Ação Penal nº 470 – Alguns apontamentos

“Já dizia o Juiz Holmes: ‘Uma palavra não é um cristal transparente e imutável; ela é a pele de um pensamento vivo e pode variar intensamente em cor e conteúdo de acordo com as circunstâncias e o tempo em que são usadas’ (Towne V. Eisner, 245 US, p. 425)”. (SCHNAID, David. A Interpretação Jurídica Constitucional (e Legal), in RT. 733:35).

O julgamento ação penal nº 470 pelo Supremo Tribunal Federal tem desencadeado inúmeras discussões de ordem jurisprudencial acerca dos efeitos que ainda irão reverberar pelo tecido social, especialmente no que se refere ao cumprimento da sentença meritória proferida naquele órgão máximo do sistema judiciário nacional.

Todavia, muito acreditam que a maior celeuma que ainda irá frutificar infindáveis conflitos jurídicos que tenham relação direta com os efeitos da aplicação da pena aos parlamentares condenados no que se refere à perda de seus respectivos mandatos. O debate da questão, que consumiu três sessões, ocorreu em torno de dois artigos da Constituição. O artigo 15, inciso 3, da Constituição dispõe que “é vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará”, entre outros casos, “quando houver “condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos”. Já o artigo 55, parágrafo 2º, prevê a perda do mandato de deputado ou senador “que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado”, mas dispõe também que “a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa”.

O ministro Celso de Mello – depois de ampla dissertação sobre a ausência de jurisprudência consistente sobre o que chamou de “antinomia” entre estes dois artigos – lembrou que não se pode discutir que a Suprema Corte deve promover a execução dos seus próprios julgados. E que o STF, nos processos originários, com o trânsito em julgado declarado, transforma-se no próprio juízo de execução, conforme o inciso “m” do artigo 102 da Constituição, competindo-lhe a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais.

O decano do Supremo Tribunal Federal considerou que o aconselhável seria a previsão no próprio título criminal, ou seja, a lista de crimes que, praticados, levariam à suspensão dos direitos políticos, e, por conseguinte, à perda automática dos parlamentares condenados em crimes graves.

Ele deu ênfase ao voto já proferido pelo ministro Gilmar Mendes, que ressaltou as “incongruências” de uma eventual decisão do Supremo Tribunal Federal que conduzisse à necessidade de manifestação da Câmara dos Deputados quanto à perda de mandato dos parlamentares condenados. Segundo ele, tal decisão seria incongruente com a legislação eleitoral, com a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), com a Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010) e também com a própria Constituição Federal (artigo 37, parágrafo 4º).

De acordo com este último dispositivo, “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

Celso de Mello também entendeu que, embora nem todas as faltas caracterizadas como atos de improbidade administrativa possam ser tipificadas como crime, os crimes contra a Administração Pública não podem deixar de ser considerados atos de improbidade administrativa.

No seu voto, semana passada, Gilmar Mendes havia afirmado que“do ponto de vista lógico, eu sequer consigo entender que nós aceitemos como válida a aplicação da Lei de Improbidade e da Lei da Ficha Limpa, que reforça a ideia da inelegibilidade, e consideremos hígido o mandato de um deputado preso com trânsito em julgado no exercício do mandato”.

Assim, Celso de Mello concluiu que o artigo 55 deve ser lido no sentido de que cabe à Câmara dos Deputados ou ao Senado um “provimento meramente declaratório” para cassar o mandato de parlamentar condenado por crime contra a administração pública.

Deste modo, percebe-se nitidamente que o texto constitucional não possui um regramento específico que permita a imediata prisão do parlamentar condenado em processo criminal transitado em julgado, mesmo que esta seja oriunda da maior corte do país; melhor explicando: a análise estrita do texto constitucional deixa evidente a impossibilidade de cumprimento de uma execução criminal em face de parlamentar condenado por sentença transitada em julgado. Trata-se, portanto, da “antinomia” citada pelo Exmo Ministro Marco Aurélio, o mesmo se dando com o questionamento relacionado com a perda automática do mandato conferido ao parlamentar pelo voto popular obtido em sistema de sufrágio universal.

