Edição

O Direito em Tempos de Incertezas

17 de agosto de 2015

Compartilhe:

Captura de tela 2015-08-07 16.17.34Conta a História que a Universidade de Coimbra (UC) – uma das instituições de ensino mais antigas de Portugal, fundada em 1290 – teve importância decisiva na formação do Brasil. Foi em Coimbra que estudou quase toda a elite brasileira envolvida no processo de independência do país, incluindo vários membros da Inconfidência Mineira. José Bonifácio de Andrade e Silva cursou matemática, filosofia, estudos jurídicos e chegou a ser professor da Universidade antes de se tornar regente do Reino do Brasil e, mais tarde, o “patriarca da independência”.

Sob a sombra desta influência, é realizado anualmente o Seminário de Verão da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (FDUC), que desde 1990 contribui para a preparação especializada pós-licenciatura nas questões jurídicas e econômicas relativas à integração dos países da Europa e Mercosul e de suas instituições jurídicas e políticas.

Em sua 25a edição consecutiva, o evento foi realizado este ano nos dias 6 e 7 de julho. Organizado nos últimos 10 anos pelo presidente do Instituto de Pesquisa e Estudos Jurídicos Avançados – IPEJA, Rubens Lopes Da Cruz e a Diretora Administrativa, Cristiane de Medeiros Brito Chaves Frota, contou com as participações dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio Mello e Teori Zavascki, além dos ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) João Otávio de Noronha, Jorge Mussi, Paulo de Tarso Sanseverino, Mauro Campbell, Raul Araújo Filho, Ricardo Villas Bôas Cueva, Sebastião Reis Junior, Marco Aurélio Buzzi e Paulo Dias de Moura Ribeiro. O evento também foi prestigiado por renomados juristas portugueses, entre eles o professor catedrático de Coimbra e um dos nomes mais relevantes do Direito Constitucional da atualidade, José Gomes Canotilho, o diretor da FDUC, Rui Manuel de Figueiredo Marcos, e o reitor da Universidade, João Gabriel Silva.

Abertura

A saudação inicial coube ao professor Rui Manuel de Figueiredo Marcos. Disse ele à mesa de abertura:

A cintilância da plateia franca a qual me encontro impõe uma saudação que precisa, necessariamente, para utilizar uma belíssima formulação seiscentista, “de palavras honestas e bem colocadas, sonoras e festivas em grande abastança”. Intercedo às velhas e fecundas relações entre o Brasil e a UC. […] O lustro múltiplo das pessoas que nos visitam, ostenta também um galardão para nossa grande FDUC.

Fizeram parte dessa mesa também: o reitor João Gabriel Silva; o presidente da Associação de Estudos Europeus de Coimbra (AEEC), entidade promotora do evento, professor Manuel Carlos Lopes Porto; o presidente do Instituto de Pesquisa e Estudos Jurídicos Avançados (IPEJA), entidade brasileira, que há mais de uma década apoia a realização do Seminário de Verão, professor Rubens Lopes da Cruz; além do presidente da FGV Projetos, instituição parceira do encontro, Dr. César Cunha Campos.

Ao comentar o tema deste ano, Rui Manuel Figueiredo Marcos disse que:

[…] as instituições e os homens devem ser compreendidos à luz da História. Caso contrário, o jurista fica privado de perceber a conexão do Direito com o mundo real, em que ele encontra a sua justificação e condições de perseverar. O destino do homem do Direito é o embate eternamente repetido com tempos de incertezas. […] Estou certo de que, aos nossos olhos e após as refletidas confidências dessas jornadas, as incertezas se tornarão menos incertas e os receios menos receosos.

Novos Instrumentos 

Em sua fala, o diretor da FGV Projetos, César Cunha Campos, fez uma reflexão sobre o papel da Academia na determinação dos novos caminhos do Direito:

Momentos como esse nos ajudam a encontrar soluções e encaminhamentos que muitas vezes são objeto de divergências, inclusive no âmbito de nossas próprias instituições. […] O Brasil e o mundo estão passando por transformações e o Poder Judiciário brasileiro, aqui fortemente representado, tem cumprido seu papel fundamental na manutenção da democracia e da estabilidade de nossas instituições.

Ele acrescentou que

[…] a Constituição de 1988 ampliou o acesso à Justiça, delegando e possibilitando aos cidadãos brasileiros a busca por seus direitos, antes dificultados e praticamente limitados àqueles com recursos e posses, privilegiados capazes de acessar um Judiciário até então para poucos. No entanto, a universalização do acesso à Justiça se transformou num imenso desafio para o próprio Judiciário. Atualmente, cem milhões de processos sobrecarregam o sistema, grande parte oriundos de relações de consumo.

Campos reiterou a compree são, citando palestra recente do Ministro Ricardo Lewandowski na FGV/EBAPE, de que o Judiciário ideal é aquele em que a maioria dos conflitos é resolvida na primeira instância, deixando aos tribunais superiores apenas a parcela dos processos mais complexos e relevantes para o interesse nacional. E nesse sentido demonstrou entusiasmo com o surgimento de novos instrumentos que podem ajudar a desafogar os tribunais brasileiros. Concluiu Campos:

Em um momento em que tudo parece tão difícil e complexo, surge o advento da mediação como forma de contribuir para sanar um problema derivado do próprio sucesso do Poder Judiciário e do amplo acesso aos seus serviços. O novo Código de Processo Civil brasileiro e a nova Lei de Mediação são a luz no final do túnel para desafogar o Judiciário. Nos Estados Unidos da América, somente 5% dos litígios chegam às cortes. Aqui na Europa, 80% dos litígios são resolvidos por meio da mediação e arbitragem. Dentro desse contexto e acreditando nesse instrumento, a FGV, por meio de sua Câmara de Mediação e Arbitragem, está se preparando para mais uma vez colaborar com o Judiciário e a sociedade brasileira. O nosso desafio será capacitar (profissionais) e disponibilizar o Programa de Apoio e Mediação por todo o território nacional.

