Ensaio sobre cláusulas penais

Resumo: O presente estudo possui o objetivo de analisar o instituto da cláusula penal no Direito Civil brasileiro, especialmente no contexto do Código Civil de 2002, por meio de uma pesquisa doutrinária e jurisprudencial. Oferece uma apresentação do tema, com abordagem minuciosa de suas especificidades, almejando demonstrar a estrutura jurídica dessa figura, bem como a sua disciplina no direito pátrio. Para tanto, são utilizados como referenciais teóricos os textos dos autores França, Rosenvald e Lotufo, principalmente, tendo em vista que fornecem um rico embasamento teórico acerca de cláusula penal. Em razão desse panorama, compreendemos pela divisão deste artigo em quatro etapas, quais sejam, a introdução histórica do tema; a atribuição da natureza jurídica de cláusula penal; a análise de seu regime jurídico no ordenamento jurídico brasileiro e, finalmente, a sua comparação com as figuras jurídicas próximas, tais como multa, cláusula de garantia e arras, de modo a diferenciá-los e evitar eventual confusão.

Palavras-chave: Contratos. Cláusulas penais. Acessoriedade. Pena convencional. Código Civil de 2002. Stipulatio poenae.

ABSTRACT: This study has the objective to analyze the institution of penalty clause in brazilian civil law, especially in the context of the Civil Code of 2002, through a doctrinal and jurisprudential survey. It provides an introduction to the topic, with a thorough approach to its specificities, aiming to demonstrate the legal structure of this figure, and its discipline in the internal law. For this propose, we use as theoretical references some texts of the authors França, Rosenvald and Lotufo, mainly, aimed at providing a rich theoretical framework about the penalty clause. After this background, we divide this article into four stages: The historical introduction of the topic, the attribution of the legal nature of the penalty clause and the analysis of its legal status in the brazilian legal system and, finally, their comparison with similar legal forms, such as fine, guarantee clause and earnest money, in order to differentiate them and to avoid possible confusion.

KEYWORDS: Contracts. Penalty clauses. Accessoriness. Conventional penalty. Civil Code of 2002. Stipulatio Poenae.

Sumário: Introdução; 1. Breve histórico de cláusula penal; 2. Natureza jurídica e função da pena convencional; 2.1. Natureza jurídica atribuída pela doutrina; 2.2. Atribuição da natureza jurídica sugerida como adequada; 3. Regime jurídico da cláusula penal; 3.1. Acessoriedade da cláusula penal; 3.2. Obrigação Facultativa?; 3.3. Classificação e espécies de cláusula penal; 3.4. Elementos constitutivos da pena convencional; 3.5. Incidência da pena convencional; 3.6. Efeitos da pena; 3.7. Revisão da cláusula penal; 3.8. Cláusula penal e sua extinção; 4. Cláusula penal e figuras jurídicas próximas; 4.1. Multa penitencial; 4.2. Multa simples; 4.3. Cláusulas limitativas de indenização; 4.4. Cláusula de garantia; 4.5. Arras ou sinal; 4.6. Astreintes; Conclusão. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

A cláusula penal, também conhecida como pena convencional, configura um instituto de Direito Civil comumente utilizado na vivência contratual. Sua relevância ultrapassa as barreiras jurídicas, sendo indispensável o seu conhecimento para a elaboração de contratos das mais variadas espécies, o que o integra no mundo negocial.

A sua utilização é fruto de um acordo de vontades, configurando poderoso instrumento das partes para evitar o recurso ao Poder Judiciário, na hipótese de descumprimento de cláusulas contratuais. Isso porque impõe uma penalidade ao inadimplente ou a quem desistir do contrato, independente de ação judicial.

Em razão dessa sua função essencial, despertou-se um árduo interesse em dissertar acerca do tema. Nesse contexto, pretende-se abordar com o presente artigo os diversos aspectos da cláusula penal no direito pátrio, especificamente como dispostos no Código Civil de 2002.

Para a sua elaboração, foi aplicado o método dedutivo, partindo do conhecimento geral e amplo de cláusulas penais para um específico e reduzido sobre a sua disciplina no Direito Civil Brasileiro, de modo a se obter uma conclusão acerca do tema.

Além disso, foi utilizado o método de pesquisa bibliográfico dissertativo-argumentativo, com supedâneo nas relevantes obras bibliográficas apontadas no fim deste artigo.

Feita essa breve explanação sobre o presente trabalho, relevante se faz um apanhado geral dos capítulos nele abordados. O primeiro estabelece o perfil histórico da cláusula penal, de forma a demonstrar os principais aspectos que influenciaram a sua criação e o seu desenvolvimento jurídico. Centra-se ainda na tentativa de conceituação de cláusula penal, em que pese não haver unanimidade doutrinária em sua caracterização

O segundo capítulo, por sua vez, aborda a natureza jurídica da pena convencional, verificando ser extremamente controversa. A determinação dessa natureza, conforme será mais abordado adiante, depende da função atribuída à cláusula penal, que também varia de acordo com a vontade das partes estipulantes. Em razão disso, também elucidamos as diversas funções da pena convencional.

No terceiro, analisamos o seu regime jurídico, de modo a estudar as principais características atribuídas pelo ordenamento jurídico brasileiro. Pesquisamos, dessa forma, a sua relação com a obrigação facultativa, a sua classificação e espécies, os seus elementos constitutivos e a sua incidência e aplicação, efeitos, de acordo com suas espécies, a possibilidade de sua revisão judicial e as hipóteses de sua extinção.

O quarto e último capítulo do presente estudo traça uma comparação da cláusula penal com os institutos semelhantes, impossibilitando eventual utilização errônea dessas figuras. Ainda nesse capítulo diferenciamos a pena convencional de multa penitencial, de multa simples, de cláusula limitativa de indenização, de cláusula de garantia, de arras confirmatórias e penitenciais, bem como de astreintes, explicitando o conteúdo de cada um desses institutos.

Por fim, chegamos a uma conclusão sobre o tema, retomando tudo quanto estudado, denotando as suas benesses e defeitos, além de indicar a fonte bibliográfica.

1. BREVE HISTÓRICO DE CLÁUSULA PENAL

Para adentrarmos no tema cláusula penal, faz-se necessária uma breve introdução histórica, a fim de situá-la no tempo e no espaço.

A sua origem se deu no direito romano, sendo conhecida como stipulatio poenae[1]. Havia todo um sistema jurídico acerca do tema. Seu significado era de pena privada, com caráter sancionatório. Seu objeto era predominantemente pecuniário, apesar de as partes poderem prever outra coisa no lugar de dinheiro.[2]

Não possuía limite o seu valor, podendo ser livremente fixado, apesar de alguns autores entenderem como seu montante máximo o dobro do objeto da obrigação. Não era passível de ser reduzida, mesmo que parcialmente executada, exceto se a convenção fosse ilícita, não podendo ultrapassar o limite permitido de juros, se pena moratória.[3]

A constituição da stipulatio poenae é a própria stipulatio, que consistia em contrato verbal unilateral abstrato (prescindindo de comprovação da causa), em sua origem. Foi o ato mais praticado pelos romanos. Possuía três finalidades: (i) Reforçar o vínculo de uma obrigação; (ii) estimular o seu adimplemento, em forma de ameaça e (iii) constituir predeterminação de perdas e danos em favor do credor[4] (apesar da opinião contrária de Rosenvald[5], que compreende apenas as duas primeiras finalidades como presentes no direito romano).

A pena podia ser acrescida caso o valor estipulado fosse menor do que o dano sofrido. Implicava em forte mecanismo de coerção do devedor a cumprir a obrigação.[6]

No período clássico do direito romano, a cláusula penal passou a possuir duas espécies, quais sejam a principal e a acessória. A primeira se referia a uma obrigação condicional cujo objeto era a própria pena. A segunda, por outro lado, consistia em duas obrigações, com duas prestações, uma principal (de Pânfilo) e a outra da pena, em caso de descumprimento da primeira.[7] Somente a cláusula acessória prevaleceu até os dias correntes.

A nulidade da cláusula penal, por ser acessória, não ocasionava vício da obrigação principal. O contrário, em contrapartida, não era verdadeiro, sendo nula também a cláusula penal[8][8].

A commissio poenae consistia na incidência da stipulatio poenae e variava conforme a espécie de cláusula penal. Se principal, regulava-se pelas regras das condições; se acessória, sua regulamentação dependia da situação concreta. A aplicação da pena poderia ou não depender de culpa do devedor[9]. Diante da commissio, o credor poderia ter, conforme a situação, direito à pena somente, à escolha entre a pena e a obrigação principal ou à pena juntamente com a obrigação.[10]

Na Idade Média, houve alteração estrutural da cláusula penal, em razão da influência da escola canônica, por vedar, a. e., a usura, passando a predominar o seu caráter indenizatório[11]. Essa mudança de enfoque se deveu à tentativa de se proibir eventual dissimulação da usura por meio dessa cláusula. Esta se tornou restrita ao montante do prejuízo em caso de atraso ou não cumprimento da obrigação, sob pena de sua ilicitude[12].

