A liberdade do candidato e o respeito ao Estado Democrático de Direito e à dignidade da pessoa humana

Os Direitos Políticos constituem o conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular, conforme preleciona o caput do art. 14 da Constituição Federal.

São direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania.

Tradicional a definição de Pimenta Bueno:

(…) prerrogativas, atributos, faculdades, ou poder de intervenção dos cidadãos ativos no governo de seu país, intervenção direta ou indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade do gozo desses direitos. São o Jus Civitatis, os direitos cívicos, que se referem ao Poder Público, que autorizam o cidadão ativo a participar na formação ou exercício da autoridade nacional, a exercer o direito de vontade ou eleitor, o direito de deputado ou senador, a ocupar cargos políticos e a manifestar suas opiniões sobre o governo do Estado.^[1]

Tais normas constituem um desdobramento do princípio democrático inscrito no art. 1º, parágrafo único, que afirma todo o poder emanar do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente^[2].

O direito de sufrágio é a essência do direito político, expressando-se pela capacidade de eleger e de ser eleito. Assim, o direito de sufrágio apresenta-se em seus dois aspectos: (a) capacidade eleitoral ativa (direito de votar – alistabilidade); (b) capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado – elegibilidade).

É importante ressaltar que os direitos políticos compreendem o direito de sufrágio, como seu núcleo, e este, por sua vez, compreende o direito de voto.

O sufrágio “é um direito público subjetivo de natureza política, que tem o cidadão de eleger, ser eleito e de participar da organização e da atividade do poder estatal”.

Dessa forma, por meio do sufrágio o conjunto de cidadãos de determinado Estado escolherá as pessoas que irão exercer as funções estatais, mediante o sistema representativo existente em um regime democrático.

A capacidade eleitoral ativa consiste em forma de participação da pessoa na democracia representativa, por meio da escolha de seus mandatários; enquanto a capacidade eleitoral passiva revela-se pela possibilidade do cidadão se candidatar a determinados cargos políticos eletivos.

O direito de voto é o ato fundamental para o exercício do direito de sufrágio e manifesta-se tanto em eleições quanto em plebiscitos e referendos.

O direito de sufrágio, no tocante ao direito de eleger (capacidade eleitoral ativa) é exercido por meio do direito de voto, ou seja, o direito de voto é o instrumento de exercício do direito de sufrágio. O voto é um direito público subjetivo, sem, contudo, deixar de ser uma função política e social de soberania popular na democracia representativa. Além disso, aos maiores de 18 e menores de 70 anos é um dever, portanto, obrigatório.

Assim, a natureza do voto também se caracteriza por ser um dever sociopolítico, pois o cidadão tem o dever de manifestar sua vontade, por meio do voto, para a escolha de governantes em um regime representativo.

O voto, que será exercido de forma direta, apresenta diversas características constitucionais: personalidade, obrigatoriedade, liberdade, sigilosidade, igualdade, periodicidade.

A liberdade no exercício do direito de voto manifesta-se não apenas pela preferência a um candidato entre os que se apresentam, mas também pela faculdade até mesmo de optar pelo voto em branco ou em anulá-lo.

Essa liberdade deve ser garantida, e, por esta razão, a obrigatoriedade do direito de voto aos maiores de 18 e menores de 70 anos não pode significar senão o comparecimento do eleitor, o depósito da cédula na urna e a assinatura da folha individual de votação.

Importante destacar, entretanto, que a mais importante garantia da democracia, configurada na liberdade no exercício do direito de voto, está inter-relacionada tanto com o sigilo do voto, quanto com a possibilidade de o eleitor receber todas as informações possíveis sobre os candidatos e suas opiniões, seja por meio da imprensa, seja por informações dos próprios candidatos durante a campanha eleitoral.

As Constituições brasileiras de 1824 (art. 91 e ss.), 1891 (art. 70), 1934 (art. 109) e 1937 (art. 117) não previam em seus textos o voto secreto, que passou a ser consagrado no texto constitucional de 1946 (art. 134), com a finalidade de garantir a liberdade do eleitor em realizar suas escolhas.

O sigilo do voto e, consequentemente, a liberdade de escolha, devem ser garantidos antes, durante e depois do escrutínio, afastando-se qualquer potencialidade de identificação do eleitor. Os procedimentos de escrutínio que acarretem a mínima potencialidade de risco em relação ao sigilo do voto devem ser afastados, independentemente do voto ser escrito, eletrônico ou híbrido (eletrônico com impressão).

