A atividade jurisdicional tomada a partir da visão de Hans Kelsen e John Rawls

8 de maio de 2013

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Em artigo recente, fizemos uma pequena digressão entre os pensamentos filosóficos de Hans Kelsen, o memorável Mestre de Viena e de John Rawls e o seu Direito Social, estabelecido originalmente em sua obra “A Teoria da Justiça”, em uma tentativa de criar uma ponte que fosse capaz de ligar ambos os pensamentos a partir do resultado final hoje largamente utilizado no mundo jurídico moderno, em especial na atividade desenvolvida pelo magistrado durante a prolação de uma sentença, posto que ao exercer seu mister, o magistrado vale-se das teorias de ambos os doutrinadores, como pretendemos comprovar ao longo deste pequeno alfarrábio.

É comezinho que a análise levada a efeito pelo Juiz atende ao princípio do livre convencimento motivado, pelo qual, a partir do caso concreto que lhe foi posto, e após a apresentação de provas e argumentos dispostos pelas partes, tem ele liberdade para decidir acerca de seu conteúdo de forma que considerar mais adequada – conforme seu convencimento – e dentro dos limites impostos pela lei e pela Constituição, e dando motivação à sua decisão (fundamentação).

Neste sentido CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO:

“O Brasil também adota o princípio da persuasão racional: o juiz não é desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciação não depende de critérios legais determinados a priori. O juiz só decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critérios críticos e racionais (CPC, art. 131 e 436).”[1]

Assim considerado, o princípio do livre convencimento motivado exige do magistrado a utilização de um ferramental que se encontra à sua disposição e que contém a maior parte dos dispositivos necessários para que ele possa encontrar a melhor solução ao litígio em apreço. Este ferramental chama-se “Hermenêutica”, e pode ser definido como “a hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito.”[2]

Inserida na hermenêutica está a sistematização das diversas correntes jurídicas existentes, interpretação e exegese de leis, bem como a utilização da jurisprudência existente que lhe está integralmente disponível. Todo este cabedal de informações e dispositivos são colocados à mão do magistrado para que ele possa, valendo-se deles e da análise do caso concreto que lhe foi apresentado, tomar uma decisão que seja mais adequada à solução da lide, estabelecendo a quem pertence o direito, qual o objeto da condenação, a condenação propriamente dita e, finalmente, a forma como esta condenação será efetivada em favor daquele a quem pertence o bem da vida.

E ao fazer este trabalho extremamente dificultoso, oneroso e que lhe exige o dispêndio de uma enorme massa de energia emocional, o Juiz lança mão do princípio do livre convencimento motivado, decidindo da forma que considerar mais adequada dentro de certos parâmetros de eqüidade, razoabilidade e proporcionalidade que sejam suficientes e necessários para a obtenção de uma solução que atinja seu maior objetivo: a pacificação social, transcrita na adequação da lide em retorno ao estabelecido pelo Sistema Jurídico Positivado vigente no país naquele momento.

Ao consumar o seu decisório, o magistrado considera, mesmo que de forma inconsciente, a pirâmide de normas construída por Kelsen, considerando a hierarquia existente entre as diversas normas jurídicas vigentes, bem como valorando o seu grau de importância dentro de uma escala hierárquica pré-estabelecida pelo sistema vigente, relevando aqueles dispositivos nelas existentes que se reverta em importância e relevância para o caso concreto.

A resultante deste processo de raciocínio todos nós conhecemos como a fundamentação de sua decisão, aliada a outro método indutivo que é o da eqüidade, pelo qual ele se vale dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e segurança jurídica, constituindo uma estrutura consistente que seja capaz de sustentar seu decisório não apenas em face das partes, mas também, e principalmente, em face de toda a sociedade, assegurando que seu cumprimento dar-se-á de forma harmônica porque foram devidamente observados os limites à ele imputados pelo sistema jurídico.

