A efetividade do Processo – Parte 2

O receituário para se libertar do “legalismo formalista” ou “normativismo”, de certa maneira, é apresentado pelo jurista DALLARI⁸, quando aponta que:

Será mais fácil agora, não acarretando qualquer risco nem a renúncia a princípios éticos e jurídicos, inovar aplicando a Constituição, fazer a complementação das disposições legais já existentes, para adequá-las aos casos concretos, tomando por base os princípios e as normas gerais já integrados na legislação. É perfeitamente possível fazer isso com base no direito já existente, sobretudo na Constituição, sem a necessidade de substituir o legislador. 

E mais, ratificando e complementando esse ponto de vista, na obra Direito, Justiça Social e Neoliberalismo, oriunda do jurista AZEVEDO⁹, em menção a doutrinadora GRINOVER, foi lecionado o seguinte:

Não pode o profissional do direito ‘dispensar uma séria preparação técnico-jurídica, quaisquer que sejam as atividades que vá desempenhar. Menosprezar a dimensão técnica do direito é formalizar o equívoco, pois qualquer ciência demanda e se serve de instrumentos técnicos (…) Mas a técnica tem função ancilar e deve estar a serviço de funções que o direito se propõe alcançar: finalidades jurídicas, sim, mas também sociais e políticas. Por isto, o operador do direito não pode prescindir da formação sócio-política (humanística e interdisciplinar), que lhe consinta visão mais ampla no processo social, globalmente entendido. 

De resto, a eminente Ministra do STJ, Eliana Calmon¹⁰, em seu célebre e aludido discurso proferido por ocasião de sua posse no cargo de Corregedora Nacional de Justiça, demonstrou preocupação com o atual quadro das instituições judiciárias, tendo assinalado, verbis:

Minha segunda meta é bem mais ambiciosa e de difícil alcance. Afinal, pelo esvaziamento da figura do juiz, houve uma progressiva degeneração nos objetivos deste profissional, aos poucos perdendo a perspectiva de si mesmo como agente do poder estatal, amesquinhado com projetos pessoais, fugindo inteiramente do compromisso institucional. Quase em movimento imperceptível, o magistrado vai ficando desacreditado e o pior, ele mesmo já não mais se acredita como agente político e de pacificação social; age como mera autoridade judicial, uma espécie de chefe de repartição, cujo compromisso maior é o de terminar a sua tarefa, assinando papéis onde retrata a sua opinião técnica sobre o litígio, alheio aos reclames de uma sociedade inconformada com as respostas inconclusivas de uma decisão judicial. 

Destituído de ar jocoso, sem nenhuma ironia, quero lembrar frase atribuída a Otto Von Bismarck, nestes termos: “Os cidadãos não poderiam dormir tranquilos se soubessem como são feitas as salsichas e as leis”.
 
Certo é, dessa maneira, tocante a interpretação e aplicação do direito, que não se pode conceber a atividade judicante sem a perspectiva do justo. Mais ainda, não se pode olvidar da politicidade da função jurisdicional, sobretudo em razão dos seus efeitos políticos, sociais e econômicos.
 
Antes de encerrar esta primeira parte, portanto, só poderia concluir  dizendo que os magistrados “legalistas formalistas” ou “normativistas” ou “chefes de repartição” prestam um imenso desserviço à efetividade do processo, com inequívocos e negativos reflexos à credibilidade do Poder Judiciário.
 
Inegável, pois, o elo entre a postura “normativista” e a efetividade do processo.
 
A proposta da segunda parte deste artigo jurídico é estabelecer uma correlação entre o princípio da efetividade da jurisdição e o poder de iniciativa probatória oficial.
 
Na obra “Poderes Instrutórios do Juiz”, de lavra do jurista BEDAQUE¹¹, este assinala, com propriedade, que:

Estabelecido que a instrumentalidade do processo deve ser concebida em função do ordenamento jurídico-substancial criado pelo Estado, e cuja preservação encontra nele o maior interessado, impossível aceitar a intransigente defesa que a maioria da doutrina brasileira faz da inércia judicial no tocante à investigação probatória, postura muito comum principalmente quando os direitos em questão são disponíveis.

