Tributar as empresas é uma “violação do princípio constitucional da liberdade de iniciativa econômica”?

A matéria tributária na Justiça Federal, atualmente, quase se resume a pedidos de certidão positiva com efeitos de negativa, esdrúxula ficção que até sigla possui: CPEN (lê-se “cepem”).  Como o sistema de arrecadação está todo no computador, as certidões negativas “saem” automaticamente, mas quando o débito (obrigação principal) ou algum problema de cadastro, documentos, declarações etc. (obrigação acessória), o contribuinte não obtém a pretendida certidão e ingressa em juízo, amparado no artigo 206, do Código Tributário Nacional.  Por esse novel artigo a certidão positiva tem efeitos de negativa se existir uma garantia para os créditos vencidos ou esteja suspensa a sua exigibilidade.

É um direito do contribuinte que vem sendo exercido através da melhor advocacia escrita e falada.  Para tanto, usam muitos argumentos.  No primeiro, negam sempre a existência da obrigação, contrariando o texto legal (artigo 206) e depois passeiam por todos os princípios constitucionais, adequados ou não, talvez, por estarem as teses prontas no computador, pouco tempo para reler sessenta páginas, entregar a tarefa aos estagiários, acreditar que os juízes não lêem as petições iniciais e, assim por adiante.

De todos os princípios constitucionais invocados, o escolhido para este artigo está no argumento: “negar a certidão … é uma violação à liberdade de iniciativa econômica …” previsto no artigo 170, parágrafo único, da CRFB/88.  A princípio, parece risível ou um princípio em uso deslocado.  Nos tempos em que a cidadania perde espaço e consideração para o econômico, pode parecer “justo” as empresas não recolherem os impostos indiretos (porque elas pagam apenas o imposto de renda), pois isso cercearia as suas iniciativas econômicas.  Então o assunto é sério…

Invocando pronunciamento do Presidente da República no escândalo da privatização das bandas de telefonia, onde lembrou que palavras e frases destacadas de seu contexto podem significar o que se deseja, aqui a liberdade de iniciativa econômica pode ser tudo e também a imunidade tributária plena.  Não é preciso ir muito longe, o ordenamento jurídico como um todo é um obstáculo à liberdade de iniciativa econômica, e não apenas a ela é um obstáculo à liberdade de todos, inclusive dos cidadãos, visto pelo ângulo de que ele impõe comportamentos, obviamente é um limitador.  Para responder a este argumento é preciso retomar as lições elementares do Direito.

O princípio constitucional da liberdade ganha efetividade no ordenamento jurídico com um outro princípio, dada a sua amplitude: “só somos obrigados a fazer ou deixar de fazer em virtude de lei”, resumido na expressão princípio da legalidade,  também conhecido como princípio da anterioridade da lei.

Para compreender o princípio deve-se lembrar sempre do famoso Contrato Social, de Rousseau, segundo o qual a vida em sociedade obriga o cidadão a “aceitar” regras de conduta, mesmo que não sejam as suas preferidas, como forma de manter as relações sociais em razão dos interesses coletivos.  Quando o indivíduo nasce, esse pacto já está em vigor e a sua adesão será ao longo de sua existência pela adaptação, convívio e interação (possibilidade de interferir politicamente no contexto e nas suas regras, com vistas a sua evolução e aperfeiçoamento).

É dessa época (período pré-Revolução Francesa), o ensinamento político-filosófico de que as leis, modalidade exclusiva de regulamentação social, serão elaboradas através de uma sistemática com ampla participação popular, pois todo o poder emana do povo e em seu nome será exercido; donde a lei não é mais a expressão subjetiva da vontade do soberano, mas o consenso da representatividade, surgida do debate, da análise técnica e constitucional,  da necessidade coletiva, dos diferentes interesses políticos.  A grande lição dos “enciclopedistas” estava na mudança significativa de que nenhuma lei surgiria da noite para o dia, o processo legiferante deve ser transparente, os projetos devem ser conhecidos a priori, o povo participa de sua finalização através de seus representantes eleitos.  Na prática poucos regimes respeitaram a proposta original da democracia, principalmente o brasileiro com os decretos e agora com as medidas provisórias.

Como a lei deve ser feita antes para condicionar um comportamento posterior, as mais conhecidas, porque estão em permanente incidência e materializando o princípio da liberdade, são as leis penais e as leis tributárias.  As leis penais obrigam a permanente abstenção, o “não fazer” (“só somos obrigados a fazer ou não fazer em virtude de lei”).  O constante “não fazer” diz respeito a situações de agressão