Feitas essa breves considerações sobre a referida ação penal, cuja redundância histórica ainda será objeto de amplas e acaloradas discussões, ensejamos aqui tecer alguns comentários sobre o aspecto aqui tomado como pano de fundo relativamente à cassação dos mandatos dos políticos envolvidos na referida ação. E logo de saída, enfatizamos que o presente artigo encontra-se revestido de uma nuance de ordem jurídica que não permite-nos quaisquer aprofundamentos de ordem conceitual, haja visto que nossa intenção resume-se ao detalhe da “força constitucional” dos artigos citados anteriormente.

Acreditamos haver três formas de analisar-se o confronto entre os artigos 15 e 55 da Constituição Federal de 1988, apropriando-se de três esferas conceituais principiológicas fundamentais, a saber: da topologia constitucional, da principiologia constitucional e segundo os ditames do princípio republicano, salientando que este último toma como alicerce a natureza histórica e legal do Republicanismo como forma de governo cuja instituição nos vem com os ventos do próprio processo histórico da humanidade, posto que sempre que se faz necessária uma análise sobre atos e ações humanas à luz da história, esta, enquanto ciência, reveste-se de uma importância crucial para que possamos entender, inclusive, como se dão os relacionamentos no meio social e político.

Portanto, cremos que o presente artigo visa, precipuamente, contribuir para análise do processo histórico pelo qual nosso país passa nos últimos anos, especialmente no que se refere à credibilidade das instituições políticas e sociais, não somente como elemento agregador de cabedal teórico e acadêmico, mas também e senão principalmente, como elemento contingencial que aponta o norte que será seguido nos próximos anos, quer seja no aspecto político, quer seja no aspecto social, quer seja no aspecto histórico propriamente dito, sem almejarmos intenções menos dignas do que as aqui expostas, desvestindo-nos de opiniões de ordem pessoal ou ainda inclinações de ordem político-partidárias, já que tais ângulos, além de indesejáveis encontram-se eivados dos perigos da perda de objetividade sempre fundamental para análises acadêmicas e de teorização científica.

1. Da Topologia Constitucional

Em consonância com o sempre necessário rigor científico que permeia estudos acadêmicos, iniciamos nossas considerações sob a égide de que a conceituação do princípio da topologia constitucional, pelo qual, em havendo confronto entre princípios constitucionalmente assegurados, estes deverão ser analisados sob o ponto de vista de sua localização topológica dentro do texto magno. Veja-se que esta análise serve apenas para minimizar os efeitos do eventual confronto apresentado em termos práticos, razão pela qual têm-se que a ocorrência – por exemplo – de um confronto entre o direito à propriedade e os direitos sociais assegurados aos trabalhadores em geral, este último haverá de ser prevalecido em detrimento do anterior, na medida em que, topologicamente, os direitos sociais encontram-se localizados acima do direito à propriedade.

A topologia constitucional foi objeto de um primeiro estudo no direito português que para cá migrou quando alguns expoentes do direito constitucional acolheram o que foi inicialmente chamado de “eficácia horizontal dos direitos fundamentais” e que apregoava a enfatização da primazia de um direito constitucional sobre outro – apenas e tão somente nascido de uma ação existente – com vistas à busca da paz social (ou melhor, restabelecimento da ordem externa anterior ao evento danoso), e retomada do equilíbrio e seguranças jurídicos, cujo escopo acha-se fundado nos pilares fundamentais do Direito Constitucional.

