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Controle da moralidade na Gestão Pública

11 de outubro de 2018

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A relação entre Direito e Moral perpassa as próprias origens do fenômeno jurídico. A afirmação do Direito como instância autônoma da Moral – bem como qual a medida dessa autonomia – conduziu grandes debates históricos na Teoria do Direito, especialmente entre as correntes jusnaturalistas e as juspositivas. Estas últimas tiveram em Kelsen seu grande expoente e tentavam construir uma teoria jurídica independente de quaisquer influências valorativas externas, fossem elas de ordem moral, ética, religiosa, cultural etc.

Em todo caso, não se pode afirmar a completa separação entre Direito e Moral, afirmando-se naquele um mínimo ético que lhe confira legitimidade material e respaldo social, fatores que incrementam a própria eficácia das normas jurídicas. Apesar de coercivas em si, a instituição de um regime democrático deve se preocupar com fatores de legitimidade e aceitação das normas jurídicas, no afã de que a população as veja não apenas como destinatários, mas também como criadores daquelas regras cogentes que se quer lhes aplicar.

Entretanto, o Direito não se limita a proteger o que é moral, isto é, o lícito e o moral não se confundem necessariamente. Com efeito, há atos jurídicos lícitos que podem ser considerados opostos à moral, a partir de um aspecto distintivo essencial que perpassa o Direito e a Moral: a coercibilidade.

Apesar de se tratar de âmbitos distintos do controle social, “ambos são elementos inextirpáveis da convivência, pois se não há sociedade sem Direito também não há sociedade sem moral. Em todo caso, tratando-se de esferas próximas, apesar de distintas, deve-se procurar estabelecer entre elas relações ótimas de comunicação, especialmente no âmbito da gestão pública.

No âmbito administrativo, a moralidade aparece como princípio expresso regente da atuação da administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, conforme previsão do art. 37, caput, da Constituição de 1988. Como princípio que é, a moralidade se impõe como norma jurídica aos agentes públicos, em relação à qual se deve guardar relação de obrigatoriedade e obediência.

Destaca-se que os princípios, enquanto espécies de normas jurídicas, diferenciam-se das regras, as quais se constituem por disposições normativas de conteúdo mais bem definido e de aplicação de evidenciado aspecto subsuntivo. Os princípios, por sua vez, revelam-se como mandados de otimização, cuja aplicação deve se conduzir a sua máxima realização, em busca dos objetivos últimos que o legitimam e o justificam.

De um modo geral, a adoção dos princípios como normas jurídicas corresponde à apropriação jurídica de destacados valores éticos e morais, em reação a um momento histórico pós-Segunda Guerra Mundial, em cujo contexto as regras jurídicas então positivadas permitiram e conferiram respaldo à perpetração de atrocidades por todos conhecidas. Assim é que se o Direito se moraliza pelos princípios, quanto mais o faz a adoção do princípio da moralidade como norma jurídica administrativa.

Além dessa previsão no art. 37, mais específica para o âmbito administrativo, constatam-se outras duas ocorrências do vocábulo “moralidade” no texto constitucional: como objeto tutelável pela ação popular, que pode ser proposta por qualquer cidadão (art. 5o, LXXIII); e como um dos valores a serem protegidos pela previsão legal dos casos de inelegibilidade, exigindo-se a moralidade para exercício de mandato eletivo a partir da consideração da vida pregressa do candidato, bem como para a normalidade e a legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta (art. 14, § 9o). Há, ainda, outras previsões relativas à probidade, conceito bastante próximo da moralidade, mas que nesta não se esgota totalmente.

Apesar de se tratar de um conceito jurídico indeterminado, como é próprio e proposital dos princípios, é possível atribuir contornos normativos certos ao princípio da moralidade. Deveras, a moralidade como norma jurídica “exige que a atividade administrativa seja desenvolvida de modo leal e assegure a toda a comunidade a obtenção de vantagens justas”. Afastando-se de uma concepção em que os meios se legitimam por suas finalidades, o exercício da atividade administrativa deve se direcionar ao interesse público, que não se considera atingido pelo sacrifício irrazoável ou desproporcional de interesses particulares.

Assim é que o agir administrativo conforme a moralidade requer uma relação de pertinência com o interesse público, bem como com o resguardo da lealdade, eticidade, cooperação e boa-fé. Essas são lições colhidas há muito no Direito Administrativo francês, especialmente a partir dos ensinamentos de Maurice Hauriou, cuja proteção e aplicação são essenciais a uma gestão pública democrática. Impõe-se, assim, que “o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta”, devendo averiguar não apenas “os critérios de conveniência, oportunidade e justiça, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto”.