Portanto, adiro à corrente doutrinária que consagrou o aspecto da “publicização” do processo, ou seja, a relação jurídica processual tem o fim primordial de assegurar a integridade do ordenamento jurídico estatal. O processo não é regido, exclusivamente, pelo conteúdo privatista, pois o seu resultado não interessa somente às partes, mas, principalmente, ao Estado. De fato, tão-só com a integridade do ordenamento jurídico substancial criado pelo Estado torna-se possível a convivência social. 
Aliás, sobredito autor¹² leciona:

Em suma, se todos os integrantes da relação processual têm interesse no resultado do processo, não se deve deixar nas mãos das partes, apenas, a iniciativa instrutória. Ao contrário, tudo aconselha que também o juiz desenvolva atividades no sentido de esclarecer os fatos. Enquanto as partes procuram fazer com que o procedimento se desenvolva segundo seus interesses, o juiz tem em vista o interesse geral.

Um outro aspecto interessante é o da incompatibilidade entre o Estado Social de Direito e o processo civil individualista, notadamente, quanto ao aspecto do exagerado apego à autonomia das partes por este último, em prejuízo dos fins processuais e, portanto, da iniciativa probatória oficial, o que é ratificado pela doutrina que reza que não é compatível com o estado social de direito o processo civil individualista, cujas regras consagram como valor absoluto a autonomia das partes que se sobrepõe ao próprio escopo da atividade jurisdicional e do instrumento estatal de solução das controvérsias.
 
Noutro giro, a iniciativa probatória oficial guarda estreita vinculação com o princípio da igualdade real entre as partes, possuindo, nesse aspecto, um profundo sentido social, evitando que a parte mais forte cultural e economicamente, em condições de contratar melhores advogados, engolfe a parte mais fraca, senão vejamos¹³:

Considerando que a parte ‘mais fraca’ não tem as mesmas possibilidades que a ‘mais forte’ de trazer, para os autos, as provas necessárias à demonstração de seu direito, a ausência de iniciativa probatória pelo juiz corresponde a alguém assistir passivamente a um duelo entre o lobo e o cordeiro. Evidentemente, não estará atendido o princípio da igualdade substancial que, segundo a moderna ciência processual, deve prevalecer sobre o da mera igualdade formal. E, em razão dessa passividade do julgador, provavelmente se chegará a um resultado diverso daquele desejado pelo direito material. Ou seja, o objetivo do processo não será alcançado.

Nesse compasso, em face da moderna processualística, não há como se divisar conteúdo privatista na relação jurídica processual, ao contrário, para a melhor doutrina prepondera o aspecto publicista do processo. Significa dizer que o magistrado não figura como mero espectador do duelo travado entre as partes, mas, ao contrário, deve desempenhar um papel ativo, no sentido de obter o melhor esclarecimento possível dos fatos, localizar a verdade e, só então, exarar ou proferir, conforme o caso, o julgamento definitivo. Tão-somente dessa maneira a jurisdição estará cumprindo a sua finalidade social, de contribuir para a verdadeira pacificação social; e também política, de velar pelo respeito à autoridade do Estado, o qual possui interesse na manutenção da integridade das normas de direito material que edita.  Como se vê, a visão publicista do processo não deixa de ter suas implicações, pois, “exige um juiz comprometido com a efetivação do direito material.”¹⁴
 
Por outro lado, não há que se falar que o poder de iniciativa probatória do magistrado possa malferir a imparcialidade. Com efeito, a estrutura interna do processo é provida de vários mecanismos que impedem o arbítrio do Estado-juiz, com destaque para a exceção de suspeição, o contraditório, o princípio da motivação e, por fim, o duplo grau de jurisdição.
 
O doutrinador BARBI¹⁵, em sua obra Comentários ao Código de Processo Civil, chega a dizer, em comentário ao artigo 130 do Código de Processo Civil, que o exercício do poder de iniciativa probatória oficial integra o “ideal do verdadeiro juiz”, senão vejamos:

O texto atual é amplo, não limitando os meios de prova que o juiz pode entender conveniente determinar por sua própria iniciativa. Atende ele a um sentimento muito difundido entre nossos magistrados, que, com razão, não se satisfazem com uma atitude de inércia, que poderia levá-los, em certos casos, a julgar uma causa em forma não satisfatória, porque insuficientemente esclarecidos os fatos. A norma legal propicia ao juiz, nessas hipóteses, meios para completar sua convicção e, assim, decidir com tranqüilidade de consciência, realizando o ideal do verdadeiro juiz, que não é apenas o de decidir, mas sim o de decidir bem, dando a correta solução da causa em face dos fatos e do direito. 