Um importante acontecimento nessa matéria foram as Sete Partidas, na Península Ibérica. Impunham, entre outras disposições, a necessidade de escolha pelo credor da execução da pena ou da obrigação principal, exceto se devedor tivesse se obrigado pelo total. A utilização da cláusula era intensa, constando de quase todos os contratos e atos da vida civil.[13]

No Código de Napoleão, houve ampla disciplina do assunto: Sua conceituação; explanação da relação com a obrigação principal; disposição acerca da commissio poenae e interferência judicial; abordagem de sua responsabilidade, etc..

Esse Código ditou as regras referentes à cláusula penal por mais de um século na França e influenciou diversos países, somente sendo adaptadas pela jurisprudência.[14] Era predominantemente voltado à concepção indenizatória. Os Códigos prussiano (1794) e austríaco (1811) seguiram a mesma tendência de identificação do caráter indenizatório da cláusula.[15]

As ordenações portuguesas Afonsinas (1446) e Manuelinas (1514 com segunda edição de 1521) trataram de forma similar a respeito de cláusula penal, com influência canonística, porém eram aquém ao direito romano e medieval.

O Código Filipino (1603), por outro lado, que vigorou no Brasil até a vigência do Código Civil de 1916, vertia acerca de cláusula penal de modo detalhado, sendo esta taxada de pena convencional, podendo ainda ser judicial. Havia tratamento específico quanto aos contratos de mútuo e de entrega de coisa fungível. Era proibida em contratos ilícitos ou de motivo torpe, em regra.[16] No restante, esse diploma repetiu o conteúdo das ordenações anteriores.

Destacam-se alguns importantes projetos de disciplina do nosso direito civil. O primeiro é a Consolidação de Teixeira de Freitas, que estipulava somente em dois artigos a disciplina de cláusula penal. Em um, limitava o valor da cláusula ao da obrigação principal, e no outro, normatizava que seria nula a cláusula se nulo, torpe ou reprovado fosse o contrato. Em contraposição, o Anteprojeto Teixeira de Freitas (“Esboço”) dispunha exarcebadamente acerca do tema, com cunho evidentemente analítico, sem muito rigor técnico. Esse projeto, que inspirou o Código argentino, continha quatorze artigos.[17]

Outro projeto de destaque foi o de Clóvis Beviláqua. Continha o projeto original doze artigos, dispondo desde a forma da cláusula penal até a dispensa da prova do prejuízo e irrelevância da sua onerosidade excessiva. Seu projeto de Código Civil sofreu modificações pela comissão ao qual fora submetido, pela Câmara dos Deputados e, finalmente, pelo Senado Federal, com a sua última versão (“Projeto Final”) dando origem ao Código Civil de 1916. Fora modificado logo depois pela Lei nº 3.725/1919.[18] Somente com o Código Civil de 2002 que se modificou novamente, de forma substancial, a disciplina da matéria.

A cláusula penal, também denominada de multa contratual ou de pena convencional[19], não possui conceituação unânime, em que pese muitas definições de autores renomados assemelharem-se. Para alguns, consiste em modalidade de pena[20]. Seria uma forma de se reforçar a obrigação, por meio de quantia em dinheiro ou coisa fungível, em caso de descumprimento da obrigação ou infração do pactuado.[21]

De forma consolidada doutrinariamente, trata-se de obrigação acessória, cuja prestação se dará em caso de inadimplemento obrigacional ou seu retardamento.

É considerada como predeterminação do valor a título de perdas e danos e como sanção econômica em razão de infração obrigacional (mora ou inadimplemento absoluto).[22]

O artigo 408 do Código Civil de 2002 assim dispõe sobre o tema: “Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.”. Percebe-se desse dispositivo que as conceituações atribuídas pela doutrina à cláusula penal são no mesmo sentido.

França[23] concede uma definição que pode ser utilizada como parâmetro:

A cláusula penal é um pacto acessório ao contrato ou a outro ato jurídico, efetuado na mesma declaração ou em declaração à parte, por meio do qual se estipula uma pena, em dinheiro ou outra utilidade, a ser cumprida pelo devedor, ou por terceiro, cuja finalidade precípua é garantir, alternativa ou cumulativamente, conforme o caso, em benefício do credor ou de outrem, o fiel e exato cumprimento da obrigação principal, bem assim, ordinariamente, constituir-se na pré-avaliação das perdas e danos e em punição do devedor inadimplente.

Cabe apenas uma pequena observação quanto a dois aspectos que serão tratados oportunamente. Não entendemos como possível o cumprimento da pena por terceiros à relação obrigacional, bem como deve ser prestada ao credor, ainda que em benefício de outrem.

Finalizando essa introdução histórica e conceitual, esclarece-se que a obrigação assegurada pela cláusula penal é denominada de principal, independente de sua espécie.[24]

2. Natureza jurídica e função da pena convencional

Em relação à natureza jurídica da penal, não foi esta explicitada pelos Códigos Civis de 1916 e de 2002, restando sua disciplina pela doutrina, basicamente. Foi alterada, no entanto, a posição dos artigos referentes à cláusula no novo Código, passando a situá-la dentre as consequências do inadimplemento da obrigação, como forma de liquidação de danos.[25]

2.1. Natureza jurídica atribuída pela doutrina

Segundo Rosenvald[26], nos sistemas consubstanciados no direito romano, prevalece uma tendência em compreender a cláusula penal em um sistema unitário, com dupla função ou bifuncional: Reforçar e incentivar o cumprimento da obrigação e pré-liquidar as perdas e danos (em que pese a expressão “danos e interesses” se adequar melhor ao seu conceito, englobando danos emergentes e lucros cessantes).

A doutrina dominante nesses sistemas defende a existência de unidade conceitual de cláusula penal, com natureza unitária indenizatória, de forma prevalecente, sem importar sua finalidade. Consistiria na fixação da indenização, com caráter de forfait, invariável, independente da extensão real do dano. Somente com o advento de legislação recente que se mitigou o referido pensamento, possibilitando inclusive a redução da cláusula.[27]

Arai[28] lhe atribui dupla função, reforçar a obrigação e prefixar perdas e danos. O seu caráter sancionatório seria eventual.

Gomes[29] considera, igualmente, a função de intimidar da pena somente acidental, pois prevaleceria sua atribuição de pré-liquidar danos, comprovada pela possibilidade de redução da cláusula em caso de superação de seu limite legal.

Há quatro teorias que se destacam sobre a matéria: Do reforço, da pré-avaliação, da pena e eclética.[30]

A teoria do reforço entende a cláusula penal como o modo de assegurar o cumprimento da obrigação principal. Essa teoria é defendida pela doutrina nacional (em parte, como por Azevedo[31]), por parte da francesa, alemã e espanhola. Para muitos autores franceses, a cláusula penal teria função ou finalidade de garantir a execução da obrigação, independente de seu efeito, que é predeterminação de perdas e danos. Grande parte dos autores alemães vê essa cláusula como meio de pressão para cumprimento da obrigação.[32]

A teoria da pré-avaliação ou indenizatória foi apoiada principalmente pela outra parte da doutrina francesa (Código Civil francês de 1804 e Código de Napoleão), além da suíça e da belga, e consiste em considerar a cláusula penal como antecipada estimação do montante de perdas e danos, devidos em caso de mora ou de inexecução da obrigação principal. Essa seria a sua finalidade. É considerada também como liquidação convencional do dano que venha a sofrer o credor em decorrência da mora ou do inadimplemento absoluto. Essa teoria compreende a cláusula como forma de supressão da avaliação do dano, dispensando o credor da difícil prova do prejuízo, e de evitar processo para sua averiguação[33]. Considera, ainda, a sua natureza forfaitaire, com invariabilidade da soma estipulada.[34]

A teoria da pena é fortemente defendida por parte da doutrina italiana e por renomados autores alemães. Aprecia a cláusula penal como uma verdadeira pena privada ou sanção decorrente da vontade particular (pena privada), para o caso do não cumprimento da obrigação. A função punitiva superaria as demais finalidades.

A cláusula penal é dividida, por essa teoria, em pura (fim específico de punição) e impura (possuindo como fim também o ressarcimento do prejuízo).[35] A pura pode estar relacionada tanto à completa inexecução da obrigação, quanto à mora ou a alguma cláusula especial. Abrange até mesmo a inexecução de um dever lateral ou acessório de conduta, levando em consideração a obrigação como um processo ou complexa. A não pura abarca a ideia de prefixação do valor do dano.[36]

Lotufo[37] compreende esse caráter sancionatório da cláusula estipulado pelo artigo 408 do Código Civil, por prever a aplicação da pena quando do descumprimento culposo da obrigação. Admite-a como proveniente de ato unilateral ou mediante consenso das partes.

