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Controle externo e súmula vinculante

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O controle externo e o verdadeiro problema da Justiça

De há muito que venho cuidando do tema – controle externo do Judiciário e súmula vinculante. Em conferência que proferi, no ano de 1993, num Congresso de Magistrados, registrei que está na moda  já naquela época o modismo se inaugurara – alar sobre o controle externo do Poder Judiciário. Anotei que sempre que o Judiciário profere decisão que desagrada a certos políticos, o tema vem à baila, provocado por esses políticos, que, no fundo, o que desejam é mesmo controlar as decisões da Justiça, o que, se concretizado, representaria retrocesso de mais de duzentos anos. Os homens de responsabilidade, os advogados, principalmente, que fiquem atentos, adverti, porque o enfraquecimento do Judiciário desfiguraria a cidadania, e faria menor o indivíduo.

Lembrei que as instituições brasileiras passam por situação de crise: há crise na educação, no sistema de saúde, na previdência social, na economia, nas instituições políticas de modo geral. Nesse quadro de crises, é natural que o Poder Judiciário também tenha os seus problemas, a sua crise. O problema maior da Justiça brasileira é a lentidão, a demora na entrega da prestação jurisdicional. Eliminada essa mazela, teremos um Judiciário de primeiro mundo. Esse mal tem as suas causas e é necessário registrar que o controle externo não vai afastá-las, não vai dar solução ao problema.

O advogado Marcelo Pimentel, que foi Ministro do TST e Ministro de Estado do Trabalho, em lúcido artigo – “Vamos criar controle externo para o Executivo, Congresso, OAB etc.”, “Correio Braziliense”, 15/03/2004, pág. 11 – escreve: “Controle externo ou coisas equivalentes não resolverão o problema da lentidão da Justiça. Reformem-se os códigos, modernizando-os; desatolem a justiça, eliminando da União os seus milhões de processos repetidos; implante-se a súmula vinculante; onerem-se os recursos protelatórios; facilitem-se os processos de execução; amplie-se a competência dos juizados especiais; aumente-se a competência para decisões monocráticas dos ministros relatores e mais outras medidas práticas e teremos resolvido os problemas da eficiência da Justiça, sem estuprá-la.”

Perfeito o raciocínio. Todavia, as leviandades, as declarações irresponsáveis, têm sido tantas, que o advogado Marcelo Pimentel propõe – o que seria cômico se não fosse trágico – a criação de controle externo para o Executivo, o Congresso, a OAB etc.

Controle externo: origem

Saulo Ramos, notável advogado, em artigo que escreveu sobre o tema – “Controle externo pelo lado de dentro”, em “Diálogos e Debates”, Escola Paulista da Magistratura, dezembro/2003, pág. 18 – dá notícia de como a idéia surgiu no Brasil, com base no exemplo francês. Mas esse exemplo não serve, acrescenta Saulo Ramos, porque “naquele país, o Judiciário não é Poder. Segundo expressa disposição constitucional, o magistrado é considerado simplesmente autoridade sob a proteção do Presidente da República”. O controle francês nada fez pelo Judiciário, senão que fez deste “um dos piores judiciários do mundo civilizado.” Por isso mesmo, Paul Reynaud – nada a ver com o Renault brasileiro, que no Ministério da Justiça está atento ao pensamento do seu chefe – mudou a estrutura e o funcionamento do Conselho da Magistratura da França. A lei orgânica que trata do funcionamento do Conselho foi alterada. Informa Saulo Ramos: “Para as questões relativas ao Judiciário, a começar pelas disciplinares, o órgão passa a ter composição especial: todos os políticos são afastados, somente participam os juízes togados, os du siège, sob a presidência do presidente da Corte de Cassação (que não pertence ao Conselho), e secretariados pela mesa desse Tribunal.”

Controle externo no sistema parlamentar de governo e sua impossibilidade no presidencialismo

Na França, como na Itália, na Espanha e em Portugal, o controle externo do Judiciário é possível. É que nesses Estados o sistema de governo é parlamentarista. Na palestra que proferi, referida linhas atrás, abordei a questão, dizendo que deve esta ser analisada em termos de direito público. Infelizmente, a formação do jurista brasileiro é marcadamente de direito privado, o que é uma pena. Assim, quando surgem questões como a que cuidamos, a tendência é vizualizá-las fora do seu campo, fora do direito público. Ora, quando falamos em controle externo do Poder Judiciário, temos que situar a crítica, a reflexão, no campo do direito público.