Reitor brasileiro

Em sua saudação, o reitor João Gabriel Silva ressaltou a capacidade de adaptação de sua Universidade aos chamados “tempos de incertezas”:

Esse ano completamos 725 anos. […] Uma instituição, para se manter renovada por tanto tempo, tem que se adaptar continuamente. […] Se há uma instituição que seguramente sabe o que se adaptar é a Universidade de Coimbra. Os tempos de incerteza, para ficar no tema desse Seminário, são algo que nos acompanha ao longo de muitos séculos.

O reitor também comentou a antiga relação da UC com o Brasil:

Não posso deixar de saudar, em particular, a grande presença de colegas brasileiros nesse Seminário. Não se trata da Universidade de Coimbra ter influenciado o Brasil. Se trata do Brasil ter influenciado e continuado a influenciar profundamente a UC. Há aqui uma construção mútua, que vem de muito longe, e estou absolutamente certo de que vai continuar. Gosto muito de realçar que o nosso melhor formador, de acordo com a História, foi o reitor brasileiro Francisco de Lemos, que em uma época anterior à Independência do Brasil transformou absolutamente a maneira como a Universidade funcionava, dando ao seu ensino um caráter muito mais prático.

Lembrado como o “reitor reformador”, D. Francisco Lemos de Faria Pereira Coutinho nasceu em abril de 1735, na freguesia de Santo Antônio de Jacutinga, atual município de Nova Iguaçu, na Baixada Fluminense. Durante as reformas promovidas em Portugal pelo Marquês do Pombal, que passaram à História como as reformas pombalinas, coube a Francisco Lemos identificar as causas da decadência da Universidade e propor as medidas para a sua reforma. Em 1771, seu diagnóstico criticou de forma inflamada a anterior organização dos estudos científicos, controlada por clérigos. O ensino era caracterizado por Lemos como “de uma lamentável insciência” que colocava Portugal fora do contexto do desenvolvimento científico europeu do século XVIII.

Evolução do conceito de Justiça

A primeira mesa de debates apresentou o tema “Justiça: em nome de que povo?”, tendo como palestrantes o presidente do STF, Ministro Ricardo Lewandowski, o professor catedrático da FDUC José Gomes Canotilho e o professor da mesma universidade Joaquim Sousa Ribeiro. A mediação foi feita pelo professor Manuel Carlos Lopes Porto. O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Lewandowski, iniciou o debate com uma reflexão sobre os conceitos de Justiça e Povo, que afirmou serem dois termos “equívocos”, sobre os quais não existe unanimidade, tanto do ponto de vista lógico quanto do semântico, comportando os mais variados sentidos.

Ao discorrer sobre o primeiro conceito, Lewandowski afirmou que:

Justiça é um valor e, como todos os valores, varia nas coordenadas de tempo e espaço. Portanto não é possível, desde logo, dar-se uma definição do que seja Justiça. A cada momento da História, em cada sociedade em particular, têm-se ou tinha-se determinado conceito de Justiça. Mas este conceito vai se depurando ao longo do tempo. Para não mergulharmos mais profundamente na História, poderíamos nos reportar a Platão que, sobretudo, em seu livro “A República”, fez considerações sobre o Estado ideal. Neste livro, definiu a Justiça como um estado de harmonia social, personificado ou consubstanciado nas leis. Mais tarde, seu discípulo apresentou outra faceta desse ideal de Justiça, acrescentando a ideia da igualdade. Aristóteles, em sua genialidade, já dizia que Justiça é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. […] Os romanos, posteriormente, retomaram essa ideia da igualdade, na qual todos eram responsáveis pela res publica. Cícero sublinhava exatamente esta ideia da igualdade, mas sempre uma igualdade que se expressava em um ordenamento legal específico.

Têmis 

No aprofundamento da análise, Lewandowski acrescentou contribuições à evolução do conceito de Justiça que surgiu após o início da era cristã:

O grande jurisconsult Ulpiano (jurista romano, 150 a 223 D.C.) desenvolve um conceito que todos nós aprendemos na escola, segundo o qual Justiça é dar a cada um o que é seu. Acrescenta uma outra perspectiva à ideia de Justiça, primeiro vista como harmonia social, depois como igualdade, depois como uma comunidade que se organiza segundo um determinado ordenamento legal. Ulpiano fala em Justiça como suum cuique tribuere. Introduz o conceito de proporcionalidade ou merecimento. Ideias que se conservaram ao longo da Idade Média. São Tomaz de Aquino, por exemplo, retoma essa ideia especialmente quando trata da equidade, que introduz na ideia de Justiça uma perspectiva também de razoabilidade, de proporcionalidade. […] Com a evolução dos tempos, chega-se à Idade Moderna, na qual as revoluções liberais burguesas afirmaram que as leis emanam da nação e encontram expressão no parlamento, que passa a ser o órgão de poder mais importante dentro do Estado. E nesse momento, Justiça equivale à Lei.

Segundo Lewandowski, baseada nessa concepção, a escola francesa da exegese afirmava: in claris cessat interpretatio – a lei é tão clara que não permite qualquer margem de interpretação.

Lewandowski ressaltou que, por ter incorporado os conceitos fundamentais da igualdade, proporcionalidade e imparcialidade, a Justiça no mundo ocidental passou a ser representada pela deusa Têmis, com a venda nos olhos para representar a imparcialidade e empunhando a balança para mostrar a igualdade temperada pela proporcionalidade. O ministro lembrou que Têmis traz ainda na mão direita uma espada que simboliza a força do Estado para resolver os conflitos. O que, segundo ele, “mostra uma visão do Estado como grande distribuidor da Justiça”.

Brasil atual

Ao trazer o debate para a atualidade, Lewandowski afirmou que, entre as várias teorias a respeito da Justiça, tende a seguir na esteira do jusfilósofo Norberto Bobbio, que pouco antes de falecer escreveu “A Era dos Direitos”:

No século XXI ingressamos definitivamente na Era dos Direitos Fundamentais. […] Não é mais suficiente simplesmente teorizar sobre os direitos fundamentais ou simplesmente positivá-los, eis que eles já estão suficientemente estudados, encontram expressão não só nas constituições e leis dos países civilizados, mas também nos tratados e convenções internacionais sobre o assunto. […] Fazer Justiça hoje é dar efetividade aos direitos fundamentais.

