A força dos precedentes e da jurisprudência no CPC projetado1

A conscientização dos direitos dos cidadãos resultou na simplificação do acesso à justiça e, certamente, é uma das causas do elevado número de processos em tramitação no Poder Judiciário brasileiro².

O crescente número de demandas no Poder Judiciário requer medidas que visam encurtar o tempo do processo, mas observando o cumprimento aos princípios constitucionais. A redução do tempo na duração do processo é uma busca incessante a ponto de estar prevista na Constituição Federal “a razoável duração do processo” (CF, art. 5º, LXXVIII).

As mudanças legislativas primaram pela razoabilidade da duração do processo. Aos poucos, o legislador introduziu alterações processuais que permitem que o magistrado julgue monocraticamente o recurso, dispensando a obrigatoriedade do julgamento colegiado. Para tanto, a lei trouxe requisitos para o julgamento individual, conhecido também como solitário, como a existência de súmula ou jurisprudência dominante do Supremo ou de Tribunal Superior sobre o tema, nos moldes do art. 557 do CPC.

Também o art. 120, parágrafo único, do CPC permite que o magistrado julgue monocraticamente o conflito de competência desde que se tenha jurisprudência dominante sobre a questão suscitada. Nesses casos, eliminou-se o julgamento colegiado, que impõe a publicação de pauta e, em muitos casos, a necessidade de sustentação oral.

O respeito à jurisprudência e às súmulas cresce diuturnamente e simplifica o julgamento de processos, principalmente os massificados. A súmula impeditiva de recursos veio também prestigiar as súmulas do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. De acordo com o art. 518 do CPC, o juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com os referidos institutos. Nesse caso, a discussão é encerrada prematuramente, tornando-se desnecessária a tramitação do processo no tribunal.

Mais recentemente, o legislador inovou trazendo o recurso especial repetitivo (CPC, art. 543-C). A grafia de repetitivo exige a multiplicidade de recursos e a identidade da questão de direito. Esse modelo atinge milhares de processos em todo o País, que ficam provisoriamente suspensos até a resolução final do processo pelo Superior Tribunal de Justiça. Daí falar-se em normatividade do direito. A diversidade da argumentação jurídica no julgamento do repetitivo irradia o seu alcance aos processos que apresentam heterogeneidade de fundamentos.

O avanço ainda foi maior com a criação da súmula vinculante para o Supremo Tribunal Federal capitaneada pelo efeito erga omnes. Nessa linha, também não se pode esquecer a repercussão geral, que se tornou um verdadeiro filtro na seleção dos processos, que são julgados pelo Supremo Tribunal Federal. Os demais processos com o mesmo objeto (matéria) ficam à espera desse julgamento com o status de sobrestamento.

E as mudanças não param por aí. Está a caminho o novo Código de Processo Civil, que reforça a importância da jurisprudência e das súmulas e cria figuras novas afins. A inovação está na criação do instituto de incidente de assunção de competência³ (CPC Projetado, art. 865), além da figura dos precedentes⁴, a que foi dedicado um extenso capítulo do CPC Projetado.

Os institutos – jurisprudência, súmula, precedentes⁵, jurisprudência dominante – são diferentes, mas o fim a ser alcançado é o mesmo. A busca pela segurança jurídica⁶ (e, por que não, a certeza do direito) é de todos, afastando-se a instabilidade da jurisprudência. A previsibilidade do direito está também na isonomia, que não deve ser só da lei, mas também da norma judicada⁷.

A importância do papel desenvolvido pelo Superior Tribunal de Justiça cresce ainda mais para eliminar a instabilidade da jurisprudência interna (do próprio tribunal) e a externa, que alcança todos os tribunais de segunda instância. O uso dos embargos de divergência (CPC, art. 546) contribui para eliminação da divergência interna no Superior Tribunal de Justiça. Daí afirmar que as restrições incutidas na jurisprudência⁸ para o manejo do recurso de embargos de divergência estão na contramão da valorização da própria jurisprudência. No âmbito externo, remanesce (diante dos outros institutos processuais já citados) a alínea “c” do recurso especial com o papel de eliminar a jurisprudência nos tribunais de segundo grau.