A teoria eclética envolve o conteúdo das demais, no que tange à finalidade da cláusula penal. Parte da doutrina de países como Itália, Espanha, França, Peru e Rússia são seguidores desse entendimento. Para alguns defensores dessa doutrina, como Venosa[38], a cláusula penal se caracteriza, primeiramente, pela acessoriedade; segundo, por reforçar a obrigação principal e terceiro, por avaliar previamente os danos (como combinação das duas primeiras teorias). É esse entendimento que prevalece entre os autores brasileiros. Outros mesclam as duas últimas teorias (da pena e da pré-avaliação), atribuindo-lhe caráter de pena e de indenização.[39]

França[40], diversamente dos demais autores, leciona a tríplice natureza jurídica da cláusula penal. É considerada por ele (i) um reforço, uma garantia ao adimplemento da obrigação principal; (ii) uma pré-avaliação do prejuízo advindo do não cumprimento ou do cumprimento insatisfatório da obrigação, independente de sua comprovação, sendo devido o pagamento, ainda que não haja qualquer dano e (iii) uma pena, implicando em punição a quem desobedece à obrigação principal. Prefere o autor a teoria eclética.

Dando seguimento a esse entendimento, a essência da cláusula penal seria a ideia de reforço, por intimidação, ao cumprimento adequado da obrigação a que se vincula, não precisando configurar como pena ou como pré-avaliação de danos (que podem não ocorrer)[41].

Leciona Arai, por sua vez, que a natureza da pena convencional consiste em um “pacto acessório, secundário, negocial, condicional e facultativo.”[42] Acessória e secundária por depender da obrigação principal, como foi objeto de observação. De caráter negocial por corresponder a um negócio jurídico, uni ou bilateral. Condicional em decorrência de sua aplicação depender do inadimplemento total ou parcial da obrigação principal, sem que se confunda com obrigação condicional, a qual a tornaria erroneamente objeto da obrigação. Finalmente, facultativa em razão da opção do credor de escolha entre a cláusula e a obrigação, nascida do inadimplemento.

Monteiro[43], todavia, compreende a predominante natureza indenizatória da cláusula penal, por, independente da vontade das partes contratantes, implicar em prévia liquidação de prejuízo, ainda que com finalidade coercitiva ou compulsória, prescindindo do valor do dano efetivo. Eventual estipulação da pena acima do dano sofrido acarreta a sua função coercitiva, no entanto de caráter secundário. Apesar de expor esse posicionamento ao longo de seu livro, esse autor conclui seus estudos da seguinte maneira:

Eis, assim, para concluir, o essencial da nossa proposta, em alternativa à posição que, tradicionalmente, se vem sufragando e repetindo: cláusula penal e indemnização predeterminada não constituem, sempre e necessariamente, termo sinónimos, como sucede quando a primeira é estipulada a título compulsório, ou seja, enquanto específico mecanismo coercitivo ao cumprimento; neste caso, a sua natureza sancionatória impede que a consideremos como forma de liquidação prévia do quantum respondeatur.[44]

Foi editada, sobre a discussão da natureza do instituto a Resolução nº 78(3) do Conselho da Europa, com a intenção de uniformizar o tema, ignorando a finalidade almejada pelas partes. Considerou que a cláusula pudesse ser estabelecida a título de indenização ou de pena, entretanto sem que esses títulos influenciassem a figura da cláusula. Foi bastante criticada essa proposta por Monteiro[45], em razão de ter a resolução atribuído caráter exclusivamente indenizatório à cláusula, sem desenvolver o conceito “a título de pena”.

Segundo Bianca[46], cláusula penal implicaria na vontade das partes de contrair um vínculo jurídico predeterminado, de forma independente do dano efetivamente sofrido. Ela asseguraria o reembolso de um dano ainda que não patrimonial e de difícil prova. Entender pela natureza punitiva da cláusula seria negar o caráter ressarcitório da cláusula, obstando o dever de pagar independente da prova do dano.[47]

Rosenvald[48] enfatiza a característica de garantia da cláusula, seja quando estipulada para pré- avaliar danos ou para sancionar o descumprimento da obrigação principal, pois permanece a intenção de reforçar o vínculo obrigacional. Além disso, reforça a ideia de sua função coercitiva, em sua modalidade ofensiva, por consistir em atuação do credor para que não ocorra descumprimento da obrigação.

Conclui pela prevalência de natureza coercitiva e sancionatória da cláusula penal em sentido estrito, considerando a cláusula como pena. Em razão disso que a cláusula seria devida independente da existência de dano, podendo ser prevista em montante superior ao este. Não altera sua incidência a comprovação pelo devedor de não haver prejuízo ao credor.

A cláusula penal imprópria ou em lato sensu, por outro lado, consiste em “fixação antecipada de indenização”[49], se assim tiver sido a vontade das partes, abdicando de seu caráter coercitivo. Nesta hipótese, não pode a parte lesada optar pelas perdas e danos nem por indenização suplementar, exceto se convencionado, pois se presta a cláusula para substituir a indenização devida.

Esse entendimento se deve ao fato de as partes terem, em comum acordo, estipulado o valor de eventual dano causado pelo descumprimento da obrigação. A sua violação implicaria em quebra da confiança do devedor. Este somente não estaria adstrito à cláusula se comprovasse a ausência de culpa sua ou inexistência do dano, não podendo, todavia, demonstrar que o dano efetivo foi menor. Significa que o dano previsto não deve coincidir necessariamente com o efetivo[50].

Não exclui o autor, ainda, a possibilidade de outra modalidade de cláusula, voltada apenas para compelir o devedor a cumprir a obrigação, sem substituir a indenização (denominada de cláusula penal exclusivamente compulsória). Por ela, poder-se-iam exigir, cumulativamente, perdas e danos e cláusula penal, ainda que compensatória. Não haveria bis in idem, pois as primeiras se prestariam a ressarcir o dano e a segunda a reforçar o cumprimento da obrigação. Não seria, dessa forma, direcionado a este tipo de cláusula o artigo 416, parágrafo único, do Código Civil atual.[51]

Rejeita-se a dupla função da cláusula, pelo quanto exposto, isto é, inadmite-se, nos dias correntes, o exercício simultâneo das funções indenizatória e sancionatória, de modo a se abandonar a noção tradicional.[52] Essa posição decorreu do contraponto na atribuição tradicional de dupla função à cláusula. Ao identificar a sua função sancionatória exercida por meio da indenizatória, se houver defeito, o credor com intenção de compelir o devedor a cumprir a obrigação não terá direito a ressarcimento integral, tendo em vista que não se lhe permite prescindir da pena para cobrar a indenização.

Esse inconveniente não ocorreria se se atribuísse à pena a função sancionatória separadamente, pois caberia ao credor optar entre sua exigência e a da indenização nos termos gerais, em razão de não a substituir.[53]

Para se averiguar de qual cláusula se trata, há necessidade de se analisar o caso concreto, prevalecendo a finalidade das partes e os interesses tutelados, considerando a boa-fé objetiva e a autonomia privada.[54] Partilham também dessa posição de pluralidade de aplicação da cláusula penal Martins-Costa[55], entendendo por sua variada função jurídica, e Lotufo[56], diferenciando cláusula penal pura (sanção) da impura (prefixação do dano).

O Código Civil de 2002 manteve a disciplina do modelo jurídico unitário de cláusula penal, todavia não delimitou a sua definição, permitindo à doutrina sua adaptação ao contexto atual e às suas diversas funções.[57]

2.2. Atribuição da natureza jurídica sugerida como adequada

Por todo o estudado, das principais opiniões doutrinárias acerca do tema, entendemos que a melhor sugestão de natureza jurídica da cláusula penal é a realizada por França, com reservas, em razão de compreendermos a sua tríplice natureza, podendo variar, conforme o caso concreto, a sua função principal.

Consiste essencialmente em um reforço do cumprimento da obrigação principal, em uma pré-fixação do dano decorrente do inadimplemento total, parcial ou a destempo da obrigação principal, desde que exista o dano, ainda que se dispense sua quantificação e comprovação, e em uma pena convencional, punindo a quem desobedece à obrigação principal.

Conforme a prevalência de uma dessas funções, haverá necessidade ou não de existência de dano e de possibilidade de indenização complementar. Por exemplo, se for a cláusula predominantemente punitiva, dispensará a existência de dano. Se de caráter meramente reforçativo da obrigação principal, poderá ser cumulada com perdas e danos. Se imposta como pré-fixação de perdas e danos, necessitará da existência de dano e não admitirá indenização suplementar. Será abordada essa diferenciação minuciosamente no capítulo seguinte.

3. Regime jurídico da cláusula penal

A cláusula penal é de enorme importância, não apenas no direito nacional, como também no comparado, por sustentar o princípio principal do direito das obrigações, qual seja de que as obrigações devem ser cumpridas, além de grande aplicabilidade no cotidiano jurídico (privado, público, interno e internacional).[58]

Apesar de o instituto também se relacionar a outros ramos do Direito, ainda que de Direito Civil, como em matéria de testamento[59] e de condomínio, abordaremos o tema voltado ao seu regime jurídico no direito das obrigações.