A legislação eleitoral deve estabelecer mecanismos que impeçam que se coloque em risco o sigilo da votação, pois eventual possibilidade de conhecimento da vontade do eleitor pode gerar ilícitas pressões em sua liberdade de escolha ou futuras retaliações.

O eleitor necessita do sigilo de seu voto como garantia de liberdade na escolha de seus representantes, sem possibilidade de pressões anteriores ou posteriores ao pleito eleitoral^[3].

Além do absoluto sigilo, a liberdade no exercício do direito de voto exige a garantia de ampla liberdade de discussão e informação, no sentido de possibilitar ao eleitor uma escolha livre e consciente, bem como instrumentos que garantam o total sigilo da opção por ele realizada, impedindo qualquer coação ou pressão por grupos políticos, econômicos ou ideológicos.

A liberdade do direito de voto depende, preponderantemente, da ampla liberdade de discussão, de maneira que deve ser garantida aos candidatos a ampla liberdade de expressão e de manifestação, possibilitando ao eleitor pleno acesso às informações necessárias para o exercício da livre destinação de seu voto.

Historicamente, a liberdade de discussão, a ampla participação política e o princípio democrático estão interligados com a liberdade de expressão^[4], que tem por objeto não somente a proteção de pensamentos e ideias, mas também opiniões, crenças, realização de juízo de valor e críticas a agentes públicos, no sentido de garantir a real participação dos cidadãos na vida coletiva^[5].

A Constituição protege a liberdade de expressão no seu duplo aspecto: o positivo, que é exatamente “o cidadão pode se manifestar como bem entender”, e o negativo, que proíbe a ilegítima intervenção do Estado, por meio de censura prévia.

A liberdade de expressão, em seu aspecto positivo, permite posterior responsabilidade cível e criminal pelo conteúdo difundido, além da previsão do direito de resposta. No entanto, não há permissivo constitucional para restringir a liberdade de expressão no seu sentido negativo, ou seja, para limitar preventivamente o conteúdo do debate público em razão de uma conjectura sobre o efeito que certos conteúdos possam vir a ter junto ao público.

Será inconstitucional, conforme ressaltei no julgamento da ADI 4451, toda e qualquer restrição, subordinação ou forçosa adequação programática da liberdade de expressão do candidato e dos meios de comunicação a mandamentos normativos cerceadores durante o período eleitoral, pretendendo diminuir a liberdade de opinião e de criação artística e a livre multiplicidade de ideias, com a nítida finalidade de controlar ou mesmo aniquilar a força do pensamento crítico, indispensável ao regime democrático; tratando-se, pois, de ilegítima interferência estatal no direito individual de informar e criticar.

No célebre caso New York Times vs. Sullivan, a Suprema Corte Norte-Americana reconheceu ser “dever do cidadão criticar tanto quanto é dever do agente público administrar”^[6]; pois, como salientado pelo professor da Universidade de Chicago, Harry Kalven Jr., “em uma democracia o cidadão, como governante, é o agente público mais importante”^[7].

A censura prévia desrespeita diretamente o princípio democrático, pois a liberdade política termina e o Poder Público tende a se tornar mais corrupto e arbitrário quando pode usar seus poderes para silenciar e punir seus críticos^[8].

Os legisladores não têm, na advertência feita por DWORKIN, a capacidade prévia de “fazer distinções entre comentários políticos úteis e nocivos”^[9], devendo-se, portanto, permitir aos candidatos a possibilidade de ampla discussão dos temas de relevância ao eleitor.

Tanto a liberdade de expressão quanto a participação política em uma democracia representativa somente se fortalecem em um ambiente de total visibilidade e possibilidade de exposição crítica das diversas opiniões sobre os principais temas de interesse do eleitor e também sobre os governantes, que nem sempre serão “estadistas iluminados”, como lembrava o JUSTICE HOLMES ao afirmar, com seu conhecido pragmatismo, a necessidade do exercício da política de desconfiança (politics of distrust) na formação do pensamento individual e na autodeterminação democrática, para o livre exercício dos direitos de sufrágio e oposição; além da necessária fiscalização dos órgãos governamentais.

No célebre caso Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630-1 (1919), OLIVER HOLMES defendeu a liberdade de expressão por meio do mercado livre das ideias (free marketplace of ideas), em que se torna imprescindível o embate livre entre diferentes opiniões, afastando-se a existência de verdades absolutas e permitindo-se a discussão aberta das diferentes ideias, que poderão ser aceitas, rejeitadas, desacreditadas ou ignoradas; porém, jamais censuradas, selecionadas ou restringidas pelo Poder Público que deveria, segundo afirmou em divergência acompanhada pelo JUSTICE BRANDEIS, no caso Whitney v. California, 274 U.S. 357, 375 (1927), “renunciar a arrogância do acesso privilegiado à verdade”.

