Na história de nossas instituições jurídicas, o habeas corpus ocupa, sem dúvida alguma, o posto máximo na proteção do indivíduo contra abusos perpetrados à sua liberdade de locomoção.
Ilegalidades no exercício do poder punitivo não são exclusividade de nosso país; antes, são deformações ou patologias da própria natureza humana, sobretudo quando se cuida de regular as relações de poder entre o Estado e o indivíduo.
Aliás, foi dessas relações conflituosas que se originou a necessidade de instituir-se um instrumento jurídico que permitisse ao súdito da monarquia ser conduzido a uma autoridade com poderes para avaliar a legalidade de sua detenção. Isso porque, na Inglaterra pré-moderna, pessoas eram trancafiadas em calabouços (como na Torre de Londres, de onde John Lilburne peticionou) e ali permaneciam, sem acusação, sem advogado, sem processo e sem controle judicial algum.
De notar, assim, que, em um país com tradições orais e costumes que sempre regularam as relações dos súditos com a Coroa, não foi a jurisprudência, mas uma lei – o Habeas Corpus Act, de 1679 – que passou a conferir àqueles, de maneira expressa, a proteção judicial pelo writ of habeas corpus.
O Brasil deve se orgulhar de ser o primeiro país da América Latina a incluir no seu ordenamento jurídico o direito ao habeas corpus. Inicialmente, no Código Criminal, de 1830; depois, no de Processo Criminal, de 1832; e, com estatura constitucional, na primeira Constituição Republicana, em 1891, a qual serviu, neste aspecto, de modelo para a congênere portuguesa, de 1911.
Fato é que o habeas corpus foi incorporado ao Direito de quase todos os países ocidentais, alguns de modo específico (Peru, Paraguai, v.g.), outros sob um instituto jurídico mais genérico, o amparo, como é o caso da Ley de Amparo do México, atualizada em 2014.
Na Europa, destaque para a Espanha, que, por meio da Ley Organica nº 6/1984, disciplinou o procedimento do habeas corpus, suficientemente rápido para conseguir “la inmediata verificación judicial de la legalidad y las condiciones de la detención, y lo suficientemente sencillo como para que sea accesible a todos los ciudadanos y permita, sin complicaciones innecesarias, el acceso a la autoridad judicial” (Exposição de Motivos).
Cremos ser mais acertada a opção por uma lei especial sobre o habeas corpus, na qual se possam fixar parâmetros mais seguros para o manejo dessa ação constitucional, minimizando as oscilações que derivam de uma jurisprudência instável, propícia a subjetivismos e voluntarismos judiciais, algo típico de um país ainda pouco afeito ao sistema de precedentes.
No Brasil, enfatize-se, há lei para quase tudo, inclusive uma Lei do Mandado de Segurança, instituto irmão do habeas corpus e que, desde o anterior diploma de 1951, possui regulação própria. Ali se tutelam direitos que não interferem com a liberdade humana; aqui é precisamente o mais caro dos direitos (após, evidentemente, o direito à vida) que se busca proteger.
Nossa normatização do habeas corpus se dá por alguns artigos do Código de Processo Penal (que data de quase 80 anos, editado sob a égide do Estado Novo), no capítulo dos recursos – o que já suscita questionamentos – com deficiente técnica e ausente sistematização.
Decerto que se pudéssemos ter um moderno Código de Processo Penal, assentado sobre o manto e a influência axiológica e principiológica da Carta Política de 1988, seria válida a opção política de manter, como o fez o legislador português, o trato jurídico do habeas corpus dentro do Código de Ritos. Entretanto, não há perspectivas razoáveis de aprovação do Projeto de Lei que tramita há anos no Congresso Nacional. E, com a devida vênia, a leitura do texto proposto mostra que, no particular, praticamente se reproduziu a redação atual, sem a preocupação sequer de atualizar alguns dispositivos (basta mencionar que ainda se faz alusão ao telegrama e ao ofício como meios principais de intimação).
Por que, então, não se editar uma Lei do Habeas Corpus? Não mereceria tal instituto, nuclear para a defesa da liberdade humana, um diploma legal próprio?
Temas que atualmente são objeto de decisões nem sempre uniformes pelos tribunais poderiam ser melhor normatizados, reduzindo as oscilações da jurisprudência e, consequentemente, aumentando a segurança jurídica e a previsibilidade das decisões judiciais, algo tão caro a um verdadeiro sistema de justiça criminal. Apenas para exemplificar, seria importante definir quem são os habilitados a requerer o writ em nome do paciente (visto que não é rara a impetração por pessoas estranhas, com riscos de tornar preclusa matéria que seria melhor enfrentada por profissional da confiança do interessado); também se mostraria de todo conveniente regular os prazos e a forma do procedimento, inclusive com mais adequada e explícita regulação dos pedidos de liminar, quase automáticos nas impetrações, mas que, em certos casos, por incabíveis, somente produzem atraso no processamento e no final julgamento do mérito, em prejuízo da Justiça e do próprio jurisdicionado; outro ponto importante para definir por lei seria a possibilidade e os limites de participação do Ministério Público no procedimento, quer como custos legis, quer como parte da original relação processual; também não escaparia à regulação legal a possibilidade de antecipar a competência para o julgamento da causa pelos tribunais superiores, quando ainda não decidida, na origem, pelo órgão colegiado competente.
