A lei dos crimes hediondos e as alterações

No final do mês de março de 2008 estará com-pletando um ano a Lei n^o 11.464/2007, que alterou de forma substancial a discutida Lei dos Crimes Hediondos (Lei n^o 8.072/90).

Com efeito, foi a Constituição Federal de 1988 que pela primeira vez, em seu artigo 5^o, XLIII, fez referência a crimes desta natureza. Assim, no referido dispositivo constitucional constou que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

Desta forma, em 26 de Julho de 1990 entrou em vigor a Lei dos Crimes Hediondos, já alterada posteriormente pelas Leis n^o 8.930/94 e 9.695/98.

Prima facie, insta acentuar que, desde o início existiram controvérsias a respeito de quais delitos caracterizariam tortura, tráfico e terrorismo.

No que concerne ao crime de tortura, alguns identifi-caram, inicialmente, o antigo delito previsto no antigo artigo 233 da Lei n^o 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Ado—les-cente) como o possível crime de tortura aludido pela Lei Maior. Sem embargo, com o advento da Lei n^o 9.455/97, que revogou expressamente a norma incriminadora em questão, não pairaram mais dúvidas de que os crimes previstos nesta são efetivamente os crimes assemelhados a hediondos como dispõe a Constituição Federal.

Quanto ao tráfico, há muito o colendo Supremo Tribunal Federal já vinha entendendo que os antigos artigos 12 e 13 da revogada Lei n^o 6.368/76 seriam os crimes de tráfico mencionados por nossa Magna Carta. É importante salientar que os dispositivos citados correspondem, embora com algumas pequenas mudanças, atualmente aos tipos previstos nos artigos 33 e 34 da nova Lei de Drogas (11.343/06).

Averbe-se, por oportuno, que a posição dominante no excelso Pretório é no sentido que o delito de associação para o tráfico previsto no antigo artigo 14 da velha Lei de Entorpecente, correspondente ao atual injusto tipificado no artigo 35 da Lei n^o 11.343/06, não deve ser considerado crime de tráfico, logo, não pode ser considerado equiparado a hediondo. Assim, não incidem em relação ao delito em questão as conseqüências penais e processuais da Lei dos Crimes Hediondos.

Finalmente, no que se refere ao terrorismo, há posicio-namento no sentido de que o crime do artigo 20, da Lei n^o 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional) seria o crime de terrorismo aludido em nossa constituição, na medida em que a norma citada faz alusão a “atos de terrorismo”. De qualquer sorte, somos da opinião de que seria necessária uma lei específica, definindo os crimes de terrorismo, a fim de que possam incidir os efeitos da Lei dos Crimes Hediondos.

A Lei dos Crimes Hediondos, típica novatio legis in pejus, trouxe à colação regras mais duras para autores deste tipo de crimes e seus assemelhados, como por exemplo, a previsão de um regime de cumprimento de pena integralmente fechado, a proibição de se obter anistia, graça e indulto, a vedação de liberdade provisória, etc.

Não se pretende aqui, neste singelo trabalho, lembrar to-das as discussões doutrinárias e jurisprudenciais que nasceram com a Lei dos Crimes Hediondos, pois, neste caso, seria indispensável discorrer longamente sobre diversas questões. Nessa ordem de idéias, vamos aqui apenas tentar abordar alguns aspectos novos trazidos pela Lei n^o 11.464/2007.

A primeira alteração relevante criada pela nova lei  foi o fim da proibição de liberdade provisória aos autores  de crimes hediondos e equiparados.

Releva notar que, tão logo entrou em vigor a Lei dos Crimes Hediondos, boa parte da doutrina, em especial, considerou inconstitucional a regra que vedava a liberdade provisória, pois se afirmava que somente dentro do devido processo legal é que seria possível ao magistrado decidir isso, sendo vedado à lei proibir genericamente a liberdade provisória.

Nunca nos pareceu, no entanto, que padecesse de vício de inconstitucionalidade a regra que proibia a liberdade provisória, pois sempre preferimos a opinião de que a própria Constituição Federal salienta que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.  Ora, a Lei dos Crimes Hediondos, com certeza, ao menos antes da Lei n^o 11.464/2007, era uma das leis que não admitia a liberda-de provisória.  A nosso sentir, é perfeitamente possível que o legislador ordinário, em alguns casos, vede a concessão de liberdade provisória.