Todavia, este processo não parece tão fácil quanto parece, posto que exija do magistrado uma tarefa hercúlea de análise de todos os meios que lhe foram fornecidos a fim de estabelecer algo próximo da verdade real, o grande objetivo perseguido por todo e qualquer juiz. Vimos inclusive que os princípios estabelecidos pelo Mestre de Viena em suas obras (em especial a “Teoria Pura do Direito”), foram e sempre é devidamente observado pelo magistrado ao prolatar a sua sentença. Para isso, ele deve atender ao que se denomina de busca da verdade formal, que nada mais é que encontrar dentro do sistema jurídico elementos caracterizadores e tipificadores do caso concreto, que, em conjunto com a verdade material – aquela objeto resultante das provas e argumentos produzidos – estabelecerá os critérios para obtenção de uma decisão fundada em verdade que ser quer seja real.

O magistrado e a ciência do Direito

Estas considerações nos remetem à dúvida crucial estabelecida por CARNELUTTI, em sua obra Lecciones sobre el proceso penal. Buenos Aires: EJEA, 1950, na qual cabe ao juiz posicionar-se ante uma balança vazia cujos pratos encontram-se em equilíbrio representando cada um deles, respectivamente, o sim e o não contidos no caso concreto, exigindo dele – magistrado – uma ação que ante os pratos preenchidos, fará com que seu convencimento penda para um dos pratos, ocasionando uma decisão. E aí se encontra o grande dilema do direito, a escolha, não uma mera escolha que afete apenas e tão somente a quem decide (porque também afeta), mas principalmente aos envolvidos, gerando prejuízos e benefícios a cada uma das partes. Este dilema é o dilema perene e constante que ronda a mente do magistrado diuturnamente, exigindo dele postura equilibrada frente a cada nova lide que a ele se apresente.

Observe-se que não se trata de um mero jogo axiológico, constante apenas de normas, regramentos e prescrições suficientes em si mesmas para o estabelecimento de uma sentença que seja capaz de solucionar um litígio surgente entre cidadãos, ou entre cidadãos e instituições, perseguindo apenas aquilo que diz a lei, sem qualquer margem para sentimentos, emoções e comparações com o mundo real que nos cerca. A tarefa do magistrado sempre deverá ser orientada por elementos sociais à ele incidentes como incidentes também sobre todos nós.

Ora, não se pode admitir que apenas uma criteriosa análise da lei, a lei pura e simples seja suficiente para que o magistrado possa ser capaz de tomar uma decisão. O porquê desta assertiva refere-se especificamente ao fato de que qualquer fenômeno jurídico encontra-se inserido dentro de uma respectiva realidade social que o cerca, o envolve e faz dele o que é. Ou seja, um fenômeno jurídico, um fato ou um ato, nascem dentro de um meio social e dele são produtos, razão pela qual não se pode simplesmente ignorar tal evidência, supondo-se que apenas a interpretação do texto legal seja suficiente para que o magistrado em sua lida diária possa ser capaz de decidir sobre as vidas de pessoas, seus destinos, bem como os destinos de seus familiares. Ademais, não devemos nos esquecer que, na maior parte das vezes, os fenômenos, atos e fatos jurídicos são também produtos das relações humanas.

Ora, se é das relações humanas que nasce a necessidade de regular os eventuais vínculos que venham a se formar entre seus integrantes, podemos afirmar, sem qualquer sombra de dúvida, que a Ciência do Direito, é a ciência das relações humanas consideradas sobre os aspectos normativo e prescritivo, o que, em si, comprova que as decisões originárias das cortes judiciais possuem um verdadeiro amálgama de sensações, impressões, sentimentos e opiniões controvertidas que deverão ser objeto de estudo ao longo de uma lide estabelecida, buscando de forma incessante o aspecto mais coerente que possa definir com quem está a verdade, ou ainda, o que é a verdade. E é exatamente por este aspecto que se diz que um dilema ou uma celeuma estabelecida ante o Direito, pode ter mais de uma matiz de verdade.