RONALD DWORKIN, mesmo não aderindo totalmente ao mercado livre das ideias, destaca que:

(…) a proteção das expressões de crítica a ocupantes de cargos públicos é particularmente importante. O objetivo de ajudar o mercado de ideias a gerar a melhor escolha de governantes e cursos de ação política fica ainda mais longínquo quando é quase impossível criticar os ocupantes de cargos públicos.^[10]

No âmbito da democracia, a garantia constitucional da liberdade de expressão não se direciona somente à permissão de expressar as ideias e informações oficiais produzidas pelos órgãos estatais ou a suposta verdade das maiorias, mas sim garante as diferentes manifestações e defende todas as opiniões ou interpretações políticas conflitantes ou oposicionistas, que podem ser expressadas e devem ser respeitadas, não porque necessariamente são válidas, mas porque são extremamente relevantes para a garantia do pluralismo democrático^[11].

Todas as opiniões existentes são possíveis em discussões livres, uma vez que faz parte do princípio democrático “debater assuntos públicos de forma irrestrita, robusta e aberta”^[12].

O direito fundamental à liberdade de expressão, portanto, não se direciona somente a proteger as opiniões supostamente verdadeiras, admiráveis ou convencionais, mas também àquelas que são duvidosas, exageradas, condenáveis, satíricas, humorísticas, bem como as não compartilhadas pelas maiorias^[13].

A Corte Europeia de Direitos Humanos afirma, em diversos julgados, que a liberdade de expressão:

(…) constitui um dos pilares essenciais de qualquer sociedade democrática, uma das condições primordiais do seu progresso e do desenvolvimento de cada um. Sem prejuízo do disposto no nº 2 do art. 10º, ela vale não só para as informações ou ideias acolhidas com favor ou consideradas como inofensivas ou indiferentes, mas também para aquelas que ferem, chocam ou inquietam. Assim o exige o pluralismo, a tolerância e o espírito de abertura, sem os quais não existe sociedade democrática. Esta liberdade, tal como se encontra consagrada no art. 10º da Convenção, está submetida a excepções, as quais importa interpretar restritivamente, devendo a necessidade de qualquer restrição estar estabelecida de modo convincente. A condição de necessário numa sociedade democrática impõe ao Tribunal determinar se a ingerência litigiosa corresponde a uma necessidade social imperiosa.^[14]

A Democracia não existirá e a livre participação política não florescerá onde a liberdade de expressão for ceifada, pois esta constitui condição essencial ao pluralismo de ideias, que por sua vez é um valor estruturante para o salutar funcionamento do sistema democrático.

Lembremo-nos que, nos Estados totalitários no século passado – comunismo, fascismo e nazismo – as liberdades de expressão, comunicação e imprensa foram suprimidas e substituídas pela estatização e monopólio da difusão de ideias, informações, notícias e educação política, seja pela existência do serviço de divulgação da verdade do partido comunista (pravda), seja pela criação do comitê superior de vigilância italiano ou pelo programa de educação popular e propaganda dos nazistas, criado por Goebbels; com a extinção do multiplicidade de ideias e opiniões, e, consequentemente, da democracia.

Essa estreita interdependência entre a liberdade de expressão e o livre exercício dos direitos políticos, também, é salientada por JONATAS E. M. MACHADO, ao afirmar que:

(…) o exercício periódico do direito de sufrágio supõe a existência de uma opinião pública autônoma, ao mesmo tempo que constitui um forte incentivo no sentido de que o poder político atenda às preocupações, pretensões e reclamações formuladas pelos cidadãos. Nesse sentido, o exercício do direito de oposição democrática, que inescapavelmente pressupõe a liberdade de expressão, constitui um instrumento eficaz de crítica e de responsabilização política das instituições governativas junto da opinião pública e de reformulação das políticas públicas… O princípio democrático tem como corolário a formação da vontade política de baixo para cima, e não ao contrário.^[15]

No Estado Democrático de Direito, não cabe ao Poder Público previamente escolher ou ter ingerência nas fontes de informação, nas ideias ou nos métodos de divulgação de notícias ou, no controle do juízo de valor das opiniões dos candidatos ou dos meios de comunicação e na formatação de programas jornalísticos ou humorísticos a que tenham acesso seus cidadãos, por tratar-se de insuportável e ofensiva interferência no âmbito das liberdades individuais e políticas.