Ao fazer considerações sobre a realidade do Brasil contemporâneo, com seus 200 milhões de habitantes, Lewandowski registrou que existem cerca de 100 milhões de processos em tramitação nos tribunais do País, distribuídos entre 16.500 magistrados federais, estaduais, trabalhistas, militares e eleitorais.

Temos quase um processo para duas pessoas. É uma cifra absolutamente impressionante e que cresce de forma exponencial. Começamos a computar sistematicamente esses dados a partir da Constituição de 1988. Nessa data tramitavam cerca de 350 mil processos nos vários ramos da Justiça brasileira. Vinte e sete anos depois, em 2015, esse número ampliou-se em 300 vezes. Podemos dizer que, não só no Brasil como em outros países, ocorre um fenômeno que o grande sociólogo português Boaventura Sousa Santos chama de “explosão de litigiosidade”. O que ocorre porque o homem comum, o povo, aprendeu que tem direitos e busca esses direitos batendo às portas do Poder Judiciário. Há uma cultura da litigiosidade, mais do que uma explosão da litigiosidade, sobretudo no Brasil. É um malvezo que nós importamos de outros países, sobretudo dos EUA, embora agora mesmo eu tenha recebido a notícia de que (lá) apenas 90% dos feitos aportam no Judiciário, o que é o ideal.

Conciliação, mediação e arbitragem

Segundo o presidente do STF, a produtividade dos juízes brasileiros cresceu em média 9% ao ano nos últimos cinco anos, mas os processos cresceram em uma proporção de 15% no mesmo período:

Não obstante essa explosão de litigiosidade, segundo o último dado do IBGE, apenas 70% da população brasileira tem acesso ao Judiciário. Paradoxalmente, na medida em que a eficiência do Poder Judiciário cresce, aumenta cada vez mais a demanda. A saída que vemos para essa questão é devolver para a sociedade a solução de suas demandas, pelo menos a solução daqueles litígios que tratem de direitos disponíveis ou de direitos patrimoniais, em torno dos quais seja possível haver uma negociação.

Além da conciliação, da mediação e da arbitragem, o presidente do Supremo apontou outras opções para desafogar os tribunais.

Outra solução que temos para enfrentar esses grandes processos são as ações coletivas. E no STF em particular, a partir da Emenda Constitucional n. 45, de 2004, fomos dotados de dois instrumentos muito importantes a que esta gestão, com auxílio e a compreensão dos nossos colegas, tem dado muita ênfase. De um lado, as súmulas vinculantes e, de outro lado, as chamadas repercussões gerais. As súmulas vinculantes são pequenos verbetes que sintetizam a jurisprudência constitucional da Suprema Corte brasileira e são vinculantes, obrigatórias, compulsórias, não só para os integrantes do Poder Judiciário, mas também para a administração pública. Obviamente não vinculam o Legislativo porque este é soberano. Já as repercussões gerais são aqueles recursos que o STF entende que são significativos, que representam controvérsias de um interesse maior e que, quando resolvidos, resolvem centenas ou milhares de outros processos que ficam sobrestados nas instâncias inferiores.

Audiências de custódia 

“Assim como falamos na área cível de uma cultura da litigiosidade, na área penal temos uma cultura do encarceramento”, afirmou o ministro Ricardo Lewandowski, dizendo-se envergonhado por ter de admitir que o Brasil é hoje o quarto país do mundo que mais encarcera pessoas, depois dos Estados Unidos da América (EUA), Rússia e China. “Temos 600 mil presos. O pior de tudo é que 40% desse número, aproximadamente 240 mil, são presos provisórios, que jamais viram um juiz à sua frente, mas que ficam meses, por vezes anos encarcerados, em oposição ao princípio constitucional da presunção de inocência”, disse.

Ele afirmou que pode haver grande progresso no sistema prisional brasileiro com o advento das audiências de custódia. Lewandowski lembrou que a Convenção Interamericana, chamada de Pacto de São José da Costa Rica, e internalizada no ordenamento jurídico do País em 1992, jamais foi cumprida em sua integralidade quanto ao artigo que dispõe que qualquer pessoa presa deve ser apresentada a um magistrado ou autoridade competente em 24 horas.

Nós estamos implantando isso [audiências de custódia] em vários estados do Brasil, na Justiça estadual e também na Justiça federal. Já temos essas audiências em andamento nos estados de São Paulo, Espírito Santo, Maranhão e vamos inaugurá-las em outros 11 estados brasileiros que já aderiram. Nessas audiências, o juiz fica frente a frente com o cidadão preso, ouve o que ele tem a dizer, olha em seus olhos e pode decidir imediatamente se ele é libertado mediante condições ou se, por oferecer perigo à sociedade, ele é encarcerado. Utilizando este procedimento, temos conseguido libertar, mediante condições, de 45% a 55% das pessoas presas no ato. […] As audiências de custódia resgatam o sentido original de habeas corpus, traga-se o corpo do preso, para que o juiz possa decidir o destino daquele que o Estado tem sob sua custódia.

Constituição dirigente

 Em sua reflexão inicial sobre o tema do Seminário, “Direito em tempos de incertezas”, o constitucionalista português José Joaquim Gomes Canotilho, em um exercício de idoneidade científica, relativizou o conceito de “constituição dirigente”, que apresentou pela primeira vez na obra “Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador”, publicada em 1982:

As coisas não acontecem por acaso. […] Reafirmo a minha ideia de constituição dirigente, que depois relativizei com a crítica dos meus amigos brasileiros. De qualquer modo, essa ideia hoje está em outras dimensões, até porque ela está muito focada, muito articulada com a ideia de Estado, e com a ideia de Estado dirigente. Hoje o mundo não é esse. Há fraquezas do Estado e há forças por partes de outras entidades comunicativas anônimas. […] Quando eu me referi à constituição dirigente, de certo modo era para limitar essa discricionariedade do legislador. E isso passou para o Brasil. Porque, verdadeiramente, ensinaram a mim os meus professores que o legislador era livre nos fins. E a pergunta que se fazia é se deveria ser livre nos fins. E o legislador que nós tínhamos, muitas vezes, não era a Constituição.