Ilustrativo desse entendimento jurisprudencial, é a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, referida por Daniel Sarmento, que ora se transcreve:

Outro caso não menos emblemático, decidido em 1994 pela 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Cível n. 212.726-1/8, relacionou-se a uma ação reivindicatória proposta por particulares que buscavam desalijar de uma área de sua propriedade trinta famílias carentes, que ocupavam o local havia vários anos, e tinham formado ali uma favela. Na hipótese, o Judiciário valeu-se diretamente da Constituição para atribuir um peso superior à moradia das famílias carentes do que à propriedade individual, tendo-se reconhecido no acórdão que ela não cumpria a sua função social. O Tribunal, sem embargo, embora tenha rechaçado o direito à reivindicação, reconheceu a permanência de ‘eventual pretensão indenizatória contra quem de direito’ em favor dos proprietários, dando a entender que a futura ação reparatória deveria ser endereçada contra o poder público, que permitira a consolidação daquela situação de fato.

Ora, emblemático o posicionamento desse julgado, tendo em vista o reconhecimento da eficácia horizontal dos direitos sociais no caso em apreço. O princípio da solidariedade (direito de 3ª dimensão) que deve pautar todas as relações – sejam particulares, sejam públicas – é indispensável a contribuição do particular para a legitimação e máxima efetividade dos preceitos constitucionais.[1]

Deste modo, quando confrontamos os artigos aqui em comento – 15 e 55 da Constituição Federal de 1988 – poderemos de imediato concluir que o primeiro encontra-se em posição topológica superior ao segundo, razão pela qual esse primeiro prevalecerá sobre o segundo, assim operando que, havendo sentença penal transitada em julgado contra parlamentar, cabível a imediata perda do cargo eletivo, tratando-se de medida sintomática que deflui da própria decisão judicial sobre a qual pendem os efeitos da coisa julgada material.

Não duvidamos que esta análise pode ser objeto de críticas apaixonadamente aprofundadas, e, tendo-se tal evento em mente, tomamos a liberdade de enfatizar que a conclusão sobre o tema resume-se apenas ao seu aspecto teórico, sendo certo que em termos práticos deixamos a sua efetivação àqueles cuja competência técnica – jurídica e legislativa – acha-se validada por seus próprios cabedais de conhecimento, sobre os quais não ousamos sequer ousamos tecer quaisquer comentários, sob risco de uma petulância inadequada e uma impertinência absolutamente imperdoável.

Reforçando nosso posicionamento sobre a importância da uma análise destituída de paixões e inclinações, destacamos o seguinte excerto:

É preciso que se diga com todas as letras: não existem normas constitucionais pragmáticas ou bons conselhos do constituinte. Existem verdadeiras normas jurídicas pertencentes a um texto jurídico. Com apoio na realidade normativa brasileira é forçoso concluir que os preceitos constitucionais tipo goma (nomenclatura francesa), além de constituírem um limite negativo à ação do legislador ordinário, limite esse capaz de inquinar de inconstitucional qualquer tentativa de ignorá-los, também dotam seus titulares de verdadeiro poder jurídico exercitável via mandado de injunção.[2]

2. Da Principiologia Constitucional

De acordo com este instituto, têm-se que determinados artigos insertos no texto magno possuem força do que pode ser definido como “artigo-princípio”, o qual reveste-se de força principiológica suficiente para prevalecer sobre outro em eventual confronto ou choque quando postos em caso fático real. No entendimento de Paulo Márcio Cruz são:

[…] normas jurídicas caracterizadas por seu grau de abstração e de generalidade, inscritas nos textos constitucionais formais, que estabelecem os valores e indicam a ideologia fundamentais de determinada Sociedade e de seu ordenamento jurídico. A partir deles todas as outras normas devem ser criadas, interpretadas e aplicadas.[3]

Podemos assim afirmar que são os princípios constitucionais diretivas de caráter geral e fundamental, pelas quais possa-se deduzir uma conexão sistemática e racional de normas que concorrem para a formação do tecido do ordenamento jurídico em dado momento histórico. E, sob este aspecto, conservam em seu interior o germe de criação dos direitos fundamentais e essenciais para o convívio social inserto em um cenário de paz social e segurança jurídica.