O funcionamento eficaz da democracia representativa exige absoluto respeito à ampla liberdade de expressão, possibilitando a liberdade de opinião, de criação artística, a proliferação de informações, a circulação de ideias; garantindo-se, portanto, os diversos e antagônicos discursos – moralistas e obscenos, conservadores e progressistas, científicos, literários, jornalísticos ou humorísticos, pois, no dizer de HEGEL, é no espaço público de discussão que a verdade e a falsidade coabitam.

A liberdade de expressão permite que os candidatos e os meios de comunicação optem por determinados posicionamentos e exteriorizem seu juízo de valor; bem como autoriza programas humorísticos e sátiras realizados a partir de trucagem, montagem ou outro recurso de áudio e vídeo, como costumeiramente se realiza, não havendo nenhuma justificativa constitucional razoável para a interrupção durante o período eleitoral.

Note-se que, em relação à liberdade de expressão exercida inclusive por meio de sátiras, a Corte Europeia de Direitos Humanos referendou sua importância no livre debate de ideias, afirmando que “a sátira é uma forma de expressão artística e de comentário social que, além da exacerbação e a deformação da realidade que a caracterizam, visa, como é próprio, provocar e agitar”. Considerando a expressão artística representada pela sátira, a Corte entendeu que:

(…) sancionar penalmente comportamentos como o que o requerente sofreu no caso pode ter um efeito dissuasor relativamente a intervenções satíricas sobre temas de interesse geral, as quais podem também desempenhar um papel muito importante no livre debate das questões desse tipo, sem o que não existe sociedade democrática.^[16]

Embora não se ignorem certos riscos que a comunicação de massa impõe ao processo eleitoral – como o fenômeno das fake news – revela-se constitucionalmente inidôneo e realisticamente falso assumir que o debate eleitoral, ao perder em liberdade e pluralidade de opiniões, ganharia em lisura ou legitimidade.

A plena proteção constitucional da exteriorização da opinião (aspecto positivo) não significa a impossibilidade posterior de análise e responsabilização de candidatos por eventuais informações injuriosas, difamantes, mentirosas, e em relação a eventuais danos materiais e morais, pois os direitos à honra, intimidade, vida privada e à própria imagem formam a proteção constitucional à dignidade da pessoa humana, salvaguardando um espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas, mas não permite a censura prévia pelo Poder Público.

A Constituição Federal não permite aos candidatos, inclusive em período de propaganda eleitoral, a propagação de discurso de ódio, ideias contrárias à ordem constitucional e ao Estado Democrático (Constituição Federal, art. 5º, XLIV, e art. 34, III e IV), tampouco a realização de manifestações nas redes sociais ou através de entrevistas públicas visando ao rompimento do Estado de Direito, com a extinção das cláusulas pétreas constitucionais – Separação de Poderes (CF, art. 60, §4º), com a consequente instalação do arbítrio.

A Constituição Federal consagra o binômio “liberdade e responsabilidade”; não permitindo de maneira irresponsável a efetivação de abuso no exercício de um direito constitucionalmente consagrado; não permitindo a utilização da “liberdade de expressão” como escudo protetivo para a prática de discursos de ódio, antidemocráticos, ameaças, agressões, infrações penais e toda a sorte de atividade ilícitas.

Liberdade de expressão não é liberdade de agressão!

Liberdade de expressão não é liberdade de destruição da democracia, das Instituições e da dignidade e honra alheias!

Liberdade de expressão não é liberdade de propagação de discursos de ódio e preconceituosos!

A lisura do pleito deve ser resguardada, sob pena de esvaziamento da tutela da propaganda eleitoral^[17], e, portanto, as regras eleitorais que exigem comunicação prévia à Justiça Eleitoral do endereço eletrônico de sites, blogs e redes sociais, pelos candidatos, não ofendem a liberdade de expressão, pois não possuem “a finalidade de controlar ou mesmo aniquilar a força do pensamento crítico, indispensável ao regime democrático”. Pelo contrário, viabilizam seu exercício, assegurando-se o interesse constitucional de se resguardar eleições livres e legítimas^[18].

A Constituição Federal não autoriza, portanto, a partir de ofensas e de ideias contrárias à ordem constitucional, à democracia e ao Estado de Direito, que os candidatos propaguem inverdades que atentem contra a lisura, a normalidade e a legitimidade das eleições.