Veja-se que isto é mais que corriqueiro quando se estuda Direito Penal e Processo Penal. Aquele que foi preso em flagrante por cometer um ilícito penalmente tipificado sabe (ou melhor, tem plena consciência) de que será condenado. A questão que assola sua mente é saber de que forma poderá ele diminuir sua pena, a ponto de permanecer o menor tempo possível detido.

Na melhor das hipóteses, este indivíduo não possui qualquer inclinação para aquele processo que os penalistas chamam de “ressocialização”, ou seja, não possuem mínimo interesse em serem reintegrados ao meio social, até porque, na maior parte das vezes, eles nasceram e viveram à margem desta mesma sociedade. E isto é um fato irrefutável, inegável, porém muito distorcido nas análises que são feitas e refeitas por estudiosos da área.

Em sua obra, John Rawls, renomado filósofo norte americano, estabeleceu as bases do que ele denominou de “Justiça Social”, preconizando que em uma sociedade em que se favorecem os mais aptos e deixam-se à margem aqueles desafortunados de toda a espécie, a única forma que resta ao meio social para promover uma justiça ampla de equânime passa pela consideração de pressupostos principiológicos que funcionem como orientadores da conduta humana, em especial dos membros do sistema judicial, com o intuito de dar-lhes meios necessários (mas nem sempre suficientes) de restabelecer-se um equilíbrio perdido quando da ocorrência de um fenômeno social indesejado.

Melhor explicando: para Rawls a justiça deveria ser fundamentalmente uma atividade reparadora, distributiva, corrigindo as injustiças sociais de moda quase que cirúrgico dentro dos mesmos parâmetros estabelecidos pela chamada Democracia Social cujo denominador comum seja o neoliberalismo, postulando por eqüidade e altruísmo nas medidas punitivas, corretivas ou mesmo meramente prescritivas que possam por si mesmas, provocar uma reação positiva em face de uma irregularidade que fere a todos os integrantes do meio social.

Críticas à parte, os pressupostos estabelecidos por Rawls, deixaram uma semente que germinou em todo o meio jurídico, em especial na sua terra natal, os Estados Unidos da América, pelejando de forma árdua para que injustiças sociais e desequilíbrios fossem minorados na medida em que atuações conjuntas do Judiciário e do Legislativo (com apoio do Executivo) redundassem em benefícios facilmente percebidos por todos, demonstrando de forma inequívoca que a sociedade é capaz de produzir eqüidade que será a principal responsável pela igual distribuição de riquezas, oportunidades e meios lícitos de que os menos favorecidos possam migrar da margem para os centro da sociedade.

A atividade jurisdicional no mundo moderno

Assim considerado, sabe-se que os magistrados da atualidade, diferentemente de seus antecessores perseguem de forma incessante e ciosa o restabelecimento deste equilíbrio ocasionado por uma desavença entre iguais que foi trazida à luz do Direito e da Justiça a fim de que se declare com qual dos litigantes está a verdade; ou seja, encontrando-se a verdade poder-se-á além de retornar ao equilíbrio anterior, distribuir-se justiça social aos envolvidos, mesmo os terceiros para os quais os efeitos da sentença geram não apenas sensações ou impressões, mas sim efeitos, expectativas e consensos até então não percebidos, ou mesmo não considerados pelos demais integrantes do meio social.

Mal famigerado adágio popular diz que “louco não é quem pede, mas quem concede”, cujo senso comum aduz que cabendo ao magistrado decidir sobre uma lide a ele proposta, sua decisão, seja ela qual for, será objeto de críticas e de manifestações e irresignação, até mesmo porque não pode ele atender, ao mesmo tempo, todos os anseios sociais que, na maior parte das vezes, encontram-se implícita ou explicitamente inseridos naquela lide original.

