A inconstitucionalidade da taxa referencial

1 – O propósito deste artigo é chamar a atenção do leitor para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em 1991, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 493-0, do Distrito Federal, da qual foi Relator o Ministro JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES, decretou, para os demais efeitos, a inconstitucionalidade da TR (Taxa Referencial de Juros), que fora instituída pela Medida Provisória nº 294, de 31 de janeiro de 1991, depois convolada na Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991, que baixou o chamado Plano Collor II.
A ADI 493-0-DF consiste no julgamento mais avançado até hoje proferido pelo STF em tema de correção monetária. Cumpre acentuar, porém, que não cabia ao STF, sozinho, resolver todo o imbroglio em que se transformara o sistema monetário brasileiro, e acabar com a correção monetária generalizada, e tanto isso é verdade que foi preciso uma profunda atuação  posterior dos Poderes Executivo e Legislativo para pôr em prática, a partir de 1994, o Plano Real e, afinal, desindexar a Economia.
2 – Muitas pessoas creem que a moeda seja um tema apenas de economistas, e não de juristas. Aos juristas, porém, não falta legitimidade para tentar definir o conceito de moeda, mesmo porque os economistas, até hoje, não conseguiram promover uma definição consistente desse fenômeno, detendo-se no exame de suas funções: de meio de pagamento ou meio de troca, de medida de valor e de reserva de valor.
Os juristas tendem a respeitar o princípio do valor nominal, consagrado em todos os Direitos modernos nacionais — quer de feição continental, quer do common Law — que é, porém, contestado por alguns economistas. O mais respeitado tratadista moderno de Direito Monetário, ARTHUR NUSSBAUM, autor de uma obra considerada fundamental nessa matéria, “Money in the Law”, denomina  as doutrinas contrárias ao princípio do valor nominal de “valoristas”,  expressão que abrange não só o “metalismo” (que é uma crença mais antiga, que considerava os metais como sendo o “conteúdo de valor” das peças monetárias), como as teorias mais modernas que defendem a tese de que o “poder aquisitivo” (medido por diversos índices) seria esse suposto conteúdo de valor, tanto das peças monetárias de papel como das obrigações monetárias.
3 – Numa primeira aproximação é possível afirmar que a moeda é a “constituição” da ordem monetária. Assim como cada Estado nacional tem uma Constituição, que é a norma fundamental da sua ordem jurídica, cada Estado nacional tem uma moeda, que é a norma fundamental da sua ordem monetária. A moeda nacional é, portanto, por assim dizer, a “constituição” da ordem monetária nacional, no sentido de que ela é única e exclusiva para viger como unidade monetária em cada Estado nacional, nada se admitindo, nessa matéria, que a supere.  Não é preciso lembrar que a moeda estrangeira, embora às vezes preferida pelas pessoas, por ter melhor “poder de compra”, não é superior à moeda nacional, pelo simples fato de que ela é… estrangeira, e a moeda (salvo no caso recente do EURO, que é supra nacional) é um fenômeno tipicamente nacional.
4 – No Brasil, o advogado tributarista BULHÕES PEDREIRA — que inventou, na década de 1950,  o termo correção monetária e teve uma atuação relevante no âmbito do movimento militar de 1964 — entendia que havia um valor “real”, superior à moeda nacional, a ponto de observar que “ por analogia com as unidades de medidas físicas, podemos dizer que o nível geral de preços é o padrão primário do valor financeiro, enquanto que a unidade monetária serve como padrão secundário,  usado, na prática, para exprimir o valor financeiro mas que deve ser aferido pelo padrão primário porque sujeito a modificações.”
Como se vê, segundo esse entendimento, a moeda não seria a “constituição” da ordem monetária, uma vez que acima dela haveria um fundamento superior — o “padrão primário do valor financeiro” —, sujeito a modificações, ao qual a moeda estaria subordinada. A moeda nacional, portanto, segundo a proposição fundamental da doutrina da correção monetária, seria  um mero “padrão secundário”, o que pressupõe cindir em duas as suas funções, atribuindo-se ao padrão primário — ou seja, ao “nível geral de preços” — a função de medida de valor, e às peças monetárias emitidas a função de meios de pagamento ou de troca.
5 – No julgamento da ADI nº 493, a maioria do Plenário do STF, embora reconhecendo — o que era notório — que vigia, no Brasil, um regime de correção monetária generalizada (que só veio a ser extinto cerca de 3 anos mais tarde, com o Plano Real de 1994 e sua legislação complementar) não se manifestou favorável a esse regime, muito pelo contrário.
A parte mais relevante da ADI nº 493-0-DF consiste na distinção que o STF faz entre moeda e indexador, que tem importantes consequências. No parecer que elaborou no interesse da Associação Brasileira de Entidades de Crédito Imobiliário e de Poupança (ABECIP), o Professor ARNOLDO WALD, sabidamente um ardoroso propugnador da correção monetária, defendeu a tese da natureza “igual à da moeda” dos indexadores e dos índices, afirmando, dentre outras coisas, que o Direito Monetário abrangeria “tanto a moeda de pagamento como a de conta, ou seja, os índices que são admissíveis ou  consagrados pelo uso para assegurar  a justa correção monetária”. Esse mesmo ponto de vista foi defendido pelo ex-Ministro MARIO HENRIQUE SIMONSEN, que também juntou parecer aos autos. Eles pretendiam transformar a BTN em TR, perpetuando, desse modo, a longa cadeia sucessória de indexadores iniciada em 1964.
6 – Na confirmação de voto manifestada por ocasião do julgamento da medida liminar, o Ministro MOREIRA ALVES manifestou-se contra essa tese da identidade dos conceitos de índice, indexador e moeda, salientando: “Todos nós sabemos que, se mudou a moeda, evidentemente o pagamento tem que ser feito com a moeda existente no momento em que ele se realiza, não havendo como se invocar o direito adquirido ao recebimento em moeda que não mais existe. Já o problema do índice monetário é diverso, pois diz respeito não ao valor jurídico da moeda, mas sim ao seu valor econômico de troca. Índice não é moeda. Pertencerá ele ao Direito Monetário, para afirmar-se que pode ser alterado a qualquer momento, independentemente da observância do princípio constitucional de respeito ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito? Tenho seríssimas dúvidas a respeito”.
Ao decidir, portanto, com base no voto do Relator, que “índice não é moeda”, o STF proclamou a superioridade da moeda como fundamento dos valores na ordem monetária e a impossibilidade de se pretender retirar uma das suas funções — de medida de valor — para atribuir a índices ou indexadores. Se índice, indexador e moeda fossem a mesma coisa, como pretendiam os defensores da tese que foi derrotada na ADI nº 493-0-DF, não haveria problema algum em substituir o BTN, que estava sendo extinto pela Lei nº 8.177, de 1991, pela TR, que a mesma Lei estava criando naquela oportunidade.
Por aí se vê que a decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI nº 493-0-DF decretou a incompatibilidade da TR com a ordem jurídica — na medida em que ela, como até hoje ocorre, pretende “corrigir” a moeda nacional — o que equivale dizer que tal ADI proclamou a inconstitucionalidade da TR.
Não se podia exigir que, àquela altura, a decretação da inconstitucionalidade da TR devesse seguir a receita do “preto no branco”, que, em geral, se impõe nesses casos. O que o STF podia fazer, como fez, era decretar a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei nº 8.177, de 1991, que estavam sendo impugnados pelo Procurador-Geral da República na Ação Direta de Inconstitucionalidade. Mas isso, a meu ver, é suficiente para que se considere a Taxa Referencial inconstitucional.