Anote-se, acrescentei, que no sistema presidencial de governo, segundo o modelo norte-americano, que alguns denominam sistema judiciarista, a separação dos poderes constitui a sua característica principal. Nesse quadro, o controle externo do Judiciário, com a participação de pessoas designadas pelo Senado e pela Câmara, não seria possível. Saulo Ramos, no artigo mencionado, sustenta opinião igual: “Adotamos o sistema presidencialista de governo, com o princípio da absoluta separação dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, importando a experiência norte-americana”. Por isso, o controle externo do Judiciário, no Brasil, não seria possível. Num sistema parlamentar de governo, em que há o predomínio do Legislativo, e em que o Judiciário não é poder político, seria admissível o controle do Judiciário por parte do Parlamento. É que, no sistema parlamentar de governo, o parlamento encarna a nação, representa a vontade popular. Num autêntico sistema parlamentar, nem seria adequado constituição rígida, dado que, conforme foi dito, o parlamento representa a vontade do titular do poder constituinte. Na Inglaterra, onde o parlamentarismo é praticado na sua expressão mais pura, não há constituição escrita e o parlamento pode tudo. No parlamentarismo, o parlamento há de estar identificado com a vontade popular. Quando isto não ocorre, ou quando há dúvida de que isto não esteja ocorrendo, o chefe de Estado, que é neutro, dissolve o parlamento  e convoca eleições, convoca o povo a escolher novos representantes.

Não é apropriado, portanto, invocar o exemplo de Estados europeus, que têm Conselhos de Magistratura, cujos membros são designados pelo Parlamento. Esses Estados – Itália, Espanha, Portugal e França – adotam o sistema parlamentar de governo, dois deles de forma mitigada (Portugal e França). Ademais, nesses países o Judiciário não é poder político.

No sistema presidencial – sistema de governo que o povo brasileiro consagrou nas urnas, no plebiscito de 1993 – as coisas ocorrem diferentemente, já que a separação dos poderes é a sua tônica. A Constituição Federal estabelece que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (C.F., art. 2º). A separação dos Poderes, aliás, como garantia do sistema presidencial de governo, constitui limitação material ao poder constituinte derivado ou de revisão, assim cláusula pétrea (C.F., art. 60, § 4º, III).

Controles admissíveis

No presidencialismo, as funções estatais – legislativa, administrativa e jurisdicional – são exercidas por órgãos distintos e independentes, mas harmônicos entre si. Essa harmonia é conseguida na medida em que se pratica a doutrina que os norte-americanos denominam de checks and balances, freios e contrapesos, doutrina que institui colaboração entre os poderes e da qual resulta uma fiscalização mútua, para o fim de realizar justamente aquilo que Montesquieu propugnava: a limitação do poder pelo poder. A doutrina dos freios e contrapesos, que a Constituição brasileira consagra, realiza o controle do Poder Judiciário sem, entretanto, violar as garantias concedidas a esse Poder.

Há, ademais, outros mecanismos de controle. É falsa a afirmativa no sentido de que o Poder Judiciário é um Poder sem controle. Ouçamos, novamente, Saulo Ramos, a dizer que o Judiciário “é o Poder da República submetido ao diário e atento controle externo, não institucionalizado, mas eficiente e vigilante, porque exercido pelos advogados e pelos promotores, que não dão trégua aos juízes e “teretetê” reclamam para os tribunais. Esse é o controle que funciona.”  De outro lado, a gestão financeira é fiscalizada pelo Tribunal de Contas da União, os Tribunais federais, pelos Tribunais de Contas dos Estados e os Tribunais estaduais.

Esses controles não atentam contra a independência e a imparcialidade dos juízes, não atentam contra a separação dos Poderes.  Já o controle externo, efetivado por membros de outros Poderes, por pessoas estranhas ao Judiciário, serviria apenas para abastardá-lo e não passaria, segundo o Profº. Geraldo Facó Vidigal, de “uma idéia-travesti, engana quem a olhe, mas, despida, é o que é, Hitler e Goebbels invejariam esta mentira que, se convenientemente repetida, se tornará o princípio do fim das liberdades públicas e das garantias individuais”, porque é ela “a espada de Dâmocles que o penúltimo bastião da sociedade ergue sobre o último, que é, no Brasil, de longe, o melhor dos três poderes. A ameaça representará, na verdade, caso o Judiciário termine por ser dobrado, o enterro definitivo do Estado Democrático de Direito no Brasil.” (Geraldo Facó Vidigal, “Controle do Poder Judiciário, idéia nazista”, “Folha de São Paulo”, 25/04/94).