Canotilho complementou:

O problema da insuficiência, o problema do não cumprimento, o problema da omissão, colocava-se e colocou-se desde o início no Brasil. E havia razões para se colocar. É que o legislador dizia que fazia e não fazia. Nas impossibilidades, muitas vezes políticas, culturais e econômicas, não pode fazer. Mas quando pode fazer, muitas vezes não fez. Quem fez foi o legislador, sim, mas o fez por imposição da Constituição.

Judicialização da política

Ao discorrer sobre os limites entre a vinculação jusfundamental e a conformação do Direito, Canotilho apontou como problemáticas as decisões dos tribunais que criam vinculações jurídicas ao processo político:

Há aqui um Poder a exercer um poder efetivo visando, afinal de contas, a defesa de direitos, mas suscitando problemas complicados de competência. […] Os juízes, sobretudo os brasileiros, de uma forma ou de outra, dizem: “se o legislador não faz, o Executivo muito menos, fazemos nós porque estamos vinculados diretamente à Constituição’”. […] No fundo o que há é a administração metódica da fundamentação. O problema que se coloca é se, afinal de contas, a obtenção dos direitos é feita através de esquemas dogmáticos ou através da aplicação. E por que é que eu falo isso me dirigindo, sobretudo, aos brasileiros? É que indo e voltando do Brasil há 25 anos, começo a duvidar de algumas coisas, de mensagens, de estudos, de investigações que se agarram à distinção de princípios e regras.

Interjuridicidades

Ao buscar traçar um paralelo entre os processos de integração dos países da União Europeia e da América Latina, no que se refere ao âmbito jurídico, Canotilho disse que, sobretudo, na Europa,

[…] hoje não podemos discutir nenhum problema sem tomarmos em conta os vários enquadramentos políticos, sociais e econômicos das sentenças dos vários tribunais (da UE e dos países membros). Daí que eu tenho dito que hoje não há uma juridicidade estatal, há interjuridicidades. O Brasil também lida com essas interjuridicidades, basta ver a articulação que tem que se fazer com a Corte Interamericana dos Direitos Humanos. Há internormatividade. Há normas por todo lado, criadas por toda gente, desde as entidades reguladoras até entidades estrangeiras e, portanto, a internormatividade tem que ser levada a sério.

Na Europa lidamos com várias constituições e temos que saber como é que elas se articulam umas com as outras. E finalmente temos vários tribunais: o Tribunal de Defesa da União Europeia, o Tribunal Constitucional português, o Supremo Tribunal, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e vários outros tribunais. Muitas vezes, esses tribunais articulam-se uns com os outros, mas algum deles quer ter a última palavra. Ora, o problema da última palavra nestas questões não é claro e causa problemas. Os tribunais têm que se adaptar porque não podem ficar indiferentes à governança global como ordem de valores global. Quer queiramos quer não, isto está aí, está no mundo.

Pressão econômica

Em sua exposição, o professor José Joaquim Gomes Canotilho também comentou a pressão exercida pelos interesses econômicos sobre as formas tradicionais do Direito:

Não vejo que os tribunais devam se meter em problemas que não são problemas resolvíveis. A César o que é de César. São problemas fractais da nossa contemporaneidade. Os tribunais estão num mundo muito complexo e por vezes são chamados a resolver questões que não devem resolver, que o Direito não pode. Entretanto, o Direito constitucional e os outros Direitos vêm sofrer a pressão de outras dimensões e uma delas é a atratividade econômica do Direito. Os tribunais, no contexto da concorrência, têm que saber qual é o verdadeiro Direito. Muitas vezes têm que saber quais são as ofertas estatais e não estatais do Direito. E os tribunais hoje têm uma conformação claramente fragmentária, claramente incompleta. O mundo é muito mais vasto do que aquilo que os nossos tribunais estão a abarcar.

Para ele, a centralidade da constituição e dos códigos foi substituída pela centralidade do Direito financeiro e das finanças públicas na compreensão do Estado:

Há uma reserva de decisão política ou conformação jusfundamental dos problemas orçamentários. Mas nossos gurus econômicos ou financeiros vêm dizer “não senhor”. Tudo o que nós ensinamos que é o princípio da Justiça, o princípio da proporcionalidade, o princípio da proibição dos excessos, o princípio da adequação, o princípio da necessidade, eles vêm dizer “na área dos tributos, o imposto é sempre necessário. O imposto é sempre adequado. O imposto é sempre proporcional”.

Diante dessa ofensiva, segundo o professor, cabe questionar se os tribunais devem se orientar:

[…] por um pragmatismo argumentativamente débil, ou devem, em rigor, aplicar a constituição mesmo nesses buracos negros da zona. Pois o Direito Tributário é um buraco negro da zona no Estado de Direito. Não tem nada a ver com o Direito, tem a ver simplesmente com dívidas, credores e devedores.

Babel de tribunais 

No desfecho de sua fala, buscando responder à pergunta-tema do painel, “Justiça: em nome de que povo?”, Canotilho comentou que

[…] numa reunião de juristas luso-brasileiros, faz sentido dizer que os tribunais preferem sentenças vinculativas em nome do povo. A resposta é simples. E observe a inspiração deste trecho de um artigo de Jürgen Habermas (filósofo e sociólogo alemão, que participa da teoria crítica / Escola de Frankfurt). Escreveu ele: “a recente sentença do Tribunal de Justiça da União Europeia lança uma luz forte e penetrante sobre a eficiente construção de uma união monetária sem união política. No verão de 2012, tivemos que agradecer ao presidente do Banco Central europeu, que com vontade simples e única, salvou a moeda de um desastroso colapso. […] Ao anunciar que faria tudo o que fosse necessário para salvar o euro, e que compraria dívida pública em quantidade ilimitada, o presidente do BC europeu suscitou um importante problema de competência. Simulou uma soberania fiscal que efetivamente não possuía, pois são os bancos centrais dos Estados membros que em primeira instância aprovam o crédito. Mas ou menos isso. O Tribunal Europeu não considerou essa competência como de todo contrária ao texto dos tratados da União Europeia e deixou subjacente em sua sentença que o BC europeu, com poucas restrições, podia ocupar o espaço de credor em última instância”.