No Código Civil de 1916, a cláusula penal estava disciplinada no Livro III – Do Direito das Obrigações, Título I – Das modalidades das obrigações, Capítulo VII. Essa localização foi passível de críticas, por estar abrangida a cláusula como modalidade de obrigação (acessória) e não como consequência do seu descumprimento.[60]

No atual, essa discussão findou-se, por estar contida a sua disciplina no Livro I, Título IV, dentro do capítulo do inadimplemento das obrigações. A explicação para tal alteração advém da circunstância de a indenização pelo não cumprimento da obrigação poder ser apurada por meio da atividade jurisdicional (por perdas e danos), da lei (por juros legais, entre outros) ou da vontade das partes, de forma pré-estipulada (cláusula penal e arras).[61]

3.1. Acessoriedade da cláusula penal

A sua característica de acessoriedade advém tanto da disciplina do Código Civil de 1916 (que imputava nula a cláusula se assim fosse a obrigação principal) quanto do atual diploma, que prevê sua incidência somente em hipótese de mora ou de inexecução da obrigação. Resolver-se-á a cláusula se a obrigação se resolver sem culpa do devedor.[62]

A cláusula penal não é auto-suficiente, necessitando da existência e da validade da obrigação principal[63], em contraposição à posição adotada por Venosa[64], que compreende a possibilidade da pena como obrigação autônoma, se estipulada para os casos de nulidade da obrigação principal (somente nestas hipóteses).

A pena convencional pode constar de obrigações positivas ou negativas, desde que expressa, pois não se admite a sua presunção nem previsão tácita, por ser considerada, dentre outras coisas, uma pena privada. É possível estar fixada quando da origem do negócio jurídico, como normalmente ocorre, ou em instrumento posterior, se anterior ao desrespeito da obrigação (sob pena de ser ineficaz). Em qualquer hipótese será acessória, por ser inerente à cláusula.[65]

A sua acessoriedade permanece quando da transmissão da obrigação, ou seja, é a cláusula penal transferida junto com a posição contratual cedida, ativa ou passiva, salvo previsão expressa em contrário.[66] É válida a cláusula escrita ainda que a obrigação seja verbal, desde que esta seja válida e eficaz.[67]

Discute-se se seria permitida a previsão da cláusula em razão de obrigação natural. Rosenvald[68], consubstanciado em Monteiro[69], aponta acertadamente que a pena visa a compelir o devedor a cumprir obrigação civil, não podendo assegurar o adimplemento de obrigação inexigível, sob pena de torná-la injustificadamente vinculante. São incompatíveis.

Acrescenta, no entanto, ser permitida, apesar de não haver previsão legal, a pena independente para assegurar promessa que não fundamente dever jurídico. Neste caso, a pena somente terá caráter indenizatório, não capaz de originar coercibilidade da obrigação natural.

3.2. Obrigação Facultativa?

Segundo Rosenvald[70] e Monteiro[71], a cláusula penal implica em obrigação com faculdade alternativa de cumprimento, ou simplesmente facultativa, em benefício do credor. Por esse tipo de obrigação, normalmente, há o direito potestativo do devedor de substituir o objeto prestado por outro, previamente estipulado na relação obrigacional, sem necessidade de consentimento do credor.

Diferencia-se da obrigação alternativa na medida em que nesta, há permissão de escolha pelo devedor de uma entre duas ou mais prestações. Se uma restar impossível, permanece executável a obrigação, pela(s) prestação(ões) remanescente(s), ao contrário do que ocorre com a facultativa, em que há uma prestação e possibilidade de substituição pelo devedor. Se sobrevier sua impossibilidade, a obrigação extingue-se.

Ainda que, em regra, a opção seja do devedor, para os referidos autores, é permitido conferi-la ao credor. Essa obrigação nasce com o descumprimento por parte do devedor da obrigação principal, concedendo ao credor (e não ao devedor) o direito de substituir a prestação principal (execução específica) pela cláusula.

Por consequência, afasta-se a cláusula penal do conceito de obrigação condicional[72], que subordina seus efeitos a evento futuro e incerto – tendo em vista que se admitiria a cláusula como objeto da obrigação principal[73].

Se o devedor prestar diretamente a cláusula penal, ferindo o direito de eleição do credor, permanecerá obrigado em relação à prestação principal.

Essa posição não é adotada por toda a doutrina. Entendemos que, apesar da opinião renomada dos autores citados, a obrigação facultativa se restringe à eleição da prestação pelo devedor e não pelo credor. Além disso, não haveria possibilidade de substituição quando do cumprimento da prestação, mas quando de seu inadimplemento, divergindo substancialmente da estrutura da obrigação de faculdade alternativa.

3.3. Classificação e espécies de cláusula penal

A cláusula penal pode ser classificada de variadas maneiras. A classificação tradicional[74] a divide em (i) compensatória, quando versar sobre a inexecução total da obrigação principal ou, para parte da doutrina, de alguma cláusula específica, e (ii) moratória, no caso de se referir somente à mora.

Para a outra parte, somente o inadimplemento integral implicaria em compensatória (artigo 410 do Código Civil atual), remetendo o restante à condição de moratória (artigo 411)[75], opinião que sustentamos, em decorrência de não excluir a possibilidade de se exigir o cumprimento obrigacional e a pena, nas hipóteses de ser parcialmente cumprida a obrigação.

A compensatória é também denominada de disjuntiva e a moratória de cumulativa, em razão de a primeira implicar em alternativa entre o cumprimento da obrigação principal e a cláusula (atribuindo direito potestativo ao credor) e a segunda possibilitar a combinação desses pedidos, em razão do retardamento ou do parcial inadimplemento (de cláusula especial)[76].

Não há direito de escolha do devedor entre pagar a prestação e a cláusula, pois de eleição exclusiva do credor, de modo a não se confundir com a obrigação alternativa do artigo 252 do Código Civil de 2002.[77] Se o devedor quiser pagar somente a pena, não se desvinculará da obrigação, exceto se a cláusula não conferir ao credor direito de cumprimento da obrigação, situação que restará desconfigurada a própria cláusula penal (seria uma cláusula de arrependimento ou arras penitenciais).[78]

Uma vez realizada a opção pela pena, não mais se permite escolher a exigência do cumprimento da obrigação principal, podendo, todavia, ser sucessiva, em razão do insucesso da primeira alternativa. Não se possibilita, de qualquer forma, a exigência cumulativa das prestações.[79]

Pode a cláusula penal compensatória conviver pacificamente com a cobrança de honorários advocatícios, juros e custas processuais, conforme se depreende do artigo 404 do Código Civil de 2002 (Súmula 616 do Supremo Tribunal Federal). Juros moratórios, cabe lembrar, não se confundem com perdas e danos[80].

Para Venosa[81], essa espécie de cláusula consiste na antecipação de perdas e danos, ao passo que a moratória tem caráter intimidativo, para se evitar a continuação do atraso do pagamento (TJDF, Apelação Cível nº 20010110629250, 3ª Turma Cível, Rel. Juiz Jeronymo de Souza, 07.04.2003[82]).

A cláusula moratória decorre da necessidade de indenização de dano decorrente de mora, não sanado pelo posterior cumprimento da obrigação ou do parcial descumprimento. Quando o negócio jurídico não estiver submetido a prazo, deverá haver interpelação do devedor ou processo determinado legalmente[83], para constituí-lo em mora. A previsão dessa cláusula pressupõe utilidade da prestação principal ainda que em retardo.

Cabe ao credor escolher entre o cumprimento da cláusula conjuntamente com a obrigação ou separadamente, devendo no segundo caso esclarecer a ressalva da exigência posterior, sob pena de o devedor restar liberado, por já ter ocorrido o exercício do direito do credor.[84]

Pode haver cumulação entre cláusula compensatória e moratória, num mesmo instrumento negocial.[85][86]

Rosenvald[87], Arai[88] e Martins-Costa[89] propõem uma terceira divisão dentro da classificação ora examinada, para incluir o descumprimento de deveres acessórios ao contrato (“violação positiva do contrato”). É possível, assim, a previsão de cláusula penal para reforçar o cumprimento adequado da prestação, levando-se em consideração a obrigação complexa ou como um processo:

O ponto de partida para a compreensão dos deveres de conduta é a constatação da relação jurídica como totalidade, no qual credor e devedor compartilharão de lealdade e confiança para, recusando a posição clássica de “antagonistas”, assumirem uma postura colaboracionista rumo ao adimplemento e ao bem comum, como finalidade que polariza todo o “processo” da obrigação.[90]

Dessa forma, cabível a pena em caso de descumprimento somente de dever lateral da obrigação. Será, também nesse caso, um reforço ao cumprimento desses deveres e prefixação de danos decorrentes de sua inexecução. Um exemplo prático concedido pelo autor é o do dono de uma padaria que a arrenda e garante sua finalidade, sendo que, logo em seguida, monta outra no mesmo quarteirão, de modo a concorrer deslealmente com a arrendada.[91]

Em situações excepcionais, o descumprimento de uma cláusula especial pode ocasionar o fim do contrato, se de caráter essencial, implicando em compensatória a cláusula penal, pela ausência posterior de finalidade do contrato.[92]

Além dessas, propõe França[93] inúmeras outras espécies de cláusula penal, como legal, ilegal e imoral; de Direito Público, Privado ou Social; originária do Código Civil ou da legislação esparsa; própria e imprópria (multa penitencial); legal, judicial ou voluntária; clausular (no mesmo instrumento da obrigação principal) e autônoma (de diverso); ampla ou específica; punitiva (prevendo pena), compensatória (de perdas e danos) e liberatória (quando quitada libera o devedor). Esta última classificação é explorada adequadamente quando dos comentários aos efeitos da cláusula penal.