A verdade é que os julgamentos, que têm o papel de irradiar a sua decisão para todo o País, precisam de ritual diferenciado e de atenção redobrada para o necessário amadurecimento da matéria⁹ e preenchimento dos requisitos da lei. No julgamento desses processos, torna-se necessário ampliar a fundamentação jurídica para atingir o maior número de processos. É, certamente, uma nova postura do magistrado, que impõe responsabilidade maior pelo alcance das suas decisões.¹⁰ Na verdade, o juiz já deixou há muito de ser espectador do processo. A sua participação é mais altiva e ele está mais presente como personagem central dos pleitos judiciais.¹¹ Como bem diz Luiz Guilherme Marinoni, “o juiz deixa de ser um servo da lei e assume o dever de dimensioná-la na medida dos direitos positivados na Constituição”¹². Nessa toada, o Superior Tribunal de Justiça comandará certamente a efetividade do processo em âmbito nacional, já que os processos ficarão suspensos até decisão do próprio Tribunal. A suspensão dos processos perdurará até o julgamento e a respectiva publicação do acórdão.

A instabilidade da jurisprudência está na contramão das reformas do CPC e dos novos institutos que foram criados para atacar os processos em massificação ou com idênticas teses jurídicas, cujo interesse se torna de todos; enfim, cuida-se de interesse público. Aliás, como bem afirmou Michelle Taruffo, a jurisprudência é “um fator essencial e decisivo em sede de interpretação e de aplicação do direito”¹³.

O anacronismo a essa tendência é o engessamento da jurisprudência, que deixaria de cumprir uma das suas funções primordiais, que é vivenciar os movimentos atuais¹⁴. A atualidade é também uma das características da jurisprudência, conhecida como “direito vivo”, que não pode ser distanciada sob pena de desvirtuar a sua finalidade.

O legislador trouxe instrumentos para combater o engessamento da jurisprudência (e institutos afins) e as alterações bruscas do entendimento jurisprudencial, que influenciam diretamente o consumidor da justiça, causando-lhe, muitas vezes, prejuízos. A quebra da segurança jurídica atinge diretamente o consumidor da justiça. O exemplo clássico é o caso da COFINS. O Superior Tribunal de Justiça sumulou sobre o tema dispensando o contribuinte de pagar a contribuição, editando à época a Súmula 276/STJ. Após cinco anos, o Supremo Tribunal Federal decidiu o diametralmente oposto, o que fez cancelar a referida súmula e trouxe prejuízos concretos a todos aqueles que tinham deixado de pagar o imposto embasados no enunciado do Tribunal, até porque não houve a aplicação do efeito modular.¹⁵ Os prejuízos foram tão grandes aos jurisdicionados que o Poder Legislativo foi quem se preocupou em elaborar lei permitindo o parcelamento das dívidas dos profissionais autônomos.

Com essa preocupação e embasada na força dos precedentes  (com a criação de institutos novos), a lei trouxe dois institutos que combatem a falta de segurança jurídica. Um deles é o efeito modular.¹⁶ O outro é a exigência de apresentação de fundamentação específica e apropriada para a modificação dos precedentes, observando-se os princípios da segurança jurídica e isonomia.

O efeito modular previsto na lei é uma grande conquista para o jurisdicionado. É um remédio contra a insegurança jurídica e a instabilidade de precedentes. O magistrado deve amoldar-se ao caso concreto, evitando-se os efeitos nefastos decorrentes da mudança de entendimento jurisprudencial ou sumular sobre o assunto. Para isso, o magistrado, em vez de aplicar o novo entendimento dos Tribunais, fixará os efeitos no caso concreto, limitando-se sua retroatividade ou, como previsto na lei, atribuindo-lhe os efeitos prospectivos. Nesse caso, o magistrado resolverá caso a caso definindo a extensão jurídica e temporal da relação jurídica existente no processo.

A alteração da jurisprudência ou súmula impõe a fundamentação adequada e específica, conforme prevê o § 2º: “a mudança de entendimento sedimentado, que tenha ou não sido sumulado, observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia”.