No mesmo sentido a lição de Saulo Ramos: “conselho externo, por mais disfarçada que seja sua composição, torna-se agente do Estado, até por ter autoridade legal de julgar, processar, punir, proteger, remover, interferir na vida profissional dos magistrados. Entre estes, os pernósticos continuarão pernósticos, os metidos a bestas também,  mas todos, inclusive a imensa maioria dos juízes competentes, perderão a independência e, com isso, o povo não mais terá garantida a defesa livre de seus direitos.”

Ives Gandra da Silva Martins, advogado e publicista de escol, não destoa desse entendimento, ao escrever: “Ora, se conseguir (o governo) aprovar o controle externo, com direito, inclusive, de demitir magistrados antes do trânsito em julgado das ações que presidem, reduzirá, consideravelmente, a independência do Judiciário. Correr-se-á, então, o risco de ficar a sociedade à mercê de um Legislativo e de uma burocracia cada vez menos profissionalizada, esvaziando-se o direito de defesa do cidadão.” (“A falácia do controle externo”, “Folha de São Paulo”, 20/02/2004, pág. 3).

Controle de qualidade da Magistratura e dos serviços da Justiça: o Conselho Nacional da Magistratura

Todavia, o fato de não concordarmos com o controle externo do Judiciário, não quer dizer que não reclamemos a instituição de  um Conselho Nacional da Magistratura, que realizaria um controle de qualidade do Judiciário, porque reconhecemos que o Judiciário tem os seus problemas, problemas que precisam  ser equacionados e eliminados. É dever dos juízes, dos advogados e dos juristas, propugnar por um Judiciário melhor,  por um Judiciário mais transparente. É preciso, portanto, instituir o controle de qualidade da Justiça, mediante a criação do Conselho Nacional da Magistratura, junto ao Supremo Tribunal Federal, ao qual caberia, principalmente, supervisionar a administração superior do Judiciário, fiscalizar o andamento dos serviços judiciários, tornar efetiva e pronta a prestação jurisdicional, mediante a investigação e o exame das causas  de emperramento da máquina judiciária, formulando propostas e soluções, afastando o juiz ou o servidor desidioso, punindo magistrados e servidores de má conduta.

O Conselho Nacional da Magistratura, cujas decisões poderiam ser revistas, jurisdicionalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, seria presidido pelo presidente do Supremo Tribunal Federal e integrado por quatro Ministros representantes dos Tribunais Superiores – STJ, TSE, TST, STM – por dois desembargadores, que representariam os Tribunais estaduais, por um juiz representante dos Tribunais Regionais Federais e por um juiz representante dos Tribunais Regionais do Trabalho.

Junto ao Conselho oficiariam o Procurador-Geral da República e o Presidente do Conselho Federal da OAB.

Em recente artigo, dei notícia que vinha aceitando a participação de representantes da OAB, no Conselho, tendo em vista a sua respeitabilidade e por ser ela guardiã da ordem jurídica, guardiã da liberdade. Reformulei, entretanto, a minha opinião, tendo em linha de conta a natureza da advocacia, que se realiza no postular, requerer e exigir, junto aos Tribunais, o reconhecimento de direitos e o cumprimento de obrigações. Ademais, é forçoso reconhecer que o advogado ficaria proibido de exercer a advocacia, enquanto membro do Conselho, o que configuraria situação constrangedora. De outro lado, a própria OAB entende que a intromissão de estranhos na administração de órgão que tem por missão a guarda de direitos não é salutar, tanto que não admite que as suas contas sejam fiscalizadas pelo Tribunal de Contas da União.

Quanto ao Ministério Público, sua presença será imprescindível, mas na condição de custos legis, fiscal da lei e da Constituição.

O Corregedor ou o investigador da Justiça

O Conselho Nacional da Magistratura teria um Corregedor, o investigador da Justiça,  que, enquanto Corregedor, não teria função judicante, porque ficaria, em tempo integral, por conta do Conselho. Os membros do Conselho e o Corregedor teriam mandato determinado, três anos, por exemplo. O Corregedor, nas correições e nas investigações, poderia requisitar juízes e membros do Ministério Público, federais ou estaduais. Assim, por exemplo, diante de denúncias ou representações contra órgãos jurisdicionais  de certa região do País, requisitaria juízes e representantes do Ministério Público de outras regiões, que o auxiliariam nas investigações. O Corregedor seria o órgão executivo do Conselho. O Conselho, assim composto, poderia, respeitando a independência da magistratura, realizar o que denomino de controle de qualidade da magistratura e dos serviços da Justiça.

Reporto-me, concluindo, ao que escrevi no artigo linhas atrás mencionado: controle externo do Judiciário, com a participação de políticos – a indicação de pessoas pela Câmara e pelo Senado terá, invariavelmente, conotação político-partidária – somente serviria para enfraquecer o Judiciário, com prejuízo para o regime democrático, certo que os prejudicados diretamente seriam os advogados. Na sessão administrativa do Supremo Tribunal Federal, em que o tema foi ventilado, comecei o meu voto dizendo que, se fosse proposto um conselho para fiscalizar a administração do Parlamento, com a participação de pessoas estranhas a este, o Parlamento certamente teria a dignidade de recusá-lo, pois há, ali, pessoas capazes, sob o ponto de vista profissional e moral, para administrá-lo. O mesmo devemos afirmar. Nós magistrados somos capazes de administrar a nossa casa. Fazendo-o, saberemos afastar os juízes tardinheiros e punir os que não honrarem a toga. Só precisamos de meios para isto, meios que há muito pedimos e que somente o Congresso Nacional poderá nos dar.

A Súmula Vinculante

Sustentamos, de outro lado, como forma de  aperfeiçoamento do sistema judicial, a necessidade de ser instituída a súmula vinculante, mecanismo que acabaria com a massa inútil de processos repetidos. Argumentam os seus opositores com a falácia de que a súmula retiraria a independência dos juízes de 1º grau. Registre-se, todavia, que a súmula vinculante interessa pouco aos juízes. Fui juiz de 1º grau e sei como se comportam os magistrados, a maioria interessada em resolver rapidamente e racionalmente as questões. Os juízes, de modo geral, quando vão proferir sentença, o que fazem, primeiro, é pesquisar a jurisprudência, acompanhando-a, de regra. E se um ou outro deixa de aplicar entendimento consolidado nos Tribunais, cria simplesmente esperanças vãs, por isso que a decisão acabará sendo reformada. O juiz e professor Antônio Álvares da Silva, especialista no direito alemão, em artigo que escreveu, informou que na Alemanha existe o efeito vinculante, sem que nenhum juiz haja dito que perdera a sua independência. Também nos Estados Unidos o efeito vinculante não tem sabor de novidade. É que, em razão do stare decisis, existente nos sistemas judiciais do common law, estabelecendo a Corte o princípio legal aplicável a certo estado de fato, esse princípio legal será aplicado a todos os casos futuros em que os fatos forem substancialmente os mesmos (“Black’s Law Dictionary”, verbete “stare decisis”). É dizer, no sistema judicial norte-americano, dos mais eficientes, as decisões da Suprema Corte vinculam os Tribunais inferiores.

O que ocorre, escrevi em artigo anterior, é que a eficácia erga omnes e o efeito vinculante são considerados modos de aperfeiçoamento do sistema judicial, porque eliminam a massa inútil de recursos repetidos e impedem a eternização das demadas judiciais. O Supremo Tribunal Federal tem recebido grande número de recursos que repetem questões já decididas mais de uma centena de vezes. Isto não é  racional e não ocorreria se existisse a súmula vinculante.

Como conseqüência do efeito vinculante das súmulas, seriam estas objeto do controle concentrado de constitucionalidade, vale dizer, estariam sujeitas ao controle em abstrato na ação direta de inconstitucionalidade. Ademais, poderiam ser revistas, mediante provocação, por exemplo, do Procurador-Geral da República ou do Presidente do Conselho Federal da OAB. Seria bastante que tal procedimento fosse instituído no regimento interno da Corte.

Na verdade, os que não gostariam da súmula vinculante seriam a administração pública e as grandes corporações, campeãs dos recursos repetidos.

Conclusão

Controle externo do Judiciário, com a participação de pessoas estranhas ao Judiciário, não. Controle de qualidade do Judiciário, efetivado por um Conselho Nacional da Magistratura ou da Justiça, integrado por magistrados, sim.

De outro lado, a súmula vinculante, cristalizadora de entendimento firmado em decisões reiteradas, como modo de aperfeiçoamento do sistema judicial, será bem-vinda.