Em verdade, exigir juridicamente que se atue conforme a moralidade corresponde a conferir à atuação administrativa e estatal a necessidade de constante adequação de sua atuação ao interesse público, já que a atuação administrativa não se dá em nome dos agentes públicos que a realizam, mas ao povo, a quem se atribui a legitimidade última e a soberania constitucional máxima. Como desde o início assenta o texto constitucional vigente (art. 1o, parágrafo único), “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes”. Dessarte, ainda que não houvesse previsão normativa expressa – o que há à exaustão – a obediência à moralidade é dever que decorre dos pilares do Estado Democrático de Direito e também dos próprios preceitos fundamentais do exercício da função administrativa: (i) a primazia do interesse público; e (ii) a indisponibilidade do interesse público pela Administração.

Estabelece-se, portanto, uma relação intrínseca entre a própria validade do agir administrativo e a moralidade desta atuação. Essa relação se estabelece a tal ponto que Hely Lopes Meirelles afirmava que “o certo é que a moralidade do ato administrativo, juntamente com a sua legalidade e finalidade, constituem pressupostos de validade, sem o qual toda atividade pública será ilegítima”. Com efeito, apesar de possível, não é apenas no plano judicial que se deve resguardar a norma jurídica da moralidade, mas também no âmbito do controle e da autotutela administrativa, já que se trata de comando normativo de estatura constitucional expressa.

À luz dessas premissas, extraem-se importantes contribuições à Administração Pública, a partir de uma preocupação com o fortalecimento e a criação de instrumentos fomentadores do controle da moralidade na gestão pública, como pelo incremento de mecanismos de maior participação democrática, de consulta à população, de amplificação do acesso às informações públicas, dentre outros. Sendo a gestão pública a atividade de governo das políticas públicas e do atendimento de demandas coletivas, com a elaboração e o acompanhamento de iniciativas que têm como objetivo atingir finalidades públicas, a atuação de profissionais qualificados para administrar essas organizações, nos diversos níveis do governo, deve se dar de forma ética e moralmente justificada, conservando e utilizando os bens e recursos públicos que lhe foram confiados, no afã de atingir uma construção coletiva e democrática de soluções aos problemas da comunidade.

Em todo caso, para além da atuação na gestão pública em si e do exercício da função administrativa, há no ordenamento jurídico brasileiro exemplos interessantes de aplicação do princípio da moralidade como dever normativo aos cidadãos em geral. Veja-se, a propósito, a exigência de probidade e moralidade até mesmo para o exercício de direitos políticos passivos, como ocorre nos casos em que o descumprimento de tais deveres se apresenta como fundamento suficiente a condicionar a possibilidade ou não de formalização de candidatura a cargos políticos eleitoralmente constituídos.

Com efeito, o regime jurídico das condições de elegibilidade e das hipóteses de inelegibilidades lastreia-se em critérios político-legislativos que possuem racionalidades e fundamentos diversos: por critérios capacitários, pela preocupação com a preservação da soberania nacional, pela necessidade de salvaguardar a legitimidade e a higidez do pleito, bem como pela tutela jurídica à moralidade daqueles que desejam assumir cargos de representação popular.

Como traço comum característico, essas aludidas limitações ao direito de ser votado buscam sua finalidade subjacente nos princípios constitucionais da moralidade e da probidade, a teor do que preconiza o art. 14, § 9o. Ao insculpir os pressupostos fático-jurídicos de incidência de cada uma dessas causas, o legislador infraconstitucional densificou, no plano infraconstitucional, os imperativos de moralidade, de probidade e ética, de observância à normalidade e à lisura, vetores-guia para o exercício legítimo de parcela da soberania estatal.

De modo semelhante, mais especificamente em relação aos agentes públicos, a moralidade na gestão pública também é resguardada no âmbito do sistema normativo de proteção à improbidade administrativa e do combate à corrupção. Com efeito, nos termos da Lei no 8.429/1992, condutas que atentem contra os princípios da Administração Pública representam modalidade autônoma de atos de improbidade, princípios dentre os quais está o da moralidade, além dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, expressamente consignados pelo art. 11 daquela Lei.

Deveras, o descumprimento dessas normas jurídicas acarreta a possibilidade de severas sanções e restrições jurídicas ao infrator, tais como o ressarcimento integral do dano, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, o pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; além da proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, pelo prazo de três anos.

Note-se, ainda, que se demonstra uma preocupação com os atos lesivos à moralidade não apenas pelos agentes públicos, como também pelas pessoas jurídicas, tanto no âmbito da administração publica nacional, como também no da estrangeira, tal qual estabelecido na Lei no 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. É nesse sentido, também, que devem se fortalecer medidas de compliance e autogestão corporativa, não apenas no setor privado, mas igualmente no setor público. Deve-se prezar, portanto, pela existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito das pessoas jurídicas de direito público.