3.4. Elementos constitutivos da pena convencional

A cláusula penal é um ato jurídico, com consequências e efeitos jurídicos delimitados por lei. Constitui-se de elementos básicos como sujeitos, objeto e consentimento.[94]

O elemento “sujeitos” varia conforme a origem da cláusula penal. A cláusula voluntária pode ser dividida em convencional e não convencional, segundo França[95]. Na primeira, os sujeitos são o ativo (credor) e o passivo (devedor), pelo menos, sendo os mesmos sujeitos da obrigação principal. Na segunda, a exemplo do testamento[96], há somente um sujeito, exceto se este estabelecer pena para outra pessoa, situação em que será sujeito passivo da obrigação principal e ativo da acessória.

Azevedo[97] também defende a possibilidade de cláusula penal testamentária, dependendo esta de posterior aceitação ou não de quem por ela se obriga, permanecendo convencional.

Rosenvald[98], todavia, rechaça a existência de cláusula penal testamentária, por entender que se restringe às relações contratuais, com necessidade de concordância do devedor. Esse nos parece ser um posicionamento mais correto, por respeitar a autonomia privada. Seria, na realidade, um encargo e não uma cláusula penal.

Questiona-se ainda a possibilidade de estipulação de cláusula penal em favor de terceiro ou de lhe imputar o seu pagamento (como a fiança). Para a análise da questão, França[99] sugere a consideração de que não existe lei proibitiva das referidas situações, bem como essas previsões não desfigurariam o caráter da cláusula. Venosa[100] segue o mesmo caminho.

Rosenvald[101], Monteiro[102] e Arai[103], todavia, discordam dessa possibilidade, por compreenderem que deve a cláusula ser prometida ao credor pelo devedor da obrigação principal, ainda que o beneficiário da prestação seja outra pessoa, não sendo possível a sua exigência por esse terceiro, sob pena de desvirtuar a cláusula penal (poderia implicar em garantia, no segundo caso, e em contrato a favor de terceiro, no primeiro).

Novamente preferimos essa posição em razão de ser mais consentânea com a natureza do instituto.

O objeto da cláusula penal é o que pode ser objeto de obrigação, de convenção pelas partes, consistindo em soma em dinheiro ou coisa, ou ainda em um fato ou abstenção. Pode até mesmo consistir na perda de uma vantagem ou de um direito que coubesse ao devedor, ainda que sem valor pecuniário, desde que cumpra a função da cláusula (principalmente compulsória). Pode ser apenas determinável, desde que presentes parâmetros para a sua determinação posterior.[104]

Permite-se a prefixação de dano moral na cláusula penal decorrente do descumprimento contratual ou de ilícito[105]. Neste caso, não há transação sobre direitos personalíssimos, somente se estabelece o montante da indenização em hipótese de atingirem-se tais direitos. Não estaria restrita, outrossim, ao limite legal, essa cláusula, em decorrência da peculiaridade da situação.

Rosenvald[106] entende que, caso não seja prevista na cláusula a indenização por danos morais, não poderá o credor substituí-la por pedido de indenização integral, mas lhe é permitido, pela interpretação sistemática de nosso ordenamento jurídico, a cumulação do pedido da cláusula com o de reparação pelos danos morais sofridos, a fim não se não restringir direitos fundamentais.

Seja qual for o seu objeto (patrimonial ou não), há de ser lícito, possível e não ofensivo à moral e aos bons costumes.[107]

O consentimento é a expressão da vontade dos sujeitos, consistindo na concordância com a estipulação da cláusula. São aplicáveis ao consentimento as regras dos demais atos jurídicos. Em regra é expresso por meio da aceitação, não podendo ser imposto de modo unilateral[108].

A forma da cláusula implica no meio pelo qual ocorre a expressão da vontade dos sujeitos, podendo ser livre, solene ou contratual. Em regra é livre, podendo constar do próprio instrumento da obrigação ou posteriormente[109]. Segue a forma da obrigação principal, quando prevista do mesmo instrumento, ou outra, se em ato apartado (desde que anterior ao descumprimento da obrigação principal)[110].

Venosa[111] realiza uma interessante observação acerca da possibilidade, ainda, da existência de cláusula penal disfarçada de liberalidade, constando de contratos como desconto se quitada a obrigação no prazo pactuado.

Como a exigência de forma solene decorre do fim específico do instrumento, não se estende à cláusula, se constar de ato posterior, pois esta confere prestação de direito real, porém ligada ao cumprimento da prestação substituta, não à transmissão de direitos reais. Não pode ser tácita nem presumida, em quaisquer dessas hipóteses.[112]

Coloca-se a dúvida se seria possível a sua estipulação em relação à obrigação futura. França[113] entende cabível somente quando se tratar de obrigação determinada, pois na indeterminada não se sabe o que reforçar. Resta a cláusula, neste caso, condicionada à implementação perfeita da obrigação da qual depende[114].

Rosenvald[115] discorda desse posicionamento, por compreender a impossibilidade de a cláusula penal ser estipulada anteriormente à obrigação principal, com supedâneo no artigo 409 do Código Civil de 2002. Concordamos com o seu posicionamento, pelos mesmos motivos de não existir previsão legal.

3.5. Incidência da pena convencional

A incidência da cláusula penal é a hipótese de incorrer nessa pena. Nesse sentido adverte o artigo 408 do Código Civil de 2002. Com essa redação, aboliu-se a necessidade de se discutir se a obrigação é ou não a prazo, como necessitava no Código Civil de 1916 (“Art. 921: Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que se vença o prazo da obrigação, ou, se o não há, desde que se constitua em mora.”).

O termo “pleno direito” mencionado no artigo demonstra que a cláusula é devida sem carecer da menção ao dano ou à sua prova.[116] Corresponde ao ipso jure, isto é, que independe de complemento para ocorrer.

Em relação às obrigações negativas, a inexecução ocorre com a realização do ato que não deveria ter sido executado, não havendo possibilidade, a nosso ver, de ocorrer mora.

A diferenciação importante que decorre da incidência da cláusula é entre inadimplemento absoluto e mora. No inadimplemento absoluto não há mais possibilidade de o devedor cumprir a obrigação, enquanto que na mora a possibilidade subsiste.[117]

Na diferença entre eles, não importa o elemento volicional, mas o critério de ordem econômica, isto é, conforme o ponto de vista do credor, de modo a compreender o inadimplemento absoluto quando não subsistir ao credor possibilidade de receber a prestação e a mora quando subsistir. Se a prestação se tornar inútil ao credor, em razão da mora, esta se converterá em inadimplemento absoluto, permitindo ao credor requerer perdas e danos no lugar da prestação.[118]

Em caso de impossibilidade da prestação após a mora, a obrigação não se extingue, pois “a mora perpetua a obrigação”, tornando-se a coisa devida imperecível. Responderá o devedor, neste caso, por perdas e danos, ou incidirá na cláusula penal, se pactuada. Exceções são a ausência de culpa do devedor em relação à mora e a prova de que o dano subsistiria ainda que prestada a obrigação, no tempo e modo devidos. Sem culpa, não há mora, por ausência de seu elemento subjetivo.[119]

Em relação à mora do credor, seu pressuposto é a sua intervenção, demandada de alguma forma, mesmo que passiva, ou seja, a falta de sua intervenção implica na mora. Dois são seus requisitos a oferta do devedor e a recusa do credor. A partir desta que passam a iniciar os efeitos da sua mora.[120]

Não é possível coexistir mora do credor e do devedor. Para saber de qual se trata, há necessidade de se estabelecer o momento em que se dá cada mora. A mora do credor tem início com a recusa injustificada da prestação ofertada, extinguindo a do devedor, que quer cumprir a obrigação.[121]

Compete ressaltar que a mora pode ser do devedor ou do credor, para que incida a cláusula.[122]

No caso de obrigações indivisíveis (em que não é possível dividir seu objeto sem afetar seu conteúdo) a incidência da penal (esta é divisível[123]) a todos os devedores decorre da falta de apenas um deles, todavia somente poderá ser plenamente requerida do culpado, imputando aos demais sua respectiva quota. A estes cabe apenas ação regressiva em face do causador. Produz efeito de todos os devedores serem responsabilizados pela penal.