Por fim, é importante observar que o legislador inovou e sistematizou a importância dos precedentes, hierarquizando-os, para que sejam seguidos pelos tribunais e juízes. É claro o art. 521 do CPC Projetado, verbis:

I – os juízes e os tribunais seguirão os enunciados de súmula vinculante, os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; II – os juízes e os tribunais seguirão os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional, do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional e dos tribunais aos quais estiverem vinculados, nesta ordem; III – não havendo enunciado de súmula da jurisprudência dominante, os juízes e os tribunais seguirão os precedentes: a) do plenário do Supremo Tribunal Federal, em matéria constitucional; b) da Corte Especial ou das Seções do Superior Tribunal de Justiça, nesta ordem, em matéria infraconstitucional; IV – não havendo precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, os juízes e os órgãos fracionários do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal seguirão os precedentes do plenário ou do órgão especial respectivo, nesta ordem; V – os juízes e os órgãos fracionários do Tribunal de Justiça seguirão, em matéria de direito local, os precedentes do plenário ou do órgão especial respectivo, nesta ordem”. Essa inovação faz-nos lembrar do que disse Carlos Cossio: “A lei reina, mas a jurisprudência governa […]¹⁷.

Estamos no caminho da liturgia dos precedentes no Brasil. É a realidade que está aí. A multiplicidade de processos com identidade temática impôs mudanças no sistema de julgamento dos processos. A decisão pode ser encurtada se amparada nos precedentes, o que dará efetividade ao direito. A uniformização da jurisprudência será alvo benéfico para atender o maior número de processos de massa. O engessamento da jurisprudência (e por que não dizer também eventuais erros judiciais) é o algoz que pode ser combatido por instrumentos processuais com regras claras, como é o caso do efeito modular e dos efeitos prospectivos. Resta-nos, enfim, aguardar a chegada do novo Código de Processo Civil.

Notas ___________________________________________________________________________________