Tal raciocício é corroborado por WAMBIER¹⁶, verbis:

Em tempos outros o magistrado atuava como mero espectador da atividade probante das partes, sem interferir na iniciativa ou condução da prova. Essa postura não mais se coaduna com o processo civil moderno, que exige um julgador comprometido com a descoberta da verdade e a correta distribuição da justiça, ainda que, por óbvio, deva manter a necessária eqüidistância em relação aos interesses das partes (princípio da imparcialidade do juiz). 

Apenas uma ressalva em relação a este último doutrinador, pois não há que se acentuar o temor reverencial e sacrossanto pela quebra de imparcialidade, em face da sobredita estrutura interna do processo, que dispõe de mecanismos mais que suficientes para barrar eventual arbítrio judicial.
 
Em tal contexto, não há, portanto, como deixar de se entrever uma estreita relação entre o poder de iniciativa probatória dos magistrados e o princípio da efetividade do processo. A jurisdição é uma função pública, com fins jurídicos, sociais e políticos e, portanto, nessa condição, paira acima do mero interesse privatista dos demandantes. Isso não só justifica como também legitima o poder de iniciativa probatória conferido aos magistrados.
 
Nessa esteira, curial traçar um paralelo entre a efetividade do processo e a inspeção judicial, meio de prova quase sempre olvidado nas relações jurídicas processuais, pois, não se pode cogitar de efetividade do processo sem que se observe a boa qualidade da instrução probatória.
 
Antes de mais nada, é preciso ter em mente o que afirma BEDAQUE¹⁷:

Não se pode esquecer que a ciência processual evoluiu. Com o tempo, a visão dos problemas processuais tem se modificado. Hoje pensa-se mais em justiça e menos em técnica ou ciência  processual.
 

E mais:

(…)É preciso buscar, pelo processo, a aplicação correta e racionalmente justificada do direito. Para atingir esse objetivo, fundamental é a preocupação com a verdade dos fatos. Somente a solução baseada em fatos verdadeiros pode ser considerada justa.

A inspeção judicial, em certos casos, é o mais importante meio de prova com vista à apuração da verdade no bojo do processo, prestando, dessa maneira, um serviço inestimável à efetividade do processo.
 
Curiosamente, diria mais, inexplicavelmente, a inspeção judicial é subutilizada ou até mesmo não utilizada pela magistratura, pois a ideologia dominante consiste em se entregar a produção das provas para a “autonomia das partes”, seguindo-se uma concepção privatista do processo, buscando-se o acesso às fontes de prova, via de regra, de forma indireta (testemunhas, peritos, documentos). A perplexidade acentua-se mais ainda quando se sabe, na esteira da melhor doutrina, que a inspeção judicial consagra os princípios da imediatidade e oralidade. Portanto, esse vício de postura do Poder Judiciário não se coaduna com a índole publicista do processo, que tem como um de seus fins precípuos a manutenção da integridade do ordenamento jurídico, do direito material.
 
Com muita propriedade e argúcia, o jurista SILVA¹⁸, na obra Curso de Processo Civil, enfrentou esse problema, verbis: 

A inspeção judicial é indiscutivelmente a mais importante, segura e esclarecedora fonte de prova, com que o julgador pode contar e é de lamentar que nossos juízes não a utilizem com maior freqüência, preferindo assumir, ante a prova, uma atitude burocrática de servidor público, limitando-se a ordenar que terceiros a realizem e lhe tragam pronta a seu gabinete.

Se os juízes tivessem consciência do tempo que economizam quando perdem uma manhã, ou todo um dia, para inspecionar, por exemplo, um imóvel litigioso, por certo se valeriam, com maior freqüência, deste instrumento probatório.
 