Nas obrigações divisíveis, incorre na cláusula somente o devedor que as infringir, no que concerne à sua quota da obrigação, bem como seus herdeiros[124].

A necessidade de existência de culpa para haver incidência da cláusula penal origina-se da própria disciplina da matéria pelo Código Civil de 2002 (artigo 408 e 414, bem como em conformidade com o Código Civil de 1916). A culpa é o desrespeito a um dever passível de conhecimento e cumprimento pelo agente, envolvendo, em seu lato sensu, o conceito de dolo ou apenas de negligência, imperícia e imprudência, no seu stricto sensu[125]. A própria mora, como discutido, decorre de culpa do agente.

França[126] adverte, em que pese a exposição anterior, que a culpa não constitui, per se, elemento de incidência da pena, em razão da desnecessidade de sua comprovação pelo credor para ter direito à sua cobrança. Cabe ao devedor comprovar a ocorrência de caso fortuito ou de força maior.

Concordamos somente com a justificativa de que prescinde de prova da culpa, mas há necessidade de comprovação de sua inexistência pelo devedor, em razão da modificação apontada no Código Civil (Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora – grifo nosso).

Esse também é o pensamento de Azevedo[127], que compreende a inexigência de comprovação pela parte inocente da culpa do devedor, cabendo a este escusar-se.

Pela divisão da cláusula penal realizada por Rosenvald[128], há exigibilidade da cláusula de prefixação de dano quando da impossibilidade da prestação por culpa do devedor, ainda que somente em caso de mora. Em hipótese de cláusula em sentido estrito, também basta a ocorrência de mora para se tornar exigível, cabendo ao credor o direito de escolha entre a pena e o cumprimento da obrigação.

3.6. Efeitos da pena

Os efeitos da cláusula penal se estabelecem de acordo com a sua espécie. A cláusula penal compensatória alternativa (como é denominada por França a pena compensatória) tem como efeito direto o direito do credor de exigir a penal, a título de compensação pelas perdas e danos decorrentes do inadimplemento.[129]

A cláusula penal compensatória cumulativa (nome atribuído por França[130] à cláusula moratória, em razão de entender ser compensatória ainda nesse caso), por sua vez, tem como efeito a pré-avaliação das perdas e danos.

A cláusula penal punitiva consiste em sua consideração exclusivamente como pena, quando do inadimplemento. Seu caráter punitivo implica em reforço da obrigação principal, decorrendo, principalmente, da autonomia da vontade, desde que não contrarie a ordem pública nem seja imoral ou ilícita. Atende aos limites legais, podendo se referir ao inadimplemento total, parcial ou à mora.[131]

Considerada a cláusula como pena privada, questiona-se se haveria enriquecimento sem causa da vítima. Como forma de inibir essa situação, sugere-se a reversão do excedente à reparação a instituição de fins sociais, por exemplo. Rosenvald[132], porém compreende que tal iniciativa, embora nobre e articulada, descaracterizaria a natureza da pena, opinião por nós rechaçada. Ademais, continua o autor, a cláusula penal em sentido estrito não exigiria qualquer dano, não sendo possível se falar em enriquecimento sem causa, sem qualquer abuso barrado pelo artigo 413 do Código Civil.

A cláusula penal liberatória ou imprópria se refere àquela que libera o devedor se a pagar. Ela está relacionada ao direito de arrependimento, estando a favor do devedor, de forma desestimular a obrigação. Tem como efeito principal a liberação integral do devedor, possuindo direito de quitá-la no lugar da obrigação.[133] Essa pena, na verdade, se reporta às arras penitenciais e não à cláusula penal, por isso denominada de imprópria.

A autonomia da vontade autoriza a disposição pelas partes de cobrança cumulativa com perdas e danos nas espécies punitiva, compensatória cumulativa e compensatória alternativa, somente. Nestes casos, todavia, deverá o credor comprovar a totalidade do dano sofrido, não apenas a parte excedente, não acobertada pela cláusula, a fim de não desnaturar a cláusula, de modo a não permitir a cumulação vedada legalmente. Não carecerá de comprovação do restante se somente exigir a pena convencionada.[134]

Pela classificação de Rosenvald[135], a cláusula em seu sentido estrito prescinde do dano, realizando-se com a mera inexecução culposa da obrigação pelo devedor (artigo 416 do Código Civil de 2002). Não pode, por outro lado, ser cumulada com indenização, mas se permite a eleição pelo credor entre esta e a pena. Não necessita guardar proporção com relação a eventual dano, não havendo enriquecimento sem causa do credor se a pena for superior a este, tendo em vista a prévia consolidação da vontade das partes. De se considerar ainda a incidência do artigo 413, do Código atual, conforme o caso.

A cláusula de prefixação de indenização produz efeito de o credor não carecer comprovar o dano e sua extensão para ser ressarcido. As partes prefixam o valor de eventual indenização, partindo da ideia de dano provável, que pode vir acontecer, conforme as circunstâncias normais que se esperam da situação. A pena coincide com a indenização, substituindo-a, sem possibilidade de opção por perdas e danos.

3.7. Revisão da cláusula penal

A cláusula penal pode passar por dois tipos de controle: (i) Interno, conforme o artigo 413 do Código Civil de 2002 e (ii) externo, por meio das figuras do artigo 478 do mesmo diploma, a. e. da onerosidade excessiva, com supedâneo no Enunciado nº 358 do Conselho de Justiça Federal, de 2006.[136]

Especificamente sobre a revisão judicial, discute-se se a cláusula penal superior ao valor disposto no Código Civil seria inválida ou simplesmente deveria ser reduzida, de modo a adequar-se ao limite legal. Prevalece o entendimento jurisprudencial, apoiado por boa parte da doutrina, de que deve ser reduzida, não considerada nula. Nesse sentido:

RESPONSABILIDADE CIVIL. CLÁUSULA PENAL. LIMITAÇÃO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. 1. Nos termos do art. 412 do CC, o valor da cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal. 2. Os pedidos da autora foram atendidos, embora o valor da cláusula penal tenha sido limitado ao valor da obrigação principal. Assim, decaiu de parte mínima de seu pedido. Ademais, a ré deu causa ao ajuizamento do feito e, por isso, deve arcar com ônus de sucumbência. Recurso parcialmente provido.[137] (grifo nosso).

Outra limitação que se debate é a prevista nos artigos 8º e 9º da Lei da Usura (Decreto nº 22.626/1933). Para parte da doutrina e da jurisprudência, essa lei limitou o valor da cláusula penal a dez por cento do valor da dívida. Entendemos como a melhor compreensão do tema a de que não se estende a lei aos contratos em geral, pois a norma se restringe a juros, não a cláusula penal. Essa lei possui escopo diverso da cláusula, em razão de pretender vedar o abuso da usura, ao passo que a cláusula possui como objetivo prefixar perdas e danos e reforçar a obrigação[138].

O Código Civil não contraria a norma comentada, bem como entender de modo diverso, pela aplicação apenas desta, implicaria no estímulo ao descumprimento da obrigação, para cumprir apenas dez por cento dela. Deve a Lei da Usura ser limitada ao âmbito do contrato de mútuo[139][140], pois com características específicas desse contexto.[141]

Há também limitações na legislação esparsa, como na Lei nº 6.766/79, artigo 26 (compromisso de compra e venda de imóveis loteados), em dez por cento; igual limite é estabelecido pelo Decreto-Lei nº 70/66, artigo 34 (sobre cédulas hipotecárias), Decreto-Lei nº 167/67, artigo 71 (título de crédito rural), Decreto-Lei nº 413/69, artigo 58 (título de crédito industrial) e Código de Defesa do Consumidor, artigo 52, parágrafo 1º, em dois por cento do valor da prestação.[142]

No que tange à redução proporcional da cláusula penal:

Percebe-se, então, que o art. 413 do Código Civil veio adequar a redação do art. 924 do Diploma Anterior aos novos valores do Direito Civil, ou seja, aos princípios da socialidade, eticidade e concretude, aos quais, como enfatiza o Professor Renan Lotufo em suas aulas de pós-graduação, acrescenta-se o da atividade, que impõe uma efetiva atuação do interessado.[143]

Importante alteração em relação ao antigo Código nessa matéria foi a introdução da necessidade de redução da cláusula penal pelo juiz quando manifestamente (desmesuradamente) excessivo o seu valor, levando em consideração a natureza e o fim do negócio a que se submete. Significa que será considerada de antemão se a pena é sancionatória, reparatória ou compulsória, para somente então se verificar a necessidade ou não de redução, conforme o caso. A culpa do credor também há de ser considerada.[144]

