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A Família Contemporânea no Direito Penal – Primeira parte

5 de junho de 2001

Guilherme Calmon Nogueira da Gama Presidente do TRF2

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Trata-se de artigo acerca de aspectos novéis do instituto da familia, face às transformações contemporaneas do contexto social brasileiro. em que se procura abordar, em especial, a questao da caracterização do “companheirismo” como espécie de família, notadamente a partir do texto constitucional de 1988.

Nesse desiderato, verifica-se pertinente a avaliação dos corolários inerentes a esta nova especie familiar na seara penal, particularmente no que tange á releitura dos dispositivos de proteção penal à familia encontradiços no ordenamento juridico brasileiro.

Coloca-se, nesse particular, a questao da integração analógica, no sentido da aplicação, em favor do companheirismo, das normas penais nao-incriminadoras protetivas da familia: e a paralela impossibilidade de aplicação da analogia para as situações envolvendo os companheiros, relativamente às normas penais incriminadoras.

A bordam-se , ainda, questoes relativas à conveniencia ou nao da existencia de legislação sobre o tema. conceituação, nomenclatura e requisitos, incluindo o atual tratamento legislativo sobre o assunto. Tratam-se, enfim, ideias sobre a Constituição Federal de 1988, em especial no tocante à auto­aplicabilidade ou nao do artigo 226, § 3°, que expressamente reconheceu a “uniao estavel” como especie de família, ou companheirismo, termo mais adequado e ja arraigado na sede doutrinaria, legislativa e jurisprudencial.

Introdução – A Familia Contemporanea – O Companheirismo – no Direito Penal

A semelhança do que se verifica na experiência Internacional, a instituição familiar brasileira é objeto de mutações intrínsecas ditadas por fatores exógenos em constante transformação, tais como contexto social, cultural, moral, religioso e econômico.

No passado, a inexistencia de uma legislação especifica abordando questões como a dicotomia concreta entre familia matrimonial e extramatrimonial ressaltou a importancia da atuação da Jurisprudencia no aclaramento e acondicionamento juridico destas transformações.

Hoje, no campo conceitual, não restam duvidas quanto a transferência do conteúdo jurídico do instituto do companheirismo do Direito das Obrigações para o Direito de Familia.

O fenomeno da repersonalização ou despatrimonialização do Direito impõe um redimensionamenlo das relações familiares no sentido de preservar e desenvolver, prioritariamente, aspectos desprovidos de conteúdo economico e que, nao obstante inerentes a essencia mesma das relações familiares, restaram, sob a égide do patrimonialismo exacerbado do Código Civil de 1916, relegados a segundo plano nas lides que transitavam pelos tribunais. Tratamos aqui notadamente das questões referentes a afeto, solidariedade, união, harmonia, respeito, confiança, amor, em detrimento da conceituação da família puramente como sociedade de bens.

Nesse panorama, insere-se a questão do companheirismo, que ja reconhecido pelos tribunais nas hipóteses de sociedade de fato, conjugação de esforços em prol de um objetivo comum, transborda do mero patrimonialismo. A Constituição Federal, a esse respeito, foi coerente ao reconhecer a “uniao estavel” como uma especie de familia no seu artigo 226, § 3°, outorgando-lhe, nessa qualidade, o ensejo da tutela estatal importou, consequentemente, no reconhecimento da familia nao derivada de casamento civil ou casamento religioso com efeitos civis.

Na exegese do artigo 226, § 3° da Carta Magna de 1988, três aspectos exsurgem no que tange a “união estável”: a) a questão da eficácia plena do dispositivo constitucional no tocante a proteção que o Poder Publico deve dar a familia, inclusive aquela fundada no companheirismo; b) a conversao da “uniao estavel” em casamento, tratando-se de norma de eficacia limitada de princípio institutivo, pois depende de regulamentação infraconstitucional para que possa operar efeitos jurídicos; c) a necessldade de legislação infraconstitucional regulamentadora tambem no tocante as relações internas e diretas envolvendo os companheiros.

Um tema intimamente relacionado a esta interpretação constitucional diz respeito a possibilidade de equiparação entre a familia constituída pelo companheirismo e a familia constituida pelo casamento, para efeito de incidencia do Direito Penal. Este, como se sabe, trata também de aspectos descriminalizantes ou benefícios relacionados a familia em dispositivos esparsos. À guisa de exemplo, pode-se citar a isenção de pena reconhecida ao agente nos crimes nao-violentos praticados contra o patrimonio do próprio conjuge, na constancia da sociedade conjugal (artigo 181, do Código Penal), ou a exclusão da punibilidade nas hipóteses de casamento da vitima com o agente, na hipótese do art. 107, VII, ou com terceiro, na hipótese do art. 107, VIII, desde que as elementares de violencia ou grave ameaça nao se configurem na conduta delitiva e a ofendida nao requeira o prosseguimento da ação penal nos sessenta dias após a celebração do casamento.