Além disso, os princípios de oralidade e imediatidade, a que aspiram os ordenamentos modernos, teriam na inspeção judicial, sua expressão mais autêntica e efetiva, fazendo com que se evitasse a justa observação crítica  de que a oralidade que se pratica do direito contemporâneo, de um modo geral, é simples oralidade protocolar e não a verdadeira oralidade.
 
Demais disso, a inspeção judicial tem o condão de aproximar o juiz das partes e interessados no processo, conferindo maior legitimidade à sua atuação institucional. Afinal, o magistrado se desloca até o local dos fatos, para vistoriar coisas ou pessoas, ouve as partes, interessados e terceiros e, com isso, obtém os  elementos de convicção que poderão ser vitais para uma boa, correta e justa solução da lide.
 
Nas ações coletivas e possessórias, quando se associa a inspeção judicial com a via conciliatória, os resultados para a efetividade do processo podem ser ainda muito mais surpreendentes e alvissareiros, basta que os magistrados acreditem; bem ainda, que abdiquem do velho hábito da longa espera nos gabinetes; deixem de ver o processo apenas e tão-somente como um número na estatística e; dessa forma, criem a necessária disposição para sair em busca da justiça (simbolicamente, a inspeção judicial contém essa mensagem). Isso também é algo inerente à função jurisdicional.
 
Aliás, ao meu sentir, nisso reside o que há de mais edificante na atividade judicante, vale dizer, enxergar a nossa atividade como fator de transformação social, de promoção da dignidade humana, de idealismo, realização concreta de justiça, num verdadeiro tributo às futuras gerações, aos que ainda virão.
 
Além disso, não se pode esquecer o que reza o artigo 440, CPC, verbis: “O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato, que interesse à decisão da causa.”
 
Por esse prisma, em qualquer fase do processo o juiz pode, de ofício ou a requerimento da parte, inspecionar pessoas ou coisas. A inspeção judicial, pois, não fica presa à fase instrutória e, desse modo, ao meu ver, pode se dar até mesmo na fase postulatória antes, por exemplo, do magistrado enfrentar um pedido de liminar satisfativo, sempre que esse meio de prova for necessário para o esclarecimento dos fatos. Destarte, a verdade real deve permear todos os atos decisórios e não só a sentença definitiva de mérito.
 
Desse modo, v.g., em uma ação civil pública, ajuizada pelo Ministério Público, em que se vise interditar a construção de uma usina hidrelétrica, em razão de problemas ambientais, havendo deficiência na instrução da peça inicial e, sendo necessário aperfeiçoar o esclarecimento dos fatos, nada obsta, mas, ao contrário, tudo recomenda, que o magistrado lance mão desse eficaz meio de prova. Em conseqüência, após se deslocar até o local dos fatos, ouvir as partes, terceiros interessados, possuidores, representantes e técnicos dos diversos órgãos públicos, o magistrado, decerto, terá melhores condições de enfrentar a decisão liminar, seja para conceder, seja para negar o pedido que, via de regra, em caso de deferimento, possui caráter satisfativo.
 
Não se pode descartar, inclusive, a utilidade da sobredita inspeção judicial para fins de lavratura de um termo de conciliação entre as partes, tal é o grau de lucidez que esse meio de prova tem o condão de despertar sobre o espírito do juiz e litigantes.
 
 
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NOTAS

8 DALLARI, Dalmo de Abreu. op.cit. p. 61.
9 AZEVEDO, Plauto Faraco de. Direito, justiça e neoliberalismo. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p. 24.
10 Trecho extraído do discurso de posse da Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Eliana Calmon, perante o Conselho Nacional de Justiça, na qual foi investida no cargo de Corregedora do referido Tribunal, ocorrido em 08.09.2010.
11 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. – 4. ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 14.
12 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Op cit. p. 70.
13 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Op cit. p. 104.
14 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Op cit. p. 113.
15 BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de processo civil. Volume 1. 10. ed. rev. e ampl. – Rio de Janeiro, Forenso, 1998. p. 398.
16 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, volume 1: Teoria geral do processo de conhecimento/Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida, Eduardo Talamini; coordenação Luiz Rodrigues Wambier. – 9. ed. rev. e atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.414.
17 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Op cit. p. 107.
18 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento. Volume 1. 4. ed. rev. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. p. 391/392.