Canotilho deu sequência ao raciocínio de Habermas com uma pergunta:

Afinal de contas, com esse estilhaçamento de tribunais, de direitos e de normas, nós não estamos às portas de Babel? É isso o que temos à nossa frente, uma Babel de tribunais. Os juízes estão à procura de uma nova ordem jurídica mundial. Os tribunais exercem um poder público, e nessa precisa qualidade e nessa precisa função, se inserem no fenômeno global do governar e da governança. Quer queiram ou não, os tribunais estão incluídos nessa missão de governo global. Esta é a lógica de Habermas e de outros que procuram realmente uma comunidade mundial governada por valores. Utopia ou não, é esta também uma das propostas. […] Não sei se estamos a andar para frente ou para trás.

E encerrou sua fala com uma provocação:

Para terminar, o calcanhar de Aquiles. Quer queiramos ou não, como disse o ministro Lewandowski, Justiça e Povo são termos equívocos. Mas não parece ser um bom caminho dissolver esses bens…

Constitucionalismo latino-americano 

O primeiro dia do Seminário de Verão teve ainda o painel “Que papel para as diversas jurisdições?”, no qual os palestrantes foram divididos em dois grupos. O primeiro, que teve como mediador o professor da FDUC José Manuel Moreira Cardoso da Costa, contou com as participações do conselheiro português no Tribunal Europeu de Justiça, José Narciso da Cunha Rodrigues, e dos ministros do STJ brasileiro Marco Aurélio Buzzi, Paulo Dias de Moura Ribeiro e Paulo de Tarso Sanseverino. O segundo grupo, moderado pelo desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro Agostinho Teixeira, teve como palestrantes o ministro do STJ Ricardo Cueva e o diretor jurídico de Itaipu Binacional, Dr. Cezar Eduardo Ziliotto.

Entre todas as palestras do painel, a mais elogiada foi a do ministro Cueva. Em entrevista, ele comentou sua participação:

É uma oportunidade ímpar estar aqui em Coimbra, matriz cultural do Brasil, onde tantos juristas se formaram, onde praticamente nasceu o Estado brasileiro. Falei sobre um tema peculiar que é o controle de convencionalidade no Brasil, que diz respeito ao controle de compatibilidade das leis brasileiras com as convenções e tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário. É um tema relativamente novo no país, ao contrário da América Latina, na qual tem sido muito discutido nos meios jurídicos e nos tribunais, porque é uma maneira de criar um constitucionalismo latino-americano. O Brasil, assim como os países americanos, é parte de uma Convenção Interamericana. Existe uma Corte Interamericana de Direitos Humanos que zela pelos direitos que são previstos na Convenção. No caso, existem duas maneiras de controlar a observância desses direitos humanos nos países signatários. Uma delas é o controle através da própria Corte Interamericana, que seria uma maneira de ter eficácia supranacional. E a outra, da qual eu tratei, é o controle interno pelos tribunais brasileiros da eficácia dessa Convenção no Brasil.

Sobre os tratados e convenções internacionais, Cueva lembrou que, tradicionalmente, o entendimento do STF era de que, uma vez internalizados no ordenamento brasileiro, tinham eficácia de lei ordinária. Portanto, poderiam ser alterados por uma lei ordinária posterior ou por uma lei ordinária especial. Em 2008, no entanto, houve uma decisão emblemática do STF. Ficou decidido que o Pacto de São José da Costa Rica deveria ser observado com eficácia maior do que a da lei, mas inferior à Constituição. Com uma eficácia, portanto, supralegal, capaz de paralisar a legislação brasileira que venha a ela se contrapor. “Naquele caso (que tratava da possibilidade de prisão civil do depositário fiel), o STF decidiu num voto que representou uma mudança histórica da jurisprudência brasileira. Isso então criou um novo paradigma no Brasil para a aplicação das convenções de direitos humanos”, comentou Cueva.

O papel da Arbitragem

O segundo dia do Seminário de Verão foi aberto pelo painel “O Papel da Arbitragem”. Assim como na véspera, os palestrantes foram divididos em dois grupos. Na primeira jornada, mediada pelo ministro do STF Teori Zavascki, falaram o respeitado civilista português, professor da FDUC, António Joaquim Pinto Monteiro; o advogado José Antônio Fichtner; o ministro do STJ João Otávio de Noronha; e o presidente do Conselho Federal da OAB, Marcus Vinicius Furtado Coêlho. A segunda jornada foi mediada pelo procurador-geral de Justiça do Rio de Janeiro, Marfan Martins Vieira, e contou com as participações do advogado José Miguel Júdice, do Secretario de Reforma do Judiciário Flávio Crocce Caetano; do promotor de Justiça e professor da FGV Márcio Guimarães; e do professor catedrático da FDUC João Calvão da Silva.

Em sua fala inicial, o ministro Teori Zavascki observou que a mediação, a conciliação e a arbitragem são três grandes métodos alternativos de solução de conflitos, “embora muito distintos, porque conciliação e mediação são métodos de autocomposição de litígios, enquanto que a arbitragem, de certo modo, é muito mais assemelhada à jurisdição estatal tradicional, dada sua característica também de substitutividade”.

Autonomia privada 

Dizendo-se um não especialista nas questões específicas da arbitragem, que era o foco do debate, o professor António Joaquim Pinto Monteiro fez, no entanto, uma introdução profunda para contextualizar a discussão.
Começou resgatando a questão apresentada no tema geral do Seminário.