Relativamente à extensão aos companheiros da incidência das normas previstas nos arts. 235 e seguintes do Código Penal, encontraremos, forçosamente, obstáculo intransponível nao só no principio da vedação à analogia in malam partem no direito penal, mas, sobretudo, no principio da reserva legal, ou tipicidade cerrada nas normas penais incriminadoras, obstando o sancionamento estatal de condutas não tipificadas expressamente em texto legal.

A VlSÃO MODERNA DAS RELAÇÕES FAMILIARES

Como decorrência da reformulação do conceito jurídico da família, verifica-se no reconhecimento constitucional da monoparentalidade e do companheirismo a adequação do ordenamento jurídico à realidade social e cultural ainda que não em toda a sua inteireza. Em sede doutrinaria, processou-se antecipadamente esta reformulação, em especial no escólio de Orlando GOMES1, João Baptista VILLELA2 e Heloisa Helena BARBOSA3, entre outros.

As Diversas Famílias na Acepção do Direito

A familia e antes de mais nada uma realidade, um fato natural, uma criação da natureza, nao sendo resultante de uma ficção criada pelo homem. Trata-se de um conjunto de pessoas que se vinculam pelo matrimonio, pelo companheirismo, pela filiação biológica, pela filiação socioafetiva. O termo “família”, assim, apresenta pluralidade de conceituação, diante da abordagem do tema, que abrange varias ciencias humanas e, no universo juridico, nao se limita ao ambito do Direito Civil, ja que varios ramos do Direito regulam aspectos relacionados à familia

A Familia Inserida no Contexto Social

A preocupação dos Estados com a preservação da familia e da sociedade justifica­-se pela relação bastante próxima e completa destas, ate porque a desagregação da familia importa no desaparecimento da sociedade. A Declaração Universal dos Direitos do Homem reconheceu o estreito vinculo entre elas, estatuindo que: “A familia e o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado”.4

A Função da Constituição Federal e a Familia

Desde 1934, os textos constitucionais brasileiros vem se preocupando com a familia, sem nunca a definirem, somente reconhecendo o casamento como instituto formador e legitimador da familia, constituída pela união de um homem e de uma mulher.

Na história das Constituições brasileiras, aponta-se o texto constitucional de 1934 como sendo o primeiro que expressamente fez referencia à familia. Em seu artigo 144, a familia era constituída pelo casamento indissoluvel. observando a orientação do Direito Canônico acerca do principio da indissolubilidade do vinculo conjugal, alem de gozar da proteção especial do Estado. No mesmo texto, ficou assentado que também eram admitidos efeitos jurídicos ao casamento religioso, caso fossem adotadas certas formalidades, com a posterior inscrição do casamento no Registro Civil.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 – um marco na evolução do ordenamento jurídico em matéria de família – o estigma do companheirismo deixou de existir. No campo constitucional, varios principios e regras sobre as relações familiares foram adotados, alterando, substancialmente, a ordem juridico-familiar no Brasil. Apenas a titulo exemplificativo, podem ser citados os avanços no tocante a igualdade entre os conjuges – no que tange aos direitos e deveres recíprocos, nas relações conjugais -, e equiparação de qualificação de todos os filhos, independentemente de origem, reconhecendo tratamento igualitário para todos.

Relativamente à conversão da “uniao estável” em casamento, o preceito constitucional e norma de eficacia limitada de principio institutivo. Trata-se de norma que depende da edição de lei não obstante reconheçamos de plano os efeitos objetivos e subjetivos derivados das normas programáticas exaradas em materia de direito de familia. Nesse diapasão, entendemos que toda norma Juridica editada após o advento da Constituição de 1988 que pretenda impedir a conversão do companheirismo em casamento deve ser considerada e efetivamente declarada inconstitucional. Assim, ao que se nos afigura, se a lei que cuide da conversão vier a exigir providencias mais rigorosas comparativamente a própria celebração do casamento, evidentemente sera inconstitucional. A mens da norma constitucional e, portanto, de estimular a conversao do companheirismo em casamento, razão pela qual a lei infraconstitucional devera facilitar a conversão, e não dificultá-la.

Evidentemente, como já referido, nao houve equiparação constitucional do companheirismo à união matrimonial. Do contrário, completamente despicienda seria a clausula final do artigo 226, §3°, que prevê a conversão da “uniao estavel” em casamento.