Neste contexto conturbado deve sobressair a atividade jurisdicional como algo cristalino, puro, isento de mácula, cujo teor não tem o condão de atingir a perfeição por todos esperada, mas que guarda em seu núcleo a razão, o equilíbrio, o bom senso e a imparcialidade cujo resultado expandirá do mundo jurídico para o mundo fático.

Em um pensamento bastante concentrado e coeso Ana Jamily Veneroso Yoda Economista – Universidade Católica de Brasília Mestranda em Direito das Relações Internacionais – Uniceub – Brasília comenta a importância da atividade jurisdicional no Brasil posteriormente à Constituição de 1988:

O texto constitucional brasileiro elege uma concepção institucionalista do direito, fundada na justiça, o que impõe o modelo deliberativo de democracia. Para Barzotto, uma constituição que concebe o direito em termos de justiça, para efetivar o Estado de Direito é necessário um exercício constante da razão prática, que para Aristóteles, é o que permite determinar o justo e o injusto. A consideração institucionalista da constituição brasileira é reforçada pelo rol de valores elencados no Preâmbulo e em todo texto constitucional: liberdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, igualdade, justiça, solidariedade, justiça social, função social, etc. Portanto, a democracia deliberativa é o regime em que o conteúdo dos valores são determinados pelo povo em deliberação conjunta.

Três são os princípios que estruturam o Estado de Direito:

– Igualdade: na Constituição de 1988 a igualdade é considerada um conceito complexo. O direito à igualdade (art. 5º) altera-se de acordo com as relações de justiça na qual o indivíduo está concretamente inserido. O direito à saúde, por exemplo, pode levar a exigência de uma igualdade numérica caso este direito estiver vinculado a uma relação de justiça comutativa, como por exemplo, por meio de um plano de saúde. A igualdade como valor, a partir da idéia de dignidade de todas as pessoas humanas, deve-se fazer as diferenciações exigidas pela justiça nos casos concretos.

– Legalidade: não é vista de modo formal no Estado de Direito do institucionalismo. O valor legalidade não se vincula aos ideiais de segurança e certeza como no liberalismo, mas sim à expressão de justiça que encontra seu fundamento último na constituição. Os atos em conformidade com a lei são exigidos por razões de justiça, sendo a lei o objeto mais apropriado para impor as exigências.

– Justicialidade: continuação do processo deliberativo democrático. O juiz não pode pensar sua atividade como mera adesão a normas positivadas, mas está obrigado a dar continuidade a discussão democrática que se expressa nas leis e decretos dos poderes legitimados pelo voto popular. (g.n.)

A assertiva fixada pela autora demonstra que a tarefa jurisdicional excede seus próprios limites, como também se encontra delimitada pelos aspectos legislativo, constitucional e prescritivo, já que o mister do magistrado está ínsito em um contexto de ordem, no primeiro plano e em um contexto de grandeza no segundo plano. No contexto de ordem, as atividades judiciais são orquestradas mediante um solo estruturado a partir do conjunto normativo e jurisprudencial disponível aos magistrados cujo arcabouço foi construído ao longo de anos com a finalidade de adequar-se à maioria das situações possíveis e previsíveis, muito embora o legislador tenha plena consciência que a letra da lei é tão falha quanto à letra do poeta e, nestas imperfeições encontram-se os artifícios utilizados pelos advogados com a finalidade de cumprir o seu mister junto a seus clientes.

Todavia, este contexto de ordem funciona, na maioria das vezes, como uma caixa de contenção na qual os limites estão previamente estabelecidos e ultrapassá-los pode significar um desastre na ordem jurídica. A principal ferramenta utilizada aqui é a interpretação das leis a partir de um modelo de análise dialético, bem como a subsunção do fato à norma. Trata-se de uma atividade descritiva orientada por prescrições anteriormente estabelecidas que conduzam o magistrado ao convencimento racional motivado, ou seja, para julgar deve ele fundamentar e motivar a sua decisão. Um arrazoado lógico com conteúdo notoriamente embasado pela norma legal.