¹ Michele Taruffo bem demonstra a distinção entre a jurisprudência e o precedente, verbis: “Quando se fala do precedente se faz normalmente referência a uma decisão relativa a um caso particular, enquanto que quando se fala de jurisprudência se faz normalmente referência a uma pluralidade, frequentemente bastante ampla, de decisões relativas a vários e diversos casos concretos”. Além da diferença semântica, há ainda a qualitativa entre o precedente e a jurisprudência. “O precedente fornece uma regra que pode ser aplicada como critério de decisão no caso sucessivo em função da identidade ou – como acontece em regra – da analogia entre os fatos do primeiro e os fatos do segundo caso”. (TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. Revista de Processo, v. 199, ano 36, p. 141, set. 2011).
² MACIEL, Adhemar Ferreira. Considerações sobre as causas do emperramento do Judiciário. Estudos em homenagem ao Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. Revista de Processo, ano 25, n. 97, p. 18, jan./mar. 2000.
³ Cândido Rangel Dinamarco, ao comentar sobre o requisito da multiplicação de processos sobre a questão idêntica, assegura que “essa exigência é de absoluta coerência com os fundamentos de toda coletivização da tutela jurisdicional, a qual é invariavelmente apoiada no impacto de massa causado pelas situações a debelar e pelos pronunciamentos judiciais a seu respeito” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Súmulas Vinculantes. Revista Forense, p. 63, jul./set. 1999).
⁴ Lembra Michele Taruffo que “pesquisas desenvolvidas em vários sistemas jurídicos têm demonstrado que a referência ao precedente não é há tempos uma característica peculiar dos ordenamentos jurídicos do common law, estando agora presente em quase todos os sistemas, mesmo os de civil law” (TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. Revista de Processo, v. 199, ano 36, p. 140, set. 2011).
⁵ O precedente para se tornar jurisprudência deve ser uniforme e constante. Enquanto isso, a jurisprudência, nas palavras de Mancuso, “é um plus, um qualificativo contingencial, que vem a distinguir certa produção judiciária, e isso tanto no âmbito de um dado órgão colegiado, como numa determinada Justiça.” (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e Súmula vinculante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22).
⁶ Nas palavras de J. J. Calmon de Passos: “[…] A par do valor segurança, de que não pode ser dissociado, há o imperativo de sua permanente necessidade de adequação à realidade social sobre que opera, isto é, impõe-se, também, sua abertura, seu dinamismo, sua não estratificação. Segurança e abertura integram buscando assegurar a conduta eleita como socialmente e mais desejável em determinado momento histórico e em determinado espaço político”. (PASSOS, J. J. Calmon de. Súmula Vinculante. Genesis – Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, n. 6, p. 626, set./dez. 1997).
⁷ Teresa Arruda Alvim Wambier assegura que “o princípio da isonomia se constitui na ideia de que todos são iguais perante a lei, o que significa que a lei deve tratar a todos de modo uniforme e que correlatamente as decisões dos tribunais não podem aplicar a mesma lei de forma diferente a casos absolutamente idênticos, num mesmo momento histórico” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Sobre a Súmula 343. Revista de Processo, n. 86, pp. 149 e 150).
⁸ A título de exemplo, citem-se os seguintes óbices para a interposição de embargos de divergência, impedindo as seguintes discussões: (i) regra técnica de admissibilidade do recurso (EDcl nos EREsp 876.863/SC, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 20.5.2013); (ii) as questões exclusivamente processuais exigem paradigma com identidade da matéria do mérito; valores fixados em dano moral e dano material (Súmula 420/STJ); (iii) a exigência de que a matéria de mérito precisa ser discutida em paradigma com instrumentos processuais idênticos (EResp. 465.097/RS, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 11.6.2013).
⁹ “É chegado o momento de se colocar ponto final no cansativo discurso de que o juiz tem a liberdade ferida quando obrigado a decidir de acordo com os tribunais superiores. O juiz, além de liberdade para julgar, tem dever para com o Poder de que faz parte e para com o cidadão. Possui o dever de manter a coerência do ordenamento e de zelar pela respeitabilidade e pela credibilidade do Poder Judiciário.” (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 65).
¹⁰ Como bem diz Luiz Guilherme Marinoni, […] “não há poder que não tenha responsabilidade pelas suas decisões. Porém, é pouco plausível que alguém possa justificar a sua responsabilidade quando decido casos iguais de forma desigual” (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 66).
¹¹ Elucida Adroaldo Furtado Fabrício: “o que se precisa acentuar, sim, é que o acréscimo dos poderes do Juiz ou do seu uso efetivo tem de ser acompanhado do proporcional crescimento de sua responsabilidade e das exigências quanto à sua qualificação. Não há razão alguma para temer os juízes. Há sobradas razões, por certo, para exigir-se do Estado que assegure ao jurisdicionado a melhor qualificação, as mais amplas garantias e os suficientes meios postos à disposição do Judiciário para o bom desempenho do seu mister” (FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. As novas necessidades do processo civil e os poderes do juiz. Revista de Direito do Consumidor, n. 7, p. 36, jul./set. 1993).
¹² MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 40.
¹³ TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. Revista de Processo, v. 199, ano 36, p. 140, set. 2011.
¹⁴ MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e Súmula vinculante. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 138.
¹⁵ Nesse sentido, tem-se o julgado do Superior Tribunal de Justiça, que asseverou: “[…] 2. O agravante não se insurge contra o conteúdo do julgamento do recurso repetitivo, mas defende a tese de que devem ser modulados os efeitos dele decorrentes, isto é, que a modificação na jurisprudência somente tenha validade para as demandas ajuizadas futuramente. 3. A Primeira Seção do STJ, nos ERESP 738.689/PR (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 22.10.2007), firmou a orientação de que, ‘salvo nas hipóteses excepcionais previstas no art. 27 da Lei 9.868/99, é incabível ao Judiciário, sob pena de usurpação da atividade legislativa, promover a ‘modulação temporal’ de suas decisões, para o efeito de dar eficácia prospectiva a preceitos normativos reconhecidamente revogados’. (g.n.) 4. Agravo Regimental não provido” (Superior Tribunal de justiça. AgRg no REsp 1.353.699/CE, Relator Ministro Herman Benjamim, DJe 7.3.2013).
¹⁶ CPC Projetado, art. 521, § 1º: “Na hipótese de alteração da sua jurisprudência dominante, sumulada ou não, ou de seu precedente, os tribunais podem modular os efeitos da decisão que supera o entendimento anterior, limitando sua retroatividade ou lhe atribuindo efeitos prospectivos”.
¹⁷ COSSIO, Carlos. El derecho en el derecho judicial. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1967. p. 199.