Numa analise comparativa entre o artigo 226, da Constituição de 1988 e o artigo 175, da Emenda Constitucional de 1969, observa-se uma importante distinção:

“Enquanto o art. 175, caput, da Carta revogada, previa ‘a familia constituida pelo casamento’ para efeito de proteção estatal, o art. 226, caput, da atual Constituição, se refere apenas à familia como base da sociedade, gozando de especial proteção do Estado, deixando de vinculá-la exclusivamente ao casamento. A diferença é sintomática e, certamente, nao foi o acaso que conduziu a Assembleia Constituinte a elaborar, aprovar e promulgar o texto atual com diferenças tão marcantes”.

A circunstancia da Constituição de 1988 haver reconhecido o companheirismo como uma especie de família, merecedora de proteção estatal, nao enfraquece o instituto do casamento. O próprio texto constitucional deixa isso claro, ao prever, no §3°, do artigo 226, que a lei devera facilitar a conversão da “uniao estavel” em casamento, numa demonstração inequívoca de que a uniao interpessoal mais importante constitucionalmente é aquela constituida atraves do casamento. Esta circunstância representa um marco historico na sociedade brasileira contemporanea em materia de uniões informais. Realmente, a “uniao estavel”, como especie de familia, ja era realidade sociológica, antes mesmo do seu reconhecimento constitucional.

Interpretação do art. 226. § 3°, da Constituição Federal e a questão da auto-aplicabilidade

A Constituição estabelece, no caput do artigo 226, a regra da “especial proteção do Estado” à familia, o que poderia provocar alguma controversia acerca do sentido da regra da proteção estatal contida no §3°. Como ja comentei’ “Sucede que, provavelmente temendo os rumos que pudessem ser tomados a partir da interpretação juridica do texto, o constituinte repetiu a regra do §3°, especialmente em relação a ‘uniao estavel’, apenas nao utilizando o adjetivo ‘especial’ Seria a proteção estatal pura e simples, tal como pre vista no §3°, diferente da ‘especial proteção do Estado’ constante do caput? Evidentemente que nao, considerando a propria interpretação sistematica do art. 226, da Constituição, diante da inclusão da comunidade formada entre um dos genitores e seus descendentes como especie de família (§4°), a merecer, indubitavelmente, ‘especial proteção do Estado’ (caput)”6

Reafirma-se, portanto, que a regra protetiva estatal em relação ao companheirismo e norma constitucional de eficacia plena, operando os seus efeitos imediatamente.

Ao que se nos afigura, em todas as ocasiões em que a familia seja merecedora de tutela estatal, no sentido do seu resguardo contra estranhos e mesmo em relação ao Poder Publico, tal proteção abrange não apenas as familias matrimoniais como também as familias extramatrimoniais (companheirismo e monoparentalidade biologica ou adotiva), face à eficacia plena e aplicabilidade imediata do art. 226, §3° nesse particular.

“Nesse contexto de nova figuração dos componentes familiares, … , cabível se mostra indagar dos seus reflexos na esfera penal, em situações típicas dos crimes contra a familia (arts. 235 e seguintes), assim como na analise de circunstâncias agravantes ou atenuantes de certos delitos por envolver pessoas casadas, qualificadoras ou causas de aumento de pena pelo mesmo fundamento, bem como nas hipóteses de extinção da punibilidade pelo casamento do agente com a ofendida7.

A despeito da não-equiparação entre casamento e companheirismo, forçoso será reconhecer, por força da eficácia plena do dispositivo referido, a extensão aos companheiros das prerrogativas inerentes aos “familiares” no direito penal, em especial no que tange as escusas absolutórias, causas de extinção, entre outras.

O COMPANHEIRISMO: UMA ESPÉCIE DE FAMÍLIA

As Leis nos 8.971/94 e 9.278/96, cujos textos legislativos foram editados posteriormente à Constituição de 1988 e cuidam especificamente de efeitos internos nas relações da familia extramatrimonial, nao ofereceram um conceito claro para “companheirismo”, mas se limitaram a apresentar algumas caracteristicas e requisitos. Adotou-se, então, o conceito de companheirismo como: “uniao extramatrimonial monogamica entre o homem e a mulher desimpedidos, como vinculo formador e mantenedor da familia, estabelecendo uma comunhao de vida e d’almas, nos moldes do casamento, de forma duradoura, contínua, notória e estável”8, correspondendo portanto os termos “companheirismo” e “companheiros” a respectivamente instituto formador e mantenedor da familia informal (extramatrimonial), e partícipes desta.

No Direito brasileiro, podem ser identificadas as características do companheirismo como: a) finalidade de constituição de família; b) estabilidade; c) unicidade de vinculo; d) notoriedade; e) continuidade; f) ausência de formalismos. Enquanto os requisitos como: 1) requisitos objetivos: a) diversidade de sexos; b) ausência de impedimentos matrimoniais; c) comunhao de vida; d) lapso temporal de convivência; 2) requisitos subjetivos: a) convivência more uxorio; b) affectio maritalis.