Sem embargo desses e de outros tópicos, a principal questão a estabelecer em novo diploma legal seria a delimitação do alcance cognitivo do remédio constitucional, adstrito, na generalidade dos povos modernos, a coarctar o abuso de poder em prisões e detenções ilegais. Sem embargo, por conta da assim denominada “doutrina brasileira do habeas corpus”, construiu-se uma jurisprudência muito flexível quanto ao cabimento do writ, de tal sorte que a imaginação é o limite para se postular proteção jurisdicional por meio do remédio heroico.
Os pedidos são, aliás, os mais insólitos possíveis, como retrata, com humor, Vladimir Aras, ao colacionar, em seu blog, diversos casos, como os das impetrações para obter carteira da OAB sem necessidade do exame de ordem; para impedir, em caráter preventivo, a submissão do paciente a exame do bafômetro; para trancar ação penal por corrupção, pois o paciente estaria a exercitar seu direito à autodefesa ao tentar corromper o policial que o flagrou cometendo crime de trânsito; para assegurar o direito à obtenção gratuita de cópias do inquérito policial; para incluir suposto corréu na denúncia, e por aí vai. Vale, a propósito, a menção ao Código de Processo Penal de Portugal, cujo art. 223, que trata do procedimento para o julgamento do habeas corpus, prevê imposição de multa ao requerente se a petição for considerada “manifestamente infundada”.
Felizmente, os exemplos referidos não são a regra no foro, mas precisamos debater, sem preconceitos e com serenidade, qual a amplitude que deve ser conferida a esse valioso instrumento de proteção da liberdade humana. É preciso ter claro que nenhum outro país possui uma jurisprudência tão flexível e receptiva a postulações que apenas remotamente visam a proteção do direito de ir e vir do paciente. Semelhante tradição, cumpre registrar, transformou o habeas, com frequência, em instrumento jurídico com função de “sub-rogado universal das impugnações recursais” (na acepção da Exposição de Motivos de Anteprojeto do novo Código de Processo Penal, em trâmite no Congresso Nacional).
Se pretendemos manter essa generosa amplitude do objeto de apreciação da ação de habeas corpus – até porque, impõe admitir, não são raras as violações a direitos de investigados e réus, reconhecidas em habeas corpus julgados pelos tribunais superiores – seria de todo desejável, em nome da inteireza, celeridade e higidez do sistema de justiça criminal que, ao menos, se estabelecessem algumas regras que, por exemplo, coibissem a sucessiva impetração de writs com o mesmo objeto ou a impetração de habeas a cada ato judicial praticado em desacordo com as expectativas da defesa; ou que obviassem a impetração do writ concomitantemente à interposição de recurso em habeas corpus e recurso especial, com objetos idênticos.
O que na realidade se tem visto é um crescente número de impetrações de writs e interposição de recursos ordinários em habeas corpus, em percentual proporcionalmente maior do que outras classes de ações.
No Supremo Tribunal Federal (STF), até o dia 20/12/2018, foram 13,5 mil impetrações, 88,5% das quais, note-se, decididas monocraticamente, dada a impossibilidade de se julgar – como seria desejável – essas postulações perante o órgão colegiado competente.
No Superior Tribunal de Justiça (STJ) a realidade não é substancialmente diferente, mas quantitativamente bem mais dramática, pois em 2018 foram distribuídas 67.755 postulações, o que resulta, para cada um dos dez ministros da 3ª Seção (competente em matéria criminal), em quase 6.800 habeas e recursos ordinários para julgar.
Enfim, esse caos judiciário não encontra paralelo nem na história do Brasil e tampouco em outros países, os quais possuem, obviamente, problemas internos, mas nem de longe ostentam esses números estratosféricos, que tornam irrealizável a justiça criminal, em sua desejada plenitude.
É conveniente alertar que o habeas corpus, aqui e alhures, já sofreu ataques e até mesmo suspensão ou supressão, em virtude da ascensão de regimes ditatoriais (como ocorreu, no Brasil, com o Decreto nº 19.398, de 1930, e com o Ato Institucional nº 5, de 1968), do surgimento de conflitos armados (como foi o caso dos EUA, na Guerra de Secessão, por ato de Abraham Lincoln), ou então, mais recentemente, como política de enfrentamento ao terrorismo. Sob esta última justificativa, aliás, países com forte tradição democrática escolheram um caminho nada auspicioso, suspendendo a garantia do habeas corpus.