Vivemos efetivamente num tempo de incertezas. Todos nós sentimos isso. A incerteza desse tempo é particularmente agravada pela crise que vivemos. Crise financeira e econômica da Europa, do Brasil e de todo o mundo. Evidentemente que a crise acentua esse tempo de incertezas. Mas não é só a crise. A própria vida, o ritmo em que a vida se pauta hoje em dia, acentua esse tempo de incerteza. Já o poeta dizia que a vida é composta de mudança. A mudança é de todos os tempos. Mas a mudança hoje se processa num ritmo aceleradíssimo. O que assistimos é uma aceleração da História. Coisas que levavam séculos hoje em dia modificam-se em dezenas de anos. O que demorava dezenas de anos hoje uma dezena de meses, ou menos. Há um ritmo vertiginoso de mudança. Naturalmente que isso agrava a incerteza.

Quanto ao papel do Direito, Pinto Monteiro lembrou que este tem vários instrumentos para atenuar os tempos de incertezas:

Um deles é a própria existência do Direito. Em uma sociedade, há uma regra jurídica que diz antecipadamente como devemos agir, que nos diz antecipadamente quais as consequências do nosso agir, quais as sanções. O simples fato de haver uma regra jurídica que nos permite antecipadamente avaliar o nosso comportamento é um fator de segurança que combate a incerteza e a instabilidade. Essa é a função estabilizadora do Direito. Mas ao mesmo tempo, um outro aspecto muito importante da ordem jurídica para atenuar os tempos de incertezas é o reconhecimento do princípio da autonomia privada. Reconhecer a cada um a possibilidade de se autodeterminar, de traçar o seu próprio destino. Transigir a esfera jurídica como bem entender, de acordo com sua vontade e seus próprios interesses. Esse é um princípio muito importante do ponto de vista humanístico.

Citando o jurista e filósofo do Direito alemão Karl Larenz (1903–1993), Pinto Monteiro sustentou que “a autonomia privada é a manifestação no Direito da personalidade humana”. Disse ele, reforçando a importância dos instrumentos processuais como a arbitragem, tão caros à autonomia privada empresarial, para a superação dos tempos de incertezas:

Somos senhores da nossa própria autodeterminação. (Larenz) Não diz isso só do ponto de vista filosófico. A autonomia privada tem uma importância prática extraordinária. No domínio contratual, por exemplo, dá a cada um a liberdade de celebrar ou deixar de celebrar contratos, modelar contratos e inventar novos mecanismos de contratos para ultrapassar suas dificuldades e satisfazer suas necessidades práticas. Leasing, factoring, franchising, garantias autônomas, on first demand, swaps, comfort letters, tudo isso são novos instrumentos contratuais, frutos da liberdade contratual e manifestações da autonomia privada.

Pluralismo normativo

O catedrático português se utilizou da observação feita no dia anterior pelo ministro Ricardo Lewandowski sobre “a explosão de litigiosidade” para reforçar o papel que pode ser desempenhado pela arbitragem:

Se há uma explosão de litigiosidade, tem que haver uma alternativa. Além desse aspecto da rapidez que a arbitragem possibilita – e lembrou que em Portugal, o prazo para que uma sentença de arbitragem comercial seja proferida é de um ano desde o início do processo – há a proximidade que as partes têm através do tribunal arbitral. Elas criam as suas próprias regras, escolhem os juízes. Não é o juiz natural, são pessoas que elas entendem que têm competência para decidir. As partes podem escolher os juízes, as sedes, os meios de prova e a língua na qual a sentença será proferida. Há, portanto, uma grande proximidade das partes, que sentem que isso não é uma coisa alheia, imposta por algo de fora, são elas próprias que, por seus meios, vão tentar superar a incerteza no plano processual. Outro aspecto fundamental é a confiança que a arbitragem possibilita.

Para ele, instrumentos processuais como a arbitragem representam

[…] a superação do positivismo jurídico, do monopólio estatal da Justiça, a superação desse modo convencional do Direito. Um pluralismo normativo ao qual deve corresponder um pluralismo processual, (para) devolver à sociedade a resolução de suas demandas, possibilitando que os particulares contribuam para a formação do Direito.

Essa abertura feita pelo professor Pinto Monteiro, contextualizou o debate para que os demais palestrantes pudessem debater questões mais técnicas sobre o papel da arbitragem, dentre as quais a aplicação de precedentes vinculantes do STF e do STJ aos juízes arbitrais. Essa questão em particular foi defendida pelo Dr. Marcus Vinicius Furtado Coêlho, que em sua linha fundamental de argumentação acrescentou a necessidade de vinculação dos tribunais arbitrais, incluindo seus próprios precedentes.

Dado o momento de “explosão de litigiosidade” vivenciado pelo Poder Judiciário, Coelho considerou que:

[…] temos certamente que adotar muitas medidas para dar conta do julgamento, que há de ser célere, não moroso, para que possamos pacificar a sociedade o quanto antes. Contudo, com segurança jurídica, respeitando o direito de defesa, o contraditório, o devido processo legal. Para a realização desta tarefa de trazer ao cidadão uma prestação jurisdicional mais efetiva, temos que ter meios alternativos de resolução de conflitos, no que se inserem a mediação, a conciliação e a arbitragem. Contudo, é preciso fazer a reflexão que estamos fazendo. […] É fundamental verificar em que medida um juiz arbitral deve ter como parâmetro os seus próprios precedentes em casos análogos e observar até mesmo, por exemplo, se o STF afirma que uma lei é inconstitucional no País. Poderia um juiz arbitral decidir tomando por base esta lei? Essa é uma questão que deve ser enfrentada para que possamos trazer coerência ao ordenamento jurídico. Manter a autonomia da vontade, manter o critério da confiança das partes, fazer com que efetivamente tenhamos a resolução alternativa dos conflitos, evitar que o Judiciário investigue ou ingresse nas razões de decidir dos árbitros, sem dúvida nenhuma. Mas, por outro lado, impedir que haja decisões teratológicas, ou decisões que apliquem numa arbitragem uma lei que o Supremo disse que era inconstitucional, para manter um mínimo de coerência no ordenamento jurídico. Sob pena de que futuramente a arbitragem seja questionada nos tribunais brasileiros, fazendo com que ela não cumpra também essa tarefa de ser um meio alternativo de resolução de conflitos.