O principal objetivo da permissão de redução é conter o desequilíbrio da cláusula e o excesso de oneração do devedor, possibilitando a intervenção judicial.[145] Considera-se também que “[…] quando as partes fixam o valor da pena, encontram-se em uma situação inicial, que se vai modificando e não é a mesma no momento em que o inadimplemento ou mora ocorrem. Daí, a redução proporcional ao que for devido, nesse estágio.”[146]

A permissão de redução da cláusula é aplicável à moratória (ou compensatória cumulativa), tendo em vista que também poderá ser excessiva[147]:

Cumprimento de Sentença. Nulidade decorrente de ausência de título judicial. Falta de homologação de acordo celebrado entre as partes é mera irregularidade que pode ser suprida a qualquer tempo. Partes que cumpriram o acordo. Nulidade não reconhecida – Cláusula penal de 100% do valor do débito. Valor excessivo. Redução determinada com fundamento no art. 413 do Código Civil, ainda que se trate de multa moratória. Agravo provido em parte.[148]

Atribui-se, no direito português, ao termo “manifestamente excessivo” a ponderação de alguns fatores, tais como a gravidade do descumprimento da obrigação, o grau de culpa do devedor e suas vantagens com o inadimplemento, interesse do credor em relação à prestação, situação financeira das partes, condições de contratação, boa ou má-fé das partes, tipo de contrato, etc..[149]

Compreendemos esses fatores aplicáveis ao nosso direito, como forma de perseguir o motivo da manifesta excessividade. De qualquer maneira, deve imperar a análise da situação no caso concreto, levando em consideração a finalidade das partes, a fim de se obter o equilíbrio da relação obrigacional.

Pelo antigo artigo 927, proibia-se a redução nesses casos. Essa modificação primou pela equidade em detrimento do pacta sunt servanda[150]. Não pode a cláusula implicar também em enriquecimento sem causa do credor.[151] Esse dispositivo é considerado de ordem pública, apesar de haver opinião contrária de França[152], por se inspirar em questões de ordem moral e social, não podendo as partes prever a irredutibilidade, a fim de tutelar o devedor (Enunciado nº 355 do Conselho de Justiça Federal, de 2006)[153]. A favor desse entendimento:

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESCISÃO CONTRATUAL. CLÁUSULA PENAL. CARÁTER EXCESSIVO. REDUÇÃO. NECESSIDADE. Na dicção do artigo 413 do atual Código Civil, deve o magistrado reduzir equitativamente a penalidade contratual, se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio.[154]

É possível também a alegação de onerosidade excessiva da cláusula, por motivo superveniente, para se evitar a iniquidade contratual.[155]

Enfatiza-se, ademais, que o artigo 413 passou a exigir que o juiz a reduza caso constate a discrepância mencionada, de forma oficiosa, impondo uma obrigatoriedade[156].

Além disso, prevê esse artigo a permissão de redução da cláusula em caso de cumprimento parcial da obrigação, tratando-se de prestação não coincidente com a devida. Há diferença de ordem quantitativa com o que deveria ter sido prestado. Não se confunde com mora ou cumprimento defeituoso (diferença qualitativa). Sua redução não necessita ser proporcionalmente idêntica à parte cumprida, mas se deve privilegiar, novamente, a equidade e a razoabilidade. Significa que se considerará a eficácia desse parcial cumprimento em relação ao que deveria ter sido cumprido.[157]

Exceto se as partes convencionarem de modo diverso, impera a impossibilidade de majoração da cláusula penal.

Indaga-se se persistiria a limitação da cláusula em caso de culpa grave ou dolo do devedor. Para solucionar o problema, devem ser considerados os princípios gerais do direito:

Ora, o descumprimento imputável ao devedor em virtude de culpa grave ou dolo fragilizaria a cláusula penal em sua própria essência preventiva de responsabilidade contratual e eticizante de evitar a violação impune aos negócios jurídicos. Se em tais casos o devedor só arcasse com a pena, o ordenamento estaria desvirtuando-se, eis que em um cálculo de custo e benefício o devedor se sentiria estimulado a descumprir, com base nas vantagens econômicas da limitação de responsabilidade.[158]

Com base nesses ensinamentos, não é possível se permitir a impunidade do devedor quando agir com culpa grave ou dolo, motivo pelo qual deve imperar a aplicação da regra restritiva do valor da cláusula somente para situações de culpa leve.[159]

Eventual prejuízo não acobertado pela cláusula, ademais, poderá ser demandado de acordo com a disciplina da responsabilidade civil, sem que reste o prejudicado desprotegido contra os atos do agente causador do dano.

A esse raciocínio, acrescentam Rosenvald[160] e Monteiro[161] a discussão se seria possível a majoração judicial de pena manifestamente irrisória, situação diversa de não abranger o total do dano. Lecionam que não há impedimento para tal majoração, desde que comprovada pelo credor, se se considerar a boa-fé objetiva, a equidade e a vedação ao abuso de direito, exceto se a pena for de caráter exclusivamente coercitivo, pois não está presente o prejuízo (limitado o poder coercitivo judicial à astreinte, a. e.). Caso contrário, admitir-se-ia que o devedor deixasse de cumprir a obrigação principal para incidir na pena diminuta. Parece-nos bastante sensata essa observação.

3.8. Cláusula penal e sua extinção

A cláusula penal resta resolvida em caso de cumprimento da obrigação principal no tempo, modo e local devidos; quando de sua própria incidência; pela resilição e resolução do avençado; pela exceção do contrato não cumprido (em contratos bilaterais); com a comprovação pelo devedor de ausência de culpa sua, além das formas usuais pelas quais se resolvem direitos subjetivos (perecimento do objeto, sua modificação, impossibilidade, decadência, prescrição, renúncia, etc.). Possível também sua resolução em razão de causa específica da cláusula, bem como via execução judicial.[162]

Além disso, a resolução do contrato pode ou não implicar em ocorrência de dano e consequente base para o pleito indenizatório. Deve ser analisada a situação no caso concreto, devendo prevalecer o princípio da boa-fé objetiva.[163]

4. Cláusula penal e figuras jurídicas próximas

Há diversos institutos que se assemelham à cláusula penal, todavia, com ela não se confundem, conforme restará demonstrado.

4.1. Multa penitencial

A multa penitencial consiste em previsão de pagamento de uma quantia ao credor em caso de o devedor exercitar o seu direito de arrependimento, reservando seu direito de resolver o contrato[164]. Por essa multa, opostamente à cláusula penal, quem tem o direito de escolha entre o cumprimento da obrigação e o pagamento da quantia estipulada como multa é o devedor. Não possui o credor direito a qualquer indenização por perdas e danos.[165]

Ao estipular essa multa, o credor somente poderá exigir o cumprimento da obrigação, cabendo ao devedor optar entre adimplir ou a pagar, como uma prestação alternativa.[166] Ela enfraquece a relação obrigacional, contrariamente à penal, porém também é de natureza consensual.[167]

4.2. Multa simples

A multa simples consiste em estabelecer o pagamento de certa quantia na hipótese de descumprimento de normas, a exemplo da multa de trânsito. Diversamente da penal, não possui função de ressarcimento nem advém do inadimplemento obrigacional.[168]

4.3. Cláusulas limitativas de indenização

As cláusulas limitativas de indenização são espécie do gênero das cláusulas que limitam a responsabilidade. Estas implicam em convenção acerca de pressupostos ou fundamentos da própria responsabilidade, ao passo que aquelas cuidam do valor a ser indenizado. Exemplo do primeiro caso é a estipulação de responsabilidade somente quando de culpa grave ou dolo; do segundo, é a previsão de não pagamento de lucro cessante.[169]

A cláusula limitativa estabelece o limite máximo (plafond) da indenização. Leva em conta o fator econômico, sendo passível de ser implementada, via de regra, em situações nas quais o preço é reduzido (quanto menor o preço, menores as garantias oferecidas)[170]. Acarretam a inversão do ônus da prova do prejuízo e beneficiam o devedor[171], mitigando sua responsabilidade, diversamente da cláusula penal que reforça a obrigação.[172]

4.4. Cláusula de garantia

A cláusula de garantia difere-se das demais por estabelecer que o devedor se responsabiliza pela inexecução da obrigação prometida, ainda que sem sua culpa ou inexistente o nexo causal entre o resultado e a sua conduta (artigo 393 do Código Civil de 2002 a corrobora), com base na autonomia privada e na liberdade contratual[173]. Assume os riscos do não adimplemento, desde que previsíveis ao tempo da obrigação e que não sejam imputáveis ao credor. Difere-se da penal porque esta carece de culpa, enquanto que àquela prescinde.[174]

4.5. Arras ou sinal

As arras estão tiveram a mesma alteração topográfica que a cláusula penal, em razão de também implicarem em consequência do inadimplemento da obrigação. [175]

Em que pese serem cabíveis em negócios jurídicos unilaterais (destoando da opinião de Gomes[176]), a sua maior aplicação concerne aos contratos, principalmente preliminares. Consistem em soma em dinheiro ou coisa fungível ou infungível[177] entregue quando da conclusão do contrato, a fim de tornar obrigatório o pactuado ou assegurar direito de arrependimento.[178] Loureiro[179] acrescenta a função probatória das arras, fazendo presumir de forma relativa a existência de acordo entre as partes.