No contexto das empresas estatais, por exemplo, destaca-se também a publicação da Lei no 13.303/2016, pela qual foram criadas novas condutas de governança e gestão corporativa direcionadas ao melhor atendimento de princípios como o da moralidade, além de regras voltadas até mesmo à indicação e à avaliação de membros para o Conselho de Administração e para o Conselho Fiscal. Nesse sentido, há que se cultivar também no âmbito público regras de estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno que abranjam a ação dos administradores e empregados, por meio da implementação cotidiana de práticas de controle interno; áreas responsáveis pela verificação de cumprimento de obrigações e de gestão de riscos; realização de auditorias internas e externas etc.

Ainda, é importante que se passe, no âmbito público, a elaborar, divulgar e fortalecer os Códigos de Conduta e Integridade, que disponham sobre os princípios, valores e missão da unidade administrativa, bem como orientações sobre a prevenção de conflito de interesses e vedação de atos de corrupção e fraude; a previsão de instâncias internas responsáveis pela atualização e aplicação desses Códigos de Conduta e Integridade; canais de denúncias que possibilitem o recebimento de denúncias internas e externas relativas ao descumprimento das regras internas de conduta; a existência de mecanismos de proteção que impeçam qualquer espécie de retaliação a pessoa que utilize o canal de denúncias e o incentivo a sua utilização; além de sanções aplicáveis em caso de violação a essas regras.

Igualmente, a bem da moralidade e da boa gestão administrativa, devem ser previstas práticas contínuas de treinamento e capacitação dos agentes públicos, bem como o fortalecimento da independência de órgãos de auditoria, a bem de fielmente avaliar os atos potencialmente lesivos à moralidade e ao interesse público em geral.

Assim, nota-se que a afirmação constitucional da moralidade como dever, já que os princípios assumem o caráter de verdadeiras normas jurídicas, se espraia por diversos âmbitos do ordenamento, especialmente sobre a atuação administrativa e dos agentes públicos. Impõe-se, assim, que o poder público confira ao princípio especial atenção, fortalecendo medidas que clarifiquem e fortaleçam as distinções das esferas pública e privada, no afã de mais bem resguardar o interesse público e a moralidade a ele inerente, em uma contínua preocupação em fazer valer a moralidade no âmbito da gestão pública.

Notas________________________

1 Com efeito, como assentava Norberto Bobbio, “o caráter específico do ordenamento normativo do Direito em relação a outras formas de ordenamento, tais como a moral social, os costumes, os jogos e outros, consiste no fato de que o Direito recorre, em última instância, à força física para obter o respeito das normas” (Dicionário de Politica, 3a ed. vol. I, Editora UnB, 1991, p. 349). É como Max Weber já dizia ao descrever a formação dos Estados contemporâneos, em relação aos quais se afirmava o monopólio do uso legítimo da força. Por isso é que os propósitos aos quais essa força pode ser usada devem ser também eles legítimos e democráticos, inclusive quanto ao conteúdo ético e moral mínimo que lhe dê sustentação.

2 FERRAZ JR, Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 326.

3 ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica, tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy Editora, 2001.

4 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo, São Paulo, Ed. RT, 2015, p. 203.

5 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, GEN/Forense, 2014, p. 102.

6 Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo, Malheiros, p. 58.

7 Com efeito, há normas restritivas ao exercício do ius honorum cuja finalidade subjacente consiste em preservar a soberania nacional, mediante o reconhecimento da inelegibilidade absoluta de estrangeiros (CRFB/88, art. 14, § 2o c/c § 4o) 2, a fim de que não se oportunize aos não-nacionais a prerrogativa de serem investidos no exercício de parcela da soberania estatal, mediante a ocupação da chefia do Poder Executivo. Além disso, os conscritos, já que submetidos a regime de hierarquia e disciplina, estariam mais suscetíveis a obedecer a ordens de seus superiores, razão por que também foram qualificados juridicamente como inalistáveis e absolutamente inelegíveis (CRFB/88, art. 14, § 2o c/c § 4o), impedindo que o exercício do mandato político asfixie a independência e a autonomia do agente político no desempenho de seu múnus. Adotou-se, ainda, critérios capacitários para o desempenho do direito de ser votado (isto é, inelegibilidade absoluta de analfabetos – art. 14, § 4o, da CRFB/88. Por fim, proscreveu-se a perpetuação de indivíduos ou o continuísmo de grupos familiares no exercício do poder político (art. 14, §§ 5o e 7o, da CRFB/88), sob pena de evidente ofensa aos fundamentais princípios republicano, democrático, da impessoalidade e da igualdade de chances.

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