Governança mobile

O ministro da Justiça do Brasil, José Eduardo Cardozo, fez a conferência de encerramento da edição de 2015 do Seminário de Verão. Na ocasião, além de discutir a história do Estado Democrático de Direito, falou sobre política, as manifestações de 2013 e fez uma reflexão sobre os papéis do Poder Executivo e da imprensa. Para Cardozo, o atual modelo de Estado – “fruto da conquista da Carta Magna inglesa e de filósofos como Locke, Montesquieu e Jacque Rousseau” – começa a se modificar em consequência de problemas estruturais acumulados ao longo dos séculos. Ele apontou como uma das questões, a dificuldade jurídica de identificar as funções estatais tal qual elas foram diferenciadas por Montesquieu. Usando como exemplo os processos de impeachment e de cassação de mandato parlamentar, afirmou: “Alguns juristas dizem que é função jurisdicional atípica dada ao Legislativo, outros dizem que é função administrativa igual e semelhante à demissão de um funcionário público, porque tudo pode ser revisto pelo Poder Judiciário”.

“Se uma pessoa com um aparelho (celular) nas mãos puder decidir as políticas de seu país, puder decidir que leis são aprovadas e que leis são rejeitadas, por que haveria de eleger representantes para fazer isso em seu nome?”, refletiu o ministro. “Nós tivemos no Brasil, em 2013, manifestações muito fortes, momento em que era incompreensível saber qual bandeira era colocada. Só há uma leitura possível: nós temos que ir pra rua porque não queremos que aqueles que falam em nosso nome, decidam por nós”, disse ele, que complementou: “Está em cheque o modelo da democracia representativa e nós não sabemos o destino disto”.

Judiciário e imprensa 

De acordo com José Eduardo Cardozo, na medida em que a decisão judicial se aproxima da decisão política, isso fica visível à sociedade:

Hoje nós temos, em todo o mundo, não apenas no Brasil, juízes que têm a popularidade de políticos, juízes que saem às ruas e são festejados, outros que corajosamente decidem pelos seus princípios e que são vaiados, como se efetivamente não tivessem que ser respeitados.

Nós temos a imprensa, muitas vezes, forçando e coagindo o magistrado a decidir na linha a, b, c, d ou e.

A ideia do juiz justiceiro, que desrespeita princípios, que pisoteia sobre o Estado de Direito, ganha grande popularidade. E alguns, inclusive, podem se transformar, como aconteceu em países europeus, em candidatos a postos-chave da República. Ou seja, o aparente poder daquele que decide no exercício da função judicional também passa a ser exposto de outras formas. E isso se agrava, inclusive, quando através da comunicação e da transparência social, começa a se exigir outro comportamento de magistrados.

Estruturas em transformação

Segundo Cardozo, no passado eram aplaudidos os magistrados que se aprofundavam nos estudos e apresentavam alentadas razões e decisões. Hoje, segundo ele, os que se alongam são recriminados:

Quando um magistrado não se faz entender pela população, se passa a presumir que ele está acobertando alguma coisa que não quer dizer, quando, na verdade, a linguagem técnica do Direito, que sempre foi respeitada, começa a mudar”, explicou. “Magistrados têm que se adaptar aos novos meios de comunicação, têm que explicar suas decisões não mais na linguagem técnico-jurídica, mas na linguagem que a sociedade entende. E isso aproxima o discurso judicial do discurso político, com todas as consequências para o bem e para o mal.

O ministro da Justiça acrescentou que o Direito e as demais estruturas do Estado precisam evoluir para se adaptar a um mundo em rápida transformação:

Ou fazemos isso ou a realidade atropelará as conquistas históricas e humanísticas que nós tivemos ao longo desse tempo. […] Que surjam os novos Lockes, os novos Montesquieus, os novos Rousseaus, para que a realidade em curso na História consiga garantir as conquistas humanistas e dar a todos nós menos controvérsias, mais segurança, mais paz e mais respeito aos direitos individuais e aos direitos de toda a sociedade.

Encerramento

A última atividade do Seminário foi o jantar/conferência com palestra proferida pelo ministro do STF Marco Aurélio Mello, que falou sobre a necessidade de intervenção do Direito para minimizar as incertezas da população. Para o ministro, a segurança jurídica é espinha dorsal da sociedade:

Sem ela, há sobressaltos, solavancos e intranquilidade maior. O regime democrático a pressupõe. A paz social respalda-se na confiança mútua e, mais do que isso, no respeito a direitos e obrigações estabelecidos. Não se mostrando consentâneo com a vida gregária, com o convívio civilizado, ignorar o pacto social, fazendo-o a partir do critério de plantão.

Em homenagem ao professor José Joaquim Gomes Canotilho – cuja obra “Constituição dirigente e vinculação do legislador” é considerada um dos livros de maior prestígio entre os constitucionalistas brasileiros – a fala do ministro pautou-se pelo papel que deve ter o Direito na “Era das incertezas”. Mello alertou, no entanto, que é preciso haver proteção à previsibilidade da Justiça, deixando claro que os julgamentos não podem ser feitos conforme a cabeça do juiz: “de bem-intencionados, de salvadores da pátria, o mundo está cheio”.

Complementou o raciocínio posicionando-se de forma contrária à modulação de decisões:

A prática estimula a edição de normas inconstitucionais, e esse estímulo ocorre no tocante àqueles que acreditam na morosidade da Justiça e no famoso “jeitinho”. […] A flexibilização do texto constitucional é um convite ao descumprimento, mormente em um país possuidor de mais de 5.500 casas legislativas, abrangendo Câmaras de Vereadores, Assembleias Legislativas, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal.

Captura de tela 2015-08-07 16.17.12

Homenagem ao Ministro Marco Aurélio

No intervalo entre palestras do Seminário de Verão 2015, organizado pela Associação de Estudos Europeus de Coimbra e o IPEJA (6 e 7 de julho), o editor-executivo da Revista Justiça & Cidadania, Tiago Salles, pediu a palavra para homenagear os 25 anos da posse no Supremo Tribunal Federal (STF) do Ministro Marco Aurélio Mello, cuja trajetória foi tema de várias homenagens, incluindo a reportagem de capa e uma série de artigos publicados na edição de julho da J&C.