Podem ser penitenciais ou confirmatórias, conforme a função que desempenham. Na dúvida, serão confirmatórias, como se verifica do artigo 420 do Código Civil novo. Em regra, consistem em princípio de pagamento. Possuem sempre natureza real, aperfeiçoando-se quando da entrega da soma ou da coisa (em que pese Gomes[180] entender que deve ser em dinheiro a penitencial), diferentemente da cláusula penal, que possui natureza convencional.

As arras confirmatórias estão disciplinas nos artigos 417 a 419 do Código Civil. Elas garantem a execução do contrato, de modo a antecedê-lo. Possuem característica de antecipação do cumprimento, sendo parte da prestação devida, se executado o contrato:

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – CONTRATO JÁ RESCINDIDO AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS RETENÇÃO EXIGIDA PELA RÉ QUE NÃO ATENDE AO IDEAL DE PROPORCIONALIDADE – POSSIBILIDADE DE O JUIZ ESTABELECER O MONTANTE A SER DEVOLVIDO – ARRAS CONFIRMATÓRIAS QUE INTEGRAM O PREÇO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA – REDUÇÃO, PORÉM, DA VERBA HONORÁRIA DE SUCUMBÊNCIA – RECURSO PROVIDO EM PARTE[181].

Se executado o contrato, são restituídas a quem as prestou ou abatidas do valor da obrigação principal, como princípio de pagamento, dependendo de sua natureza; caso contrário, pode a parte inocente exercitar direito de retenção, se não foi a que prestou as arras, ou exigir sua devolução somada ao equivalente, atualização monetária, juros e honorários advocatícios, se for quem as prestou. Contêm cláusula resolutória (artigo 475), permitindo o desfazimento do contrato em caso de sua não execução, por declaração expressa do inocente.[182]

Há auto-executoriedade, autotutela, quando da situação em que pode a parte inocente reter as arras, prescindindo de recurso ao Poder Judiciário para obter reparação. Elas possuem evidente papel de pena pela não consumação do contrato. Há permissão de pedido de indenização suplementar, se provado o maior valor do prejuízo.

Há o requisito subjetivo de ser inocente a parte que a requer, isto é, não pode ser a que tenha dado causa ao descumprimento do que se pretendia contratar, em decorrência da proibição do venire contra factum proprium.[183]

Ademais, a cláusula penal é estipulada, dentre outros objetivos, para garantir o cumprimento de uma obrigação que se está criando, ao passo que as arras confirmatórias visam a assegurar a realização de um futuro contrato (há obrigação de contratar, pré-contrato), ou que está sendo concluído[184]. Nesta hipótese, servirão como princípio de pagamento, enquanto que na segunda a restituição é devida justamente pela inexistência do contrato e, por consequência, da relação obrigacional, sob pena de implicar em enriquecimento sem causa.[185]

As arras penitenciais, por sua vez, estão disciplinadas no artigo 420 do Código Civil e constam da súmula nº 412 do Supremo Tribunal Federal. Elas englobam o direito de arrependimento das partes, permitindo que a parte desistente não necessite promover ação judicial para exercitar o recesso antes do cumprimento da obrigação. Basta denunciar o contrato, sem carecer de anuência da outra parte.[186] Constitui uma compensação à parte inocente.[187] Se for mútuo o arrependimento, há simples devolução das arras, exceto previsão das partes em sentido contrário[188].

Essa figura se assemelha bastante à multa penitencial, concedendo ambas o direito de resolver o contrato. A diferença, entretanto, pauta-se no fato de que na primeira há a tradição,[189] ao passo que na segunda, há mera estipulação do montante a ser quitado futuramente, podendo a parte inocente continuar a exigir o cumprimento da obrigação enquanto não paga a multa.[190]

Diferenciam-se as arras penitenciais da cláusula penal, na medida em que as primeiras enfraquecem a relação obrigacional e a segunda a fortalece. Assemelham-se, por outro lado, por possuírem ambas valor máximo fixado de indenização, sem cumulação com perdas e danos, ainda que o prejuízo seja maior.

Entende-se pela aplicação do artigo 413 do Código Civil às arras[191], por se tratarem de instituto não coercitivo, mais leve do que a cláusula, havendo maior razão de limitá-las se excessivas, compreensão rechaçada por Venosa[192].

4.6. Astreintes

As astreintes, preceito cominatório, implicam em tutela inibitória do devedor para que cumpra in natura a prestação que deve ao credor, determinadas por ordem judicial. Como a cláusula penal em sentido estrito, as astreintes são uma pena privada, compelindo o devedor a executar o que prometeu (obrigação de fazer, principalmente), por meio de multa diária, limitada pelo próprio juiz[193]. Não se limita ao valor da obrigação, no entanto.[194]

A diferença é que estas são estabelecidas por um juiz, de ofício ou por requerimento da parte interessada (artigo 461 do Código de Processo Civil). A imposição de cláusula penal não exclui a determinação de astreinte, por se tratar de coerção ao cumprimento de ordem judicial. Seus valores são direcionados ao próprio credor. Possui natureza claramente inibitória.[195]

Conclusão

O presente trabalho aborda juridicamente o instituto da cláusula penal em seus múltiplos aspectos. Inicia traçando um panorama histórico da pena convencional, pretendendo obter os fundamentos que a tornaram de tamanha importância ao direito civil, principalmente no tocante ao direito das obrigações.

Sua conceituação também é explorada, apesar de não haver consenso doutrinário em sua caracterização. Optamos pela definição de França, por nós adaptada: Consiste em um pacto acessório ao contrato ou a outro ato jurídico, realizado na mesma declaração ou à parte, pelo qual se estipula o pagamento de montante em dinheiro ou de outra utilidade, a ser cumprida pelo devedor, em caso de inadimplemento absoluto, mora ou descumprimento de cláusula especial, cuja finalidade é garantir, alternativa ou cumulativamente, em benefício do credor, o fiel e exato cumprimento da obrigação principal, bem assim, ordinariamente, constituir-se na pré-fixação de perdas e danos e em punição do devedor inadimplente.

Passamos então à análise de sua controversa natureza jurídica, concluindo ser a melhor doutrina a que compreende a cláusula penal como possuidora de tríplice natureza, compulsória (reforçando a relação obrigacional), indenizatória (pré-fixando o valor de perdas e danos) e punitiva (sancionando o descumprimento obrigacional total ou parcial). Essas funções exercidas pela cláusula podem variar de intensidade, com supedâneo na autonomia privada das partes ao a estipularem.

Expusemos, minuciosamente, o regime jurídico da pena convencional, estudando desde o seu caráter acessório em relação à obrigação principal, explorando: A impossibilidade, a nosso ver, de ser considerada como obrigação facultativa, em razão não ser opção do devedor e só advir do descumprimento obrigacional, ainda que parcial; a classificação e as espécies de cláusula penal; os seus elementos constitutivos; a sua incidência e aplicação, conforme o caso concreto; os seus efeitos, de acordo com suas espécies; a possibilidade de sua revisão judicial; as hipóteses de sua extinção.

Finalizamos o presente estudo verificando os institutos mais próximos da cláusula penal, de forma a distingui-los desta, a fim de se evitar possível confusão.

Para tanto, analisamos a multa penitencial (de caráter real, pois entregue desde a sua estipulação); a multa simples (como a de trânsito); a cláusula limitativa de indenização (que restringe o alcance da indenização, estabelecendo seu limite máximo, favorecendo o devedor e não o credor); a cláusula de garantia (que estabelece a responsabilidade do devedor pela inexecução da obrigação prometida, ainda que sem sua culpa ou sem nexo causal); as arras confirmatórias (consistentes em pena que pode ser completada caso não inteire o valor do dano) e penitenciais (com função indenizatória, concedendo direito de arrependimento) e as astreintes (determinadas judicialmente para compelir o devedor a cumprir obrigação in natura).

Por todo o pesquisado e estudado, notamos ser existente a cláusula penal desde o direito romano, acentuando-se a sua utilização conforme a elevação do patamar de desenvolvimento social e comercial dos povos. Está presente em praticamente todas as relações contratuais relevantes, em razão de suas inúmeras vantagens.

Por sua utilização, dispensa-se o credor da comprovação da existência, da extensão e do montante do dano, evitando, dessa forma, processo complicado e demorado para a sua constatação.

Ademais, evita custas e despesas de recurso ao Poder Judiciário, podendo ser cobrada de antemão pelo credor, em que pese não ser proibido o acesso à ação judicial, mas impedindo problemas probatórios e de cálculo do valor do prejuízo.

Por outro lado, limita, em regra, o valor da reparação do dano, conforme estabelece o artigo 416 do Código Civil de 2002, não podendo exceder os limites legais ou se adequar ao montante do efetivo prejuízo.

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