Apenas, é bom que se frise, se em tese passa a ser admissível a liberdade provisória para autores de crimes hediondos, fica difícil sustentar a impossibilidade de liberdade provisória para autores de ilícitos penais menos graves, daí porque sustentamos que normas semelhantes em nosso ordenamento atual que vedam a liberdade provisória para autores de outras infrações mais leves devem ser consideradas revogadas, como aliás, já tinha se pronunciado o próprio Supremo Tribunal Federal em relação ao artigo 21 do Estatuto do Desarmamento.

Infelizmente, parece claro que a vontade do legislador constituinte foi proibir qualquer forma de liberdade para autores de crimes graves quando presos em flagrante, que normalmente é a prova mais contundente da existência do crime. Entretanto, ao dizer que crimes hediondos são inafiançáveis, pouco fez o legislador.

Realmente, e isso o leigo não vai entender nunca, o agente preso em flagrante acusado da prática de um crime hediondo não poderá ser solto mediante o pagamento de fiança, mas, poderá ser solto independentemente de fiança com fulcro no artigo 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, ou seja, bastando o seu defensor demonstrar que não estão presentes os pressupostos que poderiam autorizar sua custódia cautelar preventiva.

Mister realçar que a Lei n^o 11.464/2007, neste particular, atingiu a recente Lei de Drogas. É que, malgrado a Lei  n^o 11.343/06 vede a liberdade provisória para autores de tráfico, parece-nos, no entanto, que se o tráfico é um crime assemelhado a hediondo pelo princípio constitucional da isonomia, não tem sentido o autor de crimes como homicídio qualificado, estupro, extorsão mediante seqües-tro e latro-cí-nio, em tese, poder ter direito a liberdade provisória e o autor de um crime de tráfico não ter o mesmo tratamento.

Esse, de acordo com o nosso entendimento, é o correto fundamento para se entender revogada a Lei de Drogas quan-to à vedação de liberdade provisória.  Isso porque o simples fato de a Lei n^o 11.464/07 ser posterior à Lei de Drogas não autoriza a conclusão de que teria derrogado a anterior. Aliás, entendemos que a Lei n^o 11.343/06 é específica para crimes de tráfico, enquanto a Lei n^o 11.464/07 tem um caráter geral para crimes hediondos e assemelhados.

Lembre-se que a Lei n^o 9.455/97, na época, passou a prever um regime apenas inicialmente fechado para autores de crimes de tortura, em oposição ao regime integralmente fechado previsto na Lei n^o 8.072/90.  Não obstante ser a Lei de Tortura uma lei posterior mais favorável, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 698 no sentido de que “não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura”.

Saliente-se, ainda, que apenas não há mais na lei uma vedação genérica à obtenção de liberdade provisória, não significando, necessariamente, que autores de crimes gravís-simos, hediondos, possam conseguir a liberdade provisória.  Em princípio, sem querer generalizar, a regra é a de que o sujeito preso em flagrante por esses crimes deva permanecer acautelado. Caso o juiz conceda a liberdade provisória ao autor de crimes dessa natureza, o Ministério Público, discordando, deverá interpor o recurso cabível.

Por seu turno, e talvez sua grande inovação, a Lei n^o 11.464/2207 tenha sido o sepultamento definitivo do controvertido regime integralmente fechado criado pela Lei dos Crimes Hediondos.

Com efeito, com o advento da Lei n^o 8.072/90, muito se discutiu quanto à constitucionalidade do regime integralmente fechado.

Desde o início da vigência da Lei dos Crimes Hediondos, boa parte da doutrina já criticava a previsão do referido regime de cumprimento de pena, em especial, por ferir princípios como os da humanização e individualização da pena, além de ir de encontro ao sistema progressivo de cumprimento de pena adotado pelo Código Penal Brasileiro.

Alegava-se, também, que sequer a Lei Maior teria previsto o regime em questão, sendo vedado ao legislador infraconstitucional fazer uma restrição que não existia na Constituição Federal.