Já o contexto de grandeza refere-se ao lado social e humanista do fato tipificado como ilícito civil ou criminal ou tributário, ou ainda de qualquer outra esfera de Direito. Nesta dimensão, a atividade jurisdicional vai buscar as razões, os motivos e as demais determinantes que induziram o agente ao cometimento do ato tipificado, ou seja, os porquês que serviram de base para que o agente viesse a cometer um ato atentatório não apenas à ordem jurídica, mas também em face do estabelecimento social no qual ele se encontra inserido.

Neste contexto, a atividade jurisdicional torna-se muito mais uma atividade sujeita ao fenômeno social de caráter estritamente aleatório do que um mero jogo de lógica jurídica a ser deduzida em uma sentença ou acórdão. E esta atividade impinge ao Juiz uma postura ativa e participativa junto ao meio social, buscando nele as respostas necessárias para uma boa jurisdição. “O juiz do novo milênio não deverá estar escravizado à letra da lei, mas sim imbuir-se de seu papel social. Um agente desperto para o valor da solidariedade, a utilizar-se do processo como instrumento de realização da dignidade humana e não como rito perpetuador de injustiças”. (in “Ética Geral e Profissional”. José Renato Nalini, Editora LTR, 3ª edição, 2001).

A missão do magistrado à luz de Rawls e Kelsen

Sem o intuito de gerar críticas inúteis ou ainda estabelecer celeumas sem fim, cabe-nos apenas salientar que a missão dos magistrados é árdua, penosa e repleta de dificuldades, pois se assim não o fosse, qualquer um de nós poderia dela incumbir-se. Porém, devemos considerar a possibilidade fática de aquele que escolhe esta atividade para a sua vida está, em verdade, abraçando um quase-sacerdócio, uma atividade que se complementa não em si mesma, mas que altera em profundidade o modo de ver o mundo que o cerca, não lhe sendo permitido esquivar-se de uma necessária contemporização com o mundo que o cerca, um processo de interatividade com as massas sociais, com a política (esta, é claro, vista do ponto de vista judicial e não corporativo apenas). E ao considerar a obra de Rawls, ele contempla a realidade que o cerca e a premência de uma justiça social efetiva, próxima do cidadão, que faça com que este indivíduo sinta-se seguro não apenas de seus direitos, mas também e principalmente, de suas obrigações e deveres para com os demais.

Que saiba o magistrado que juventude e imparcialidade podem caminhar juntas e que cada experiência sofrida ao longo da vida servirá de inspiração para a busca de resultados que sejam percebidos pela sociedade. O Juiz precisa valer-se de todos os instrumentos à sua volta, sejam eles fáceis ou não, posto que se a atividade desenvolvida pelo magistrado fosse algo fácil ele não precisaria de um preparo, de um treinamento, de uma capacidade de apreensão muito maior e mais apurada que a dos demais. Sim, a tarefa do juiz é hercúlea sem torná-lo um semideus, é uma tarefa árdua sem tornar seu executor um indivíduo sobre-humano e, finalmente, é uma atividade que exige dedicação sem que o magistrado venha a se tornar um alienado ante a realidade que o cerca. Ao final, deve ele considerar que a lei, sua letra e sua interpretação não devem torná-lo um prisioneiro, mas sim ajudá-lo a libertar toda a sociedade de mecanismos opressores, de estratagemas de ordem política, de barganhas oportunistas que levam apenas alguns poucos a levar vantagem sobre tudo, relegando uma massa enorme de indivíduos ao esquecimento e à obscuridade totais.