E se nos detivermos por um breve instante sobre os incisos do artigo 5º da Constituição Federal, poderemos afirmar, sem qualquer receio, que se tratam de princípios constitucionais cuja observância representa a essência do convívio social equânime e justo dentro dos padrões de uma sociedade democraticamente orientada, sendo certo que eventual lesão ou ameaça de lesão a qualquer um deles representará uma afronta não apenas na esfera jurídica, mas sim em todo o tecido social, podendo ocasionar convulsões cujo resultado, além de indesejado poderá redundar em reações imprevistas que serão sentidas em todos os segmentos e em todas as camadas da sociedade causando, por fim, a sua plena desestabilização.

Retomando nossas considerações originais, a mera comparação entre os artigos 15 e 55 da Constituição Federal proporciona a constatação imediata de que o primeiro artigo trata-se de um “artigo princípio”, ou seja, um artigo que estabelece uma diretriz da qual tanto o legislador, como também o julgador não podem afastar-se, servindo de guia sobre a qual pode-se construir o edifício teórico que sustentará um eventual confronto de ordem prática.

Ora, não é necessário qualquer outro comentário no sentido de que, mais uma vez, havendo sentença penal transitada em julgado, o parlamentar condenado sofrerá os efeitos da perda do cargo eletivo e do correspondente mandato. E outra não poderia ser a conclusão, já que o princípio inserto no artigo traz dentro de si uma “norma original” que não pode ser perdida de vista e que adota uma orientação revestida de expectativa democrática de que direitos e deveres devam ser sempre observados a qualquer custo e em qualquer situação.

3. O Princípio Republicano

Segundo a doutrina mais acurada, Princípio Republicano é o modo pelo qual as autoridades públicas relacionam-se com os seus cidadãos, tendo as seguintes características: Eletividade, Temporariedade e a Necessidade de prestação de contas pela administração pública.

O princípio republicano impede que prevaleça a prerrogativa de foro, perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, mesmo que a prática delituosa tenha ocorrido durante o período de atividade funcional, se sobrevier a cessação da investidura do indiciado, denunciado ou réu, no cargo, função ou mandato, cuja titularidade se qualifica como o único fator de legitimidade constitucional apto a fazer instaurar a competência penal originária do Supremo Tribunal Federal. Tal princípio encontra-se enunciado em nosso texto magno em seu artigo 1º.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

Paragrafo único: Todo o poder emana do povo, que o exerce por maio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos dessa CF.

Muito já se escreveu sobre este princípio, elucidando a sua crucial relevância para o bom funcionamento sistêmico da forma de governo escolhida, havendo de sublinhar-se que tal princípio serve como, senão o principal, um dos principais eixos de sustentação de uma democracia nos moldes originalmente estabelecidos por civilizações ancestrais, cujos ensinamentos há muito ultrapassaram as barreiras do esquecimento histórico para figurar impolutas como panteões a partir dos quais a humanidade construiu todas as nações modernas. E neste caminhar resoluto da história humana, verificamos que é a partir de Princípio Republicano que se estabelece o pleno funcionamento de uma democracia.

Muitos são os exemplos clássicos dessa assertiva, valendo aqui alguns destaques cuja relevância ainda hoje ecoa nos corações e mentes de pensadores e cientistas sociais por todo o mundo conhecido. Podemos ousar discutir o valor da chamada “resistência pacífica” estabelecida por Gandhi na Índia como um pilar que se sustenta no princípio da primazia da República (a coisa que emana do povo e para ele é destinado), e cujos resultados redundaram em um país de homens livres e capazes de escolher seu destino enquanto nação.

