Tribunais decidem aborto em caso de anencefalia

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A indefinição por parte do Supremo Tribunal Federal sobre o aborto em casos de anencefalia não tem impedido as primeira e segunda instâncias do Poder Judiciário de se manifestar sobre o tema e, desta maneira, construir jurisprudência acerca do procedimento. A última decisão veio do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que no início de março garantiu a uma jovem de 25 anos o direito de interromper a gravidez de feto portador da doença, que se caracteriza pela ausência parcial do encéfalo. O problema, segundo especialistas, é que as decisões proferidas pelas diversas cortes não são unânimes, o que pode gerar insegurança jurídica.

No caso do Rio de Janeiro, a decisão foi proferida pela 2a Câmara Criminal do TJ. Os desembargadores que compõem o órgão optaram por autorizar o aborto ao analisar habeas corpus preventivo, impetrado pela Defensoria Pública contra a 4a Vara Criminal de Duque de Caxias, que havia negado o pedido da jovem. Ao analisar os fatos, a Câmara determinou a expedição imediata de alvará para a realização do procedimento médico necessário, de acordo com o pedido formulado na ação.

Na decisão, o desembargador e relator do caso, José Muiños Piñeiro Filho, defendeu que a questão, antes de tudo, era de saúde pública e não apenas jurídica. O magistrado fez críticas à omissão estatal em tornar efetivo o direito social à saúde, garantido pela Constituição Federal, e alertou que as reiteradas negativas de autorização para a interrupção da gestação ou a demora do Judiciário em analisar os pedidos podem culminar com a realização do procedimento em clínicas clandestinas, resultando em alta taxa de mortalidade materna.

“O Estado brasileiro destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, o bem-estar, o desenvolvimento e a Justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, exatamente como disposto no Preâmbulo da Constituição, não pode se acovardar e, mais uma vez, se omitir diante de tal realidade”, afirmou na decisão.

O desembargador justificou a decisão dele na literatura médica, que considera a anencefalia uma malformação tão grave que a qualifica como “monstruosidade”, caracterizada pela ausência do cérebro e da medula. “Quando chega a nascer, pouco lembra a aparência de um ser humano, tem apenas traços humanoides”, afirmou. Para o magistrado, “a ausência de norma escrita não é, e jamais será, óbice a que se preste a jurisdição, especialmente diante de todas as normas constitucionais”.

No Supremo Tribunal Federal, o caso tramita desde 2004, por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde. Em setembro de 2008, a mais alta corte de Justiça do país realizou audiências públicas para discutir o tema. Foram quatro dias de argumentos, opiniões, palestras e dados científicos. Foram ouvidos representantes de 25 diferentes instituições, ministros de Estado e cientistas, entre outros.

O advogado Luis Roberto Barroso, que propôs a ADPF 54 em nome da Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, destacou que o diagnóstico da anencefalia é feito com 100% de certeza e é irreversível. Ele explicou que a doença é letal. Para ele, prosseguir com a gravidez traz risco para a saúde da mulher. Por isso, a interrupção deve ser tratada como antecipação terapêutica do parto e não aborto. “A anencefalia não se confunde com deficiência, pois não há crianças ou adultos com anencefalia”, disse na oportunidade.

O relator da ação, ministro Marco Aurélio, elogiou os debates. Na ocasião, ele afirmou que as audiências públicas foram “norteadas pela espontaneidade e pela liberdade em seu sentido maior”. As questões levantadas, de acordo com ele, permitiriam à corte Suprema concluir o processo com mais segurança, de forma a atender aos interesses da sociedade em geral.

A anencefalia é uma doença que atinge um a cada mil bebês. Em julho de 2009, a Procuradoria-Geral da República – PGR encaminhou parecer ao Supremo a favor da constitucionalidade do aborto nos casos em que a doença é diagnosticada por médico habilitado. De acordo com o parecer, deve ser reconhecido à gestante o direito de se submeter a esse procedimento, sem a necessidade de prévia autorização judicial.

Na avaliação da PGR, a proibição de antecipar a gravidez de fetos com anencefalia vai contra o direito à liberdade, à privacidade e à autonomia reprodutiva, além de ferir o princípio da dignidade da pessoa humana e o direito à saúde. A interrupção desse tipo de gravidez é direito fundamental da gestante, além de não lesar o bem jurídico tutelado pelos artigos 124 a 128 do Código Penal – no caso, a vida potencial do feto.

No parecer, a PGR defendeu que o Código Penal excluiu a sanção criminal nas hipóteses da gestação ensejar risco de vida para a gestante, assim como da gravidez resultante de estupro. “O legislador do passado não contemplou a hipótese de interrupção da gravidez decorrente de grave anomalia fetal impeditiva de vida extrauterina, porque não podia adivinhar que futuros avanços tecnológicos possibilitassem um diagnóstico seguro em tais casos”, argumentou.
“A antecipação terapêutica do parto na anencefalia constitui exercício de direito fundamental da gestante. A escolha sobre o que fazer, nesta difícil situação, tem de competir à gestante, que deve julgar de acordo com os seus valores e a sua consciência, e não ao Estado. A este, cabe apenas garantir os meios materiais necessários para que a vontade livre da mulher possa ser cumprida, num ou noutro sentido”, disse ainda a Procuradoria no documento.

A expectativa é que o caso entre na pauta de julgamentos do Supremo ainda nesse ano. Enquanto isso, os tribunais estaduais seguem apreciando e proferindo decisões sobre o tema. A determinação do TJ-RJ é exemplo disso. O presidente da Comissão de Estudos Constitucionais do Conselho Federal e conselheiro federal OAB-RJ, Cláudio de Souza Neto, elogiou a posição adotada pela 2a Câmara Criminal fluminense ao analisar a questão.

Ele afirmou que o órgão teve “correção e humanidade” ao permitir a interrupção de gestação de feto anencéfalo, beneficiando a jovem grávida de 25 anos de idade. O advogado ressaltou que a proibição do aborto na legislação penal brasileira serve à proteção da vida do feto. No entanto, no caso de anencefalia, o feto morre no curso da gravidez, no nascimento ou nos momentos que se seguem a ele, podendo viver, no máximo, por alguns poucos dias.

“Não há vida a ser protegida. Nessas condições, proibir que a gestante interrompesse a gestação seria interferência estatal hedionda, absolutamente incompatível com a dignidade humana, um verdadeiro suplício medieval”, afirmou.

O advogado Mauro César Bullara Arjona, do escritório Salusse Marangoni Advogados, afirmou que a decisão é importante porque vem confirmar o entendimento atual, no sentido de que a gestante tem o direito de fazer o aborto nessas circunstâncias de anencefalia.

“Mas, nesse caso específico, não creio que seja necessário qualquer tipo de influência ao STF. É claro que haver decisões no mesmo sentido em instâncias inferiores é um prenúncio, mas é absolutamente normal, principalmente em matéria penal, que o STF ou STJ discordem dos tribunais inferiores. Contudo, no caso de aborto de anencéfalo, acredito que os membros do STF já tenham suas posições definidas independente deste julgamento. O ministro Marco Aurélio, inclusive, já concedeu liminar autorizando o aborto em caso de fetos anencéfalos”, conclui.

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