Nesse cenário, a livre circulação de pensamentos, opiniões e críticas visam a fortalecer o Estado Democrático de Direito e à democratização do debate no ambiente eleitoral, de modo que a intervenção da Justiça Eleitoral deve ser mínima em preponderância ao direito à liberdade de expressão dos candidatos. Ou seja, a sua atuação deve coibir práticas abusivas ou divulgação de notícias falsas, de modo a proteger o regime democrático, a integridade das Instituições e a honra dos candidatos, garantindo o livre exercício do voto^[19].

Os excessos que a legislação eleitoral visa a punir, sem qualquer restrição ao lícito exercício da liberdade dos candidatos, dizem respeito aos seguintes elementos: a vedação ao discurso de ódio e discriminatório; atentados contra a democracia e o Estado de Direito; o uso de recursos públicos ou privados, a fim de financiar campanhas elogiosas ou que tenham como objetivo denegrir a imagem de candidatos; a divulgação de notícias sabidamente inverídicas; a veiculação de mensagens difamatórias, caluniosas ou injuriosas ou o comprovado vínculo entre o meio de comunicação e o candidato.

A liberdade de expressão, portanto, não permite a propagação de discursos de ódio e ideias contrárias à ordem constitucional e ao Estado de Direito^[20], inclusive pelos candidatos durante o período de propaganda eleitoral, uma vez que a liberdade do eleitor depende da tranquilidade e da confiança nas instituições democráticas e no processo eleitoral^[21].

NOTAS__________________________

^[1] BUENO, Pimenta. “Direito Público brasileiro e análise da Constituição do Império”. Rio de Janeiro: Nova Edição, 1958. p. 459.

^[2] BARACHO, José Alfredo de Oliveira. “Teoria geral da cidadania”. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 3.

^[3] STF. MS 35.265. Relator: Ministro Alexandre de Moraes.

^[4] WILLIAMS, George. “Engineers is dead, long Live the engineers in Constitutional Law”. Second Series. Ian D. Loveland: 2000, capítulo 15; DWORKIN, Ronald. “O direito da liberdade. A leitura moral da Constituição norte-americana”. Martins Fontes: 2006; KALVEN JR, Harry. “The New York Times Case: A note on the central meaning of the first amendment in Constitutional Law”. Second Series. Ian D. Loveland: 2000, capítulo 14.

^[5] Tribunal Constitucional Espanhol: S. 47/02, de 25 de febrero, FJ 3; S. 126/03, de 30 de junio, FJ 3; S. 20/02, de 28 de enero, FFJJ 5 y 6.

^[6] 376 US, at. 282, 1964.

^[7] The New York Times Case: A note on the central meaning of the first amendment in Constitutional Law. Second Series. Ian D. Loveland: 2000, capítulo 14, p. 429.

^[8] DWORKIN, Ronald. “O direito da liberdade. A leitura moral da Constituição norte-americana”. Martins Fontes: 2006, p. 319; KALVEN JR, Harry. “The New York Times Case: A note on the central meaning of the first amendment in Constitutional Law”. Second Series. Ian D. Loveland: 2000, capítulo 14, p. 429.

^[9] DWORKIN, Ronald. “O direito da liberdade. A leitura moral da Constituição norte-americana”. Martins Fontes: 2006, p. 326.

^[10] DWORKIN, Ronald. “O direito da liberdade. A leitura moral da Constituição norte-americana”. Martins Fontes: 2006, p. 324.

^[11] Cf. KALVEN JR, Harry. “The New York Times Case: A note on the central meaning of the first amendment in Constitutional Law”. Second Series. Ian D. Loveland: 2000, capítulo 14, p. 435.

^[12] Cantwell v. Connecticut, 310 U.S. 296, 310 (1940), quoted 376 U.S at 271-72.

^[13] Kingsley Pictures Corp. v. Regents, 360 U.S 684, 688-89, 1959.

^[14] ECHR. Caso Alves da Silva v. Portugal, Queixa 41.665/2007, J. 20/10/2009.

^[15] “Liberdade de expressão. Dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social”. Editora Coimbra: 2002, p. 80/81.

^[16] ECHR. Caso Alves da Silva v. Portugal, Queixa 41.665/2007, J. 20/10/2009.

^[17] TSE. Representação 0601530-54/DF. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. DJe de 18/3/2021.

^[18] TSE. RO-EL 2247-73 e 1251-75. Redator para o acórdão: Ministro Alexandre de Moraes.

^[19] TSE. RESpe 0600025-25.2020 e AgR no Arespe 0600417-69. Relator: Ministro Alexandre de Moraes.

^[20] STF, Pleno. AP 1044. Relator: Ministro Alexandre de Moraes.

^[21] TSE. RO-EL 0603975-98. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. DJe de 10/12/2021.