vir a violar ou a ameaçar violar direitos dos obreiros, ainda mais em se tratando de pessoas de nível de poder econômico a ele inferiores.
A dispensa retaliativa se trata daquela fundada em represália a ato legítimo do empregado que desagrada ao empregador, e se dá logo após o legítimo exercício de um direito pelo empregado, o qual vem a sofrer um revide pelo empregador insatisfeito com a conduta de seu subordinado.
(TRT − 14ª Região. 1ª Turma. Proc. n. 00676.2006.031.14.00-9, Relator: Juiz Vulmar de Araújo Coêlho Junior)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. ABUSO DE DIREITO. EMPREGADA CONCURSADA DESPEDIDA APÓS UM DIA DE CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. DANO MORAL E MATERIAL. Conforme o acórdão recorrido, o Banco Reclamado premeditou a despedida da reclamante para poder chamar o concursado seguinte na ordem de classificação, a fim de não “trancar a lista de nomeação/classificação no concurso”, uma vez que não havia justificativa para “reprovação” da reclamante num novo contrato de experiência com apenas um dia de trabalho, senão a de negar emprego a ex-empregada que possui reclamatória contra o Banco. Daí a conclusão quanto à dispensa abusiva e ofensiva aos atributos valorativos da ex-empregada, gerando a obrigação de ressarcir o dano moral e material causado.
(TST, 5ª T., AIRR 665/2000-016-04-40.0, Relator Juiz Convocado Walmir Oliveira da Costa, DJ 27/5/2005).

E veio da jurisprudência trabalhista a iniciativa de orientar os julgadores de suas Cortes a seguirem esse mesmo posicionamento. Com efeito, o Enunciado n. 2, inciso III, aprovado na 1ª Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho, realizada pelo Tribunal Superior do Trabalho, em 23/11/2007, referendou o cabimento da teoria do abuso de direito ao estabelecer que:

2 − DIREITOS FUNDAMENTAIS – FORÇA NORMATIVA.
[…]
III – LESÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. ÔNUS DA PROVA. Quando há alegação de que ato ou prática empresarial disfarça uma conduta lesiva a direitos fundamentais ou a princípios constitucionais, incumbe ao empregador o ônus de provar que agiu sob motivação lícita.

Tal orientação, mais do que explicitar a possibilidade de alegação de abuso de direito em sede trabalhista, ainda impôs a inversão do ônus da prova. Desse modo, para a vítima da alegada prática abusiva, caberá demonstrar, em sede judicial, que o titular do direito, ao exercê-lo, excedeu manifestamente os limites impostos pela lei ou pela moral, pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Ao revés, diante de alegações dessa ordem, suportará o empregador com o ônus de provar que suas atitudes revestiram-se da almejada boa-fé e que se sustentaram em motivos de ordem técnica, econômica ou financeira que legitimaram o exercício do seu direito.

Uma vez reconhecida a conduta lesiva do empregador, portanto, impõe-se comando judicial de efeito para o perfeito restabelecimento do status quo, decretando-se a nulidade da dispensa abusiva com a subsequente medida reintegratória do trabalhador ao seu ofício, sem prejuízo da compensação indenizatória que se fará necessária.

Se a vida em sociedade exige regramentos, a validade destes impõe atenção ao correto manejo dos direitos por parte dos cidadãos. Cabe ao Estado Juiz zelar pela dignidade humana e o valor social do trabalho consagrados com o status de garantia constitucional por nossa ordem jurídica, repreendendo de forma efetiva as medidas abusivas perpetradas nas avenças laborais que lhe sejam submetidas e que lhe roguem por ajustes.

É na restauração do equilíbrio da relação capital-trabalho que converte o dever precípuo da tutela jurisdicional trabalhista para tornar pragmático, e não utópico, o exercício pessoal da dignidade aclamada pela Carta da República.

Notas _____________________________________________________________________

1 Art. 1º, III, da Constituição da República:
“ A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
….
III – a dignidade da pessoa humana;
2 VILLELA, Fábio Goulart. O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana no Direito do Trabalho.
3 DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil, Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1979, vol. 1, p. 368-369. Aulas proferidas na Faculdade Nacional de Direito (1942-1945).
4 BARROS, João Álvaro Quintiliano. In Abuso de Direito. Artigo publicado em Jus Navigandi em http://jus.com.br/artigos/6944/abuso-de-direito/1
5 DANTAS, San Tiago. Programa de Direito Civil, Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1979, vol. 1, p. 368-369. Aulas proferidas na Faculdade Nacional de Direito (1942-1945).
6 BARROS, João Álvaro Quintiliano. In Abuso de Direito. Artigo publicado em Jus Navigandi em http://jus.com.br/artigos/6944/abuso-de-direito/1
7  “Art. 165 – Os titulares da representação dos empregados nas CIPAs não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar técnico, econômico ou financeiro.
Parágrafo único – Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado.”

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