Para efeito de verificação da existência e validade da família fundada no companheirismo, devem ser analisados os requisitos indispensáveis, consistentes ora em situações e eventos concretos – requisitos objetivos, ora em elementos anímicos ­requisitos subjetivos, tais quais o desejo de constituir família. Será, em regra, a verificação dos requisitos anímicos o diferencial entre a união estável e a relação de concubinato pura e simples.

O DIREITO PENAL E A FAMÍLIA

Alem do proprio texto constitucional que, em seu artigo 226, expressamente impõe o dever do Estado de proteger à familia independentemente de sua origem, varios diplomas internos e internacionais reconhecem a imprescindibilidade da tutela da instituição familiar como base da sociedade: “e, portanto, tratam-na como bem juridico com perfil nitidamente comunitário e imprescindível ao desenvolvimento humano”9. Dai a conclusão alcançada por JAQUES PENTEADO: “A elevada valoração da família justifica que os principais elementos de sua composição e dinâmica mereçam proteção jurídico-penal e, assim, os bens e interesses tratados pelos direitos dos povos e agasalhados nas suas constituições recebem tratamento criminal com o fito de, empregada a sanção punitiva, estimular-se o comportamento humano compatível com o respeito daqueles valores”10

Como já referido, o alcance do preceito constitucional que preve a proteção do Estado à familia, do qual o Direito Penal não pode ficar alheio, não se restringe as normas penais incriminadoras, aplicando-se, também, as normas penais benéficas, sempre com o objetivo de preservar as famílias matrimonial e extramatrimonial, na ordem jurídica nacional pós-1988.

O DIREITO PENAL E A FAMÍLIA INFORMAL OU COMPANHEIRISMO

O Direito Penal, na concepção moderna, somente deve intervir nos acontecimentos quando os bens juridicos nao forem adequadamente protegidos por outros ramos do direito, ou seja, quando estes se verificarem insuficientes e impotentes para a tutela destes bens que merecem proteção, dai ser reputado como a ultima ratio.

Nos ultimos tempos, surgiu o processo de constitucionalização dos bens jurídico-penais, diante da limitação constitucional na formulação da tipologia criminal: “É nas Constituições que o direito penal deve encontrar os bens que lhe cabe proteger com suas sanções; e, o penalista assim deve orientar-se já que nas Constituições já estão feitas as valorações criadoras dos bens jurídicos, cabendo ao penalista em função da relevância social desses bens, tê-los obrigatoriamente presentes, inclusive a eles se limitando, no processo de formação da tipologia criminal”11.

A dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado Brasileiro, esta diretamente relacionada ao dever Jurídico estatal de dar proteção à família.

Desse modo, urge seja atribuida efetividade à norma constitucional que determina ao Poder Publico o fornecimento de proteção à familia, nos termos do artigo 226, caput, da Constituição Federal de 1988.

O Direito Penal e o Companheirismo: Tratamento Anterior

A orientação doutrinária, no periodo anterior ao advento do novo texto constitucional, afastava as familias informais do beneficio das escusas absolutorias contempladas na legislação penal, alem de outras regras penais benéficas, instituidas com a finalidade de proteger a familia. Isto porque, no ambito do Direito Penal, os preceitos que visavam resguardar a familia nao se estendiam aos companheiros, diante da observancia da norma constitucional vigente à epoca, qual seja, o artigo 175, caput, da Emenda n° 01/69 à Constituição de 1967.

Notas __________________________________________________________________________________

1 GOMES, Orlando, Direito de Família, 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p.38-39.

2 VILLELA, João B., As novas relações da família. In: CONFERENCIA NACIONAL DA OAB, 15, Foz do Iguaçu. Anais. Foz do Iguaçu: OAB, 1994, p. 641-642.

3 BARBOSA, Heloisa H. Novas tendências do direito de família. Revista da Faculdade de Direito da UERJ, Rio de Janeiro, n.2, 1994, p.232.

4 Quase com os mesmos dizeres, a Convenção americana sobre Direitos Humanos assentou: “A família é o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado”.

5 GAMA, Guilherme C. N. Da. O companheirismo: uma espécie de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.44

6 Ibid., p.56-57.

7 OLIVEIRA, Euclides Benedito. União Estável: reflexos na esfera penal. Revista Jurídica do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, ago./nov. 1997, p.338.

8 GAMA, Guilherme C.N. da, op. Cit., p. 97.

9 PENTEADO, Jaques de C., A família e a justiça penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.31.

10 Ibid., p.32.

11 LUISI, L. Bens constitucionais e criminalização. Texto datil. Apresentado no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu, promovido pelo Conselho da Justiça Federal em convénio com a Universidade de Brasília, p.4.