Podemos ainda falar na 13ª Emenda à Constituição Norte-Americana, cujo anseio não se resumia ao fim da escravidão, mas sim da emancipação, pela qual o negro seria guindado ao status de cidadão pleno de direitos – inclusive aqueles mais relevantes como votar e ser votado – que tinha sido o ideal não revelado pelo presidente Lincoln, como uma bandeira republicana das mais valorosas e que custou não apenas a sua própria vida como também a vida de milhares de indivíduos no curso da guerra de secessão.

E qual nosso maior anseio nesta linha de raciocínio? Se sombra de dúvida que este princípio também estabelece o fundamento pelo qual o artigo 15 tenha prevalência sobre o artigo 55, resumindo-se em uma assertiva de ordem lógica: o poder republicano emana do povo que o exerce através de representante eleitos pelo voto direto, e dessa maneira, não se pode falar em representação que nasce de sujeito desvestido de plenitude de direitos, que é o caso do indivíduo inserto na qualidade de réu da ação penal 470.

4. Brevíssimas Conclusões

De todo o exposto temos que, por qualquer aspecto que a ação penal 470 seja considerada no que tange à convalidação da sentença nela proferida em relação aos parlamentares envolvidos, temos que o artigo 15 de Constituição Federal prevalece sobre o artigo 55, impondo-se, portanto, a perda do cargo público, servindo o artigo 55 apenas como instrumento meramente declaratório do Legislativo quanto a consecução do referido pronunciamento jurisdicional.

Vale ressaltar que a questão pertinente à capacidade (ou não) do Supremo Tribunal Federal em executar suas sentenças não foi aqui abarcada, posto que o presente artigo teve por fundamento apenas a discussão de ordem constitucional orientada para os seus efeitos em relação aos parlamentares envolvidos.

No mesmo sentido, achamos por bem enfatizar algumas observações quanto à comentários surgidos no curso da referida ação penal, no tocante ao fato de tratar-se de um julgamento político. E sobre esta vertente não temos dúvida de que a Suprema Corte é um tribunal constitucional, mas também um tribunal político, já que, ao nosso ver, impossível separar-se o joio do trigo. Deixar-se de lado o aspecto político do Supremo Tribunal Federal seria o mesmo que tentar obstruir os raios solares com uma peneira; um julgamento dessa natureza certamente traz dentro de si um viés político que é indissociável da análise jurídica, pois se assim não o fosse teríamos uma corte pela metade, esquecendo-se de que – neste caso – a política a que nos referimos não se encontra abrangida pelo partidarismo.

O aspecto político diz respeito, ao nosso ver, a todas as concepções de ordem republicana e democrática envolvidas na citada lide judicial, cujo processo investigativo procurou ater-se exclusivamente aos fatos e, deste modo, forneceu ao judiciário apenas elementos atinentes a esse aspecto. De outro lado, a concepção política tem a ver com as consequências de ordem prática no universo político: parlamentares corruptos, distantes de seus compromissos com aqueles que os elegeram, voltados apenas para o interesse privado em detrimento do interesse público, desviando dinheiro público e valendo-se da máquina administrativa em benefício próprio ou de alguns privilegiados, constituem o amálgama que faz da ação penal 470 também uma ação política, não sob a égide apregoada por alguns meios de comunicação, mas sim sob a orientação do princípio republicano, aquele mesmo princípio em que a valorização da coisa pública toma as vestes do cidadão que todas as vezes em que vai à urna, busca a sua eterna preservação.

Bibliografia:

BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2002.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2000.

GORZONI, Paula Fernanda Alves da Cunha. Supremo Tribunal Federal e a Vinculação dos Direitos Fundamentais nas Relações entre Particulares. Monografia apresentada à Sociedade Brasileira de Direito Público, SBDP/SP, 2007.

MENDES, Gilmar; COELHO, Inocêncio; BRANCO, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2006.

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Max Limonad, 2000.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2006.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2002.

CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos de direito constitucional. 2 ed. rev. e ampl. Curitiba: Juruá, 2003