“Há 16 anos nossa revista busca apoiar o Poder Judiciário fomentando a comunicação entre os magistrados. É hoje a única publicação do Brasil a fazer o diálogo entre as várias esferas do Judiciário. Seu fundador, Orpheu Santos Salles, idealizou o Prêmio Dom Quixote, que passou a ser entregue pelo Conselho Editorial da revista à personalidades do mundo jurídico e político cuja atuação tenha se destacado pela defesa dos direitos da sociedade. Meu pai batizou o prêmio com este nome por enxergar que existe em cada magistrado um “dom quixote”, um abnegado que busca de forma apaixonada e incansável promover a Justiça em nosso País. E o primeiro homenageado foi, justamente, o Ministro Marco Aurélio, que recebeu o troféu em setembro de 1999 por sua grande contribuição em defesa dos valores constitucionais”, disse.

Salles, que fez ele próprio a entrega do prêmio há 16 anos, lembrou-se que ficou muito emocionado e orgulhoso quando, em seu discurso de agradecimento, o Ministro Marco Aurélio disse que manteria o troféu em seu gabinete de trabalho para que o personagem de Miguel de Cervantes pudesse inspirá-lo para a defesa e a entrega de Justiça aos milhões de brasileiros desassistidos no País. “E até hoje o troféu está na sala do Ministro”, comemorou o editor.

A pedido de Salles, o presidente do Conselho Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Dr. Marcus Vinícius Furtado Coelho, um dos articulistas da edição de julho da revista, entregou o primeiro exemplar da publicação a Marco Aurélio Mello. O magistrado agradeceu pelas muitas homenagens que vem recebendo pelo jubileu de prata na Suprema Corte, ressaltando que em todo esse tempo nunca se sentiu como um ministro, mas como um mero servidor do povo brasileiro. De fato, há um quarto de século, os brasileiros têm a seu serviço no STF grande defensor da igualdade, das liberdades públicas e dos direitos fundamentais de todos os cidadãos.

Captura de tela 2015-08-07 16.16.50

Coimbra e a Independência do Brasil

Alguns dos primeiros sinais da independência do Brasil foram vistos na Universidade de Coimbra, uma das mais antigas do mundo, declarada Patrimônio da Humanidade. Nos tempos coloniais, cerca de cinco mil estudantes brasileiros se formaram na UC, considerada o berço do Direito europeu. Um deles foi José Álvares Maciel, nascido em Vila Rica, atual Ouro Preto, que se formou em Filosofia pela UC em 1784. Durante seus estudos, começou a participar de reuniões de conspiração contra o sistema colonial português. Ao regressar ao Brasil, tornou-se um destacado elemento do movimento independentista que ficaria conhecido como Inconfidência Mineira.

O ideal libertário deste movimento foi alimentado na Europa por conceitos iluministas de ex-alunos brasileiros da UC e da Faculdade de Medicina de Montpellier, no sul da França. Entre dezembro de 1787 e março de 1788, Maciel encontrou-se em Coimbra com José Joaquim da Maia (que utilizava o codinome Vendek), formado em Matemática em Coimbra e com doutorado em Medicina em Montpellier, onde foi contemporâneo de outro elemento da conjuração mineira Domingos Vidal Barbosa Lage.

Em Paris, Maia estabeleceu contatos com Thomas Jefferson, à época embaixador dos EUA na França, que lhe prometeu apoio ao movimento separatista mineiro.

Outros nomes da Inconfidência Mineira com ligações a Coimbra foram: Tomás Antônio Gonzaga, formado em Direito; Cláudio Manuel da Costa, que estudou Cânones; Inácio José de Alvarenga Peixoto, formado em Direito; além de Luiz Antônio Furtado de Castro do Rio Mendonça e Faro, o Visconde de Barbacena, que frequentou a Faculdade de Filosofia e formou-se em Direito em 1778. Barbacena viria a ser governador de Minas Gerais à época da Inconfidência e foi o responsável pela repressão ao movimento, abortado em 1789. Em 18 de abril de 1792 foi lida no Rio de Janeiro a sentença, na qual 12 inconfidentes foram condenados à morte. Em audiência no dia seguinte, foi lido o decreto de D. Maria I pelo qual todos, à exceção de Joaquim José da Silva Xavier, tiveram a pena comutada para degredo em colônias portuguesas na África. Tiradentes foi enforcado e esquartejado em 21 de abril de 1792.

Os inconfidentes tinham no seu programa de ação a criação de uma Universidade modelada pela de Coimbra. Nos “Autos de Devassa da Inconfidência Mineira”, o depoimento de Domingos de Abreu Vieira, tenente coronel do Regimento de Cavalaria auxiliar de Minas Novas, foi bem explícito quanto a este propósito: “em São João d’El Rei se haviam de abrir estudos, como em Coimbra, em que também se aprendessem leis”. Por sua vez, o capitão José Rezende Costa declarou que a sublevação pretendia libertar a colônia, estabelecendo também uma universidade semelhante à de Coimbra. Neste projeto, estava previsto que o ensino das Ciências Matemáticas seria atribuído a José Álvares Maciel.

 No livro “Raízes do Brasil” (1936), o historiador Sérgio Buarque de Holanda explica que a cultura brasileira anterior ao século XVIII tinha sido determinada por políticas que proibiram a instalação de tipografias e a criação de universidades. Assim, o mercado do livro e a frequência dos mais altos níveis de ensino fizeram com que a colônia ficasse submetida à metrópole. O que explica a influência de Coimbra sobre algumas das principais cabeças pensantes brasileiras no período colonial. Uma influência que, ao menos no campo do Direito, se estende até os dias atuais.

 

Assine nossa newsletter e receba a nossa revista digital, em primeira mão, no seu e-mail

Voltar ao topo