Ainda na visão do professor NALLINI, “se nada é absolutamente bom, o conveniente é procurar condutas que pareçam mais benéficas à sociedade e ao indivíduo, fazendo do útil o preceito moral supremo”. Esta é sem qualquer hesitação a tarefa do magistrado que deve procurar no meio social não um palco de realizações pessoais, uma plateia para ovacionar suas manifestações, um local de discussões meramente filosóficas. Cabe ao Juiz uma busca incessante, insana e plenamente consciente de que o mundo deve ser um lugar melhor com a sua contribuição, mesmo que pequena mesmo que dosada, mesmo que repleta de imperfeições, pois é da imperfeição humana que surgiu esta maravilhosa evolução que permitiu a ser humano ser mais que apenas um coadjuvante da obra maior que a ele foi delegada pelo destino.

A bem da verdade, Kelsen, em sua última aula, em 17 de maio de 1952, quando deu sua última aula em Berkeley, confessou em tons de mea culpa, que não havia respondido à pergunta: o que é justiça? Disse ele: “A minha única desculpa é que, a esse respeito, estou em ótima companhia: teria sido muita presunção fazer crer (…) que eu teria podido alcançar êxito onde falharam os pensadores mais ilustres. Consequentemente, não sei e não posso dizer o que é a justiça, aquela justiça absoluta que a humanidade procura. Devo me contentar com uma justiça relativa. Assim, posso dizer apenas o que é justiça para mim. Como a ciência é a minha profissão e, portanto, a coisa mais importante de minha vida, a justiça é para mim aquela ordenamento social sob cuja proteção pode prosperar a busca da verdade. A minha justiça é portanto a justiça da liberdade, a justiça da democracia, em suma, a justiça da tolerância.”

Brevíssimas considerações finais

De modo derradeiro a encerrar o presente trabalho, mas plenamente consciente de que o tema nunca se esgotará, devemos lembrar que isto não se trata de uma apologia em face da desgraça. É apenas uma tentativa de demonstrar a existência de um imenso abismo que separa a realidade social do Judiciário. O mesmo abismo que fez com que, recentemente, o chefe do Executivo Nacional, em contumaz crítica desnecessária, declarou que o Judiciário não deveria “meter o nariz em assuntos alheios”; e que assunto deve ser alheio aos olhos do Judiciário? A atuação desregrada de uma política que satisfaça apenas o seu próprio umbigo, em outra busca insana por satisfação meramente pessoal, preocupando-se apenas com aquilo que lhe diz respeito, sendo certo que aquilo que lhe diz respeito, é também aquilo que diz respeito à Nação.

Lembremos-nos, sempre, da frase do professor Renato Nallini em sua obra que declara textualmente: “de pouco vale o conhecimento técnico, sem o compromisso do crescimento ético. Quais os valores que o profissional deve ter em mente? A retitude da consciência é mil vezes mais importante que o tesouro dos conhecimentos. Primeiro é ser bom; logo ser firme, depois ser prudente; e, por último, a ilustração e a perícia. As qualidades essencialmente humanas consideradas sob o prisma ético, devem ser privilegiadas. Mesma em detrimento dos objetivos científicos e de não indesejada habilidade pericial.”

“O juiz não é nomeado para fazer favores com a Justiça, mas para julgar segundo as leis”. (Platão).

“As pessoas têm muito pouco apreço pela norma constitucional. Um decreto do Executivo já é conhecido. Uma portaria ministerial é que realmente é respeitada. Agora, um telefonema direto do ministro todo mundo obedece”. (Geraldo Ataliba, jurista brasileiro).

Bibliografia:

CÂNDIDO DINAMARCO. A instrumentalidade do processo, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1987, nº 28.3, p. 275.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel, Teoria Geral do Processo, p. 68.

MAXIMILIANO, Carlos, Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 1.

REALE, Giovanni, ANTISERI, Dario. História da Filosofia. Volume III. São Paulo: Edições Paulinas, 1991.


[1] Reale, Giovanni e Antiseri, Dario, 1991, pgs. 913-913.

[2] http://www.tj.se.gov.br/esmese/cpc/material/hermeneutica/positivismo.pdf

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