Apesar das críticas doutrinárias, a jurisprudência pátria, incluindo a de nossos tribunais superiores, sempre foi no sentido da constitucionalidade do regime integral—mente fechado, sendo editada pelo Supremo Tribunal Federal a Súmula 698, citada anteriormente, a qual, por via oblíqua, confirmava a constitucionalidade do regime único de cum-primento de pena para autores de crimes hediondos.

Isto porque afirmava-se que o regime integralmente fechado não iria de encontro ao mandamento constitucional que determina a individualização da pena, considerando que a individualização poderia ser feita entre o mínimo e o máximo de resposta penal prevista para a infração, sendo prescindível que a individualização abrangesse a fase de execução.

Ocorre que a própria Suprema Corte, que como foi salientado – repita-se – chegou a editar a Súmula 698, com a aposentadoria de alguns ministros e com a chegada de outros, há cerca de dois anos e meio atrás mudou sua orientação anterior, passando a considerar o regime integralmente fechado inconstitucional.

É bem verdade que as decisões do STF no sentido da inconstitucionalidade do regime integralmente fechado foram tomadas em casos concretos e não em ação direta de inconstitucionalidade, de forma que, em princípio,  não teriam eficácia para terceiros.  Da mesma forma, não houve sequer a edição de nova súmula a esse respeito, muito menos vinculante.

Como corolário do entendimento de nossa Corte Máxima, preocupou-se o legislador em adequar a Lei dos Crimes Hediondos à nova jurisprudência, dando, assim, uma nova redação ao § 1^o, do artigo 2^o, da Lei dos Crimes Hediondos: “A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”.

Questão de relevo é saber se a Lei n^o 11.464/2007 constitui uma novatio legis in mellius ou in pejus.

Isto porque, se de um lado a Lei n^o 11.464/2007 passou a expressar a possibilidade de progressão de regime para crimes hediondos e assemelhados, o que era vedado pela legislação anterior, por outro lado, a lei em questão deu a seguinte redação ao § 2^o, da Lei n^o 8.072/90: “A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.”

Ora, como é do conhecimento geral, o percentual de cumprimento de pena instituído na Lei de Execuções Penais, em seu artigo 112, para a progressão de regime é de mais de 1/6 da pena.

Nessas condições, partindo da premissa da consti-tucionalidade do regime integralmente fechado, a Lei n^o 11.464/2007 é uma lei penal mais favorável, devendo ser aplicada retroativamente em sua integralidade, inclusive no que concerne aos novos percentuais de cumprimento de pena visando à progressão, considerando que a lei antiga não permitia tal possibilidade em qualquer hipótese.

De outra banda, na medida em que o Supremo Tribunal Federal passou a considerar inconstitucional o regime integralmente fechado, não podemos deixar de lembrar que a progressão de regime – sem considerar a Lei n^o 11.464/2007 – passou a ser admitida após o cumprimento de mais de 1/6 da pena, como prevê a Lei de Execuções Penais.

Nessa ordem de idéias, a Lei n^o 11.464/2007, ao permitir a progressão de regime com percentuais de cumprimento de penas mais gravosos que a LEP, nesse particular deve ser considerada uma lei mais severa, não podendo ter aplicação retroativa, sob pena de violação do preceito constitucional de que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, motivo pelo qual entendemos como conseqüência da posição firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido da inconstitucionalidade do regime integralmente fechado, que condenados por crimes hediondos cometidos anteriormente à vigência da Lei n^o 11.464/2007 poderão ter direito à progressão de regime, desde que preencham  os requisitos subjetivos e que cumpram mais de 1/6  da pena.

Uma última observação que merece destaque, ainda em relação ao regime de cumprimento de pena, é no sentido de que, igualmente partindo mais uma vez da premissa da inconstitucionalidade do regime único, a nova lei, ao prever um regime inicial fechado, é mais uma vez uma lei que deve ser tratada como gravosa.  Em decorrência, será admissível, dependendo do quantum de resposta penal, um regime aberto ou semi-aberto para condenados por crimes hediondos e equiparados, desde que os ilícitos tenham sido praticados antes do advento da lei que alterou a famosa Lei dos Crimes Hediondos.

Essas são as questões mais importantes que estão sendo discutidas em razão da Lei n^o 11.464/2007 e que certamente ainda suscitarão acalorados debates entre os operadores do Direito.