Assim, nos Estados Unidos, o uso do habeas sofreu forte restrição ao controle das decisões de cortes estaduais por cortes federais após a edição do Antiterrorism and Effective Death Penalty Act (AEDPA), em 1996, chancelado pela Suprema Corte norteamericana em sucessivas decisões.
Na voz dos críticos, o habeas corpus, sob essa política criminal, tem sido esvaziado na América, a ponto de permitir e até encorajar as cortes estaduais a ignorarem os direitos constitucionais. De um juiz da Corte de Apelação do 9º Circuito, Stephen Reinhardt, veio a forte afirmação de que “Outrora saudado como o Grande Writ, e ainda festejado com todos os floreios retóricos, o habeas corpus foi transformado, nas duas últimas décadas, de um garante vital da liberdade em um instrumento para ratificar o poder dos tribunais estaduais para desconsiderar as proteções da Constituição (Once hailed as the Great Writ, and still feted with all the standard rhetorical flourishes, habeas corpus has been transformed over the past two decades from a vital guarantor of liberty into an instrument for ratifying the power of state courts to disregard the protections of the Constitution).
No Reino Unido, a seu turno, o Parlamento aprovou, em 2005, normativa anti-terrorismo, o Prevention of Terrorism Act, por meio do qual se passou a permitir a detenção, por período não definido, de suspeitos de atos de terrorismo, bem como a imposição, por ato do secretário de Estado, de diversas restrições às liberdades públicas, o que gerou reações, uma delas do secretário-geral do Conselho da Europa, que expressou preocupação com o futuro das democracias: “We will not win the war on terrorism if we undermine the foundation of our democratic societies”.
Felizmente, não somos um país – pelo menos por enquanto – em que se praticam grandes atos de terrorismo. Injustificável, assim, qualquer legislação que buscasse seguir o caminho da supressão de direitos tão arduamente conquistados ao longo de nossa história e já incorporados à nossa ordem constitucional pós-1988.
Mas somos um país em que se comete uma quantidade tão grande de crimes violentos que, a depender de opções de políticas criminais que venham a ser eventualmente adotadas – premidas por anseios populares de sumária punição a violadores da lei penal – o habeas corpus e outros direitos e garantias consagrados em nossa Constituição poderão ser objeto de regulação restritiva.
Daí a importância de um sereno e racional debate sobre o que desejamos no futuro para nosso sistema de justiça criminal. Enquanto, a médio e longo prazo, aguardamos a implementação de políticas públicas que reduzam as desigualdades sociais, que elevem a qualidade de vida da população em geral, que provejam melhores serviços públicos, que humanizem nosso sistema penitenciário e que ofereçam oportunidades de educação e trabalho à juventude deste país, urge operar alguns ajustes normativos e rever certas práticas do quotidiano forense, sem abalar, por certo, o núcleo fundamental de nosso bill of rights.
A manter-se a situação atual, restrições decorrentes de uma jurisprudência defensiva – não prevista em lei – acabarão por repristinar, talvez em diverso formato, o que já ocorreu em 2012, quando o STF e o STJ passaram a não conhecer de writs impetrados como substitutivos de recursos ordinários, iniciativa que, no frigir dos ovos, teve apenas valor simbólico e criou uma confusão terminológica geradora de decisões paradoxais, porquanto, ao mesmo tempo em que o órgão julgador não conhecia da impetração, eventualmente concedia a ordem, ex officio (procedimento já abandonado pela 6ª Turma do STJ, vale o registro, desde o início de 2017).
Sob outra ótica, temos uma magistratura de alto nível, capacitada por rigoroso concurso público e exercida por valorosos profissionais. Mas temos de reconhecer que também nos cabe uma parcela de responsabilidade por essa crise, pois ainda carecemos do aprimoramento concreto de algumas decisões penais – quanto ao dever de motivação do ato decisório – e de uma maior aceitação prática dos vínculos que devem ser observados em relação aos precedentes qualificados, formados pelas cortes de vértice, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça.
Neste particular, se aceitarmos que a divisão de competência desses dois tribunais lhes atribui a interpretação última da Constituição e das leis federais, teremos, afinal, um sistema (na acepção própria da palavra) em regular funcionamento, com aumento da segurança jurídica e estabilidade da função jurisdicional, e, consequentemente, diminuição da litigiosidade reproduzida em habeas corpus, tributável, amiúde, à falta de uniformidade das soluções dadas pelos mais de 18 mil magistrados do país às questões jurídicas já sedimentadas na jurisprudência dos tribunais superiores.
É de notar que o Superior Tribunal de Justiça, já nos primeiros meses de 2019, alcançará o habeas corpus de número 500 mil, o que mais uma vez nos remete ao alerta de Michele Taruffo: “É preciso que as cortes julguem